裁判書系統

110年度訴字第1574號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  林育慶

                    （另案於法務部○○○○○○○執行中，現借提於法務部○○○○○○○）

選任辯護人  王捷拓律師

            魏上青律師

            顏偉哲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8317、8318、31350、31351號），本院判決如下：

林育慶犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表二編號5至7所示之物，均沒收銷燬。

林育慶其餘被訴部分無罪。

一、林育慶明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，與黃添基約定由林育慶出售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予黃添基，並約定於民國109年3月10日在臺中市○○區○○○路00○00號前交易，黃添基乃於同日21時3分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載其女友黃心緹抵達上開交易地點，林育慶隨後於同日晚上21時8分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車抵達上開交易地點，林育慶於同日21時10分（起訴書誤載為11時）先斜揹黑色斜背包（下稱上開黑色斜背包）並步行至黃添基所駕駛之ABZ-6276號小客車旁，與人在車內之黃添基交談並確認車內情形後，隨即走回其所駕駛之AVR-5377號自小客車，並自車內取出布料雙肩後背包（下稱上開雙肩後背包，該後背包內裝有如附表二編號5至7所示之毒品，毒品以黑色塑膠袋包裝），揹上上開雙肩後背包後，復走至黃添基所駕駛之ABZ-6276號自小客車，並坐入ABZ-6276號自小客車副駕駛座後方之座位，欲販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予黃添基而著手，經警持票上前發動搜索而販賣未遂，並經警於車牌號碼000-0000號小客車副駕駛座後方座位處（即林育慶上車乘坐位置）扣得附表二編號5至7所示之毒品，因而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：

　㈠關於證人黃添基、黃心緹於警詢時之證述：

　　按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院111年度台上字第2297號判決意旨參照）。經查，證人黃添基、黃心緹於警詢時之證述，固係被告以外之人於審判外之陳述，並經被告林育慶之選任辯護人爭執其證據能力（見本院卷一第235頁）。而證人黃添基、黃心緹於警詢中就上開犯罪事實之陳述，與其等於審判中之陳述容有不符，此互核前揭證人之警詢及審判筆錄即明。然本院審酌證人黃添基、黃心緹於檢察官複訊時，均向檢察官稱其等於警詢時所述均屬實，均有看過筆錄才簽名等語（見109偵8317卷一第385-386、473-474、417-418頁），且衡情證人黃添基、黃心緹於警詢時，為案件甫進行調查之際，其等對於本案之記憶應較為清晰，被告復不在場，其等因被告所生之壓力及顧慮理應較審判時為低，復無證據證明其等於警詢時之陳述有受強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情事；再參以證人黃添基於審判中證稱：我把實情說出來好了，因為林育慶有找一個我從讀書到出社會都相處的朋友來我家找我，林育慶希望我不要指證他，我本來就已經有販賣的事實了，我如果承認後座的那一大包毒品是我的，對我是沒有影響的等語（見本院卷二第48-49頁），可見證人黃添基確有受到被告壓力而改變證詞之情形，而證人黃心緹於審判中針對本案待證事實之細節，亦多答以：不知道、我現在忘記了等語，自堪認證人黃添基、黃心緹於警詢中之陳述，顯具有較可信之特別情況，而其等均為本案犯罪事實在場之人，其等所為之陳述自屬為證明犯罪事實存否所必要，是證人黃添基、黃心緹於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力。

　㈡至本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官同意作為證據，被告及其選任辯護人均未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

　㈢另本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實之理由及證據：

　　訊據被告矢口否認上開犯罪事實，辯稱：在黃添基車上後座扣案之毒品不是我的，警方搜索時黃添基有承認毒品是他的，當天我要牽我放在保養廠的車子，黃添基說他要順便還我錢，我沒有販賣或運輸毒品云云。辯護人則為被告辯護稱：109年3月10日現場雖有扣得毒品，然黃添基在警方搜索時已承認毒品是他的，也未採證到跡證證明毒品是被告的，黃添基、黃心緹所述前後不一，請判決被告無罪云云。經查：

　㈠證人黃添基於109年3月10日21時3分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載其女友黃心緹抵達臺中市○○區○○○路00○00號前，被告隨後於同日晚上21時8分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車抵達上開地點，被告於同日21時10分許，先斜背上開黑色斜背包步行至證人黃添基所駕駛之ABZ-6276號小客車旁，與人在車內之黃添基交談後，隨即走回其所駕駛之AVR-5377號自小客車，並自車內取出上開布料雙肩後背包，揹上上開雙肩後背包後，復走至證人黃添基所駕駛之ABZ-6276號自小客車，並坐入ABZ-6276號自小客車副駕駛座後方之座位，嗣警方持票上前發動搜索，在ABZ-6276號自小客車副駕駛座後方之座位處，查獲如附表二編號5至7所示之物，而上開如附表二編號5至7所示之物，經鑑驗結果分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，為被告所不爭執，核與證人黃添基、黃心緹之證述相符，復有現場搜索照片、查獲地點地圖及扣案物品照片、109年3月10日監視器錄影畫面翻拍照片、臺中市政府警察局第一分局109年3月10日搜索扣押筆錄（執行處所：交通工具ABZ-6276號小客車-臺中市○○區○○○路00○00號前）、扣押物品目錄表及扣押物品收據、法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月9日調科壹字第10923019210號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年7月8日刑鑑字第1090030037號鑑定書在卷可證（見109偵8317卷一第229-271頁，109偵8318卷一第77-119、121-127頁，109偵8318卷二第117頁，109偵31350卷第587頁），復有如附表二編號5至7所示之物扣案可憑，自堪先認定此部分之犯罪事實。

　㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：

　　1.證人黃添基於警詢及偵訊時證稱：109年3月10日當天是與被告約在秀山五路82之30號要購買毒品，警方在我駕駛的福斯車輛後座處扣得海洛因2包、安非他命1包，上開毒品是被告所有，因為毒品掉在後面，我有看到被告從一個黑色包包內拿出來，當天我還沒跟被告講到要購買多少數量就被抓了，我確定後座的毒品是被告所有，那時候被搜索我原本要擔，因為被告在我車上出事，一開始警察問毒品是誰的，被告說不是他的，說是車上的，但我和黃心緹都莫名其妙，我是來找被告拿東西，為何被告說毒品是我們的，我看被告一眼，他一直看我，我原本想要認是我自己的，但被刑警發現，刑警認為毒品不可能是我的，因為不是在我駕駛座找到，而是在後座，警察也在我身上扣到2萬元，這2萬元是我原本要向被告買毒品的錢等語（見109偵8317卷一第49-51、387-388頁），核與證人黃心緹於警詢及偵訊時證稱：黃添基都是透過手機通訊軟體FACETIME跟被告約定交易毒品的時間、地點，價格及數量都是見面雙方同意毒品交易後才完成的，109年3月10日交易地點約在秀山五路的修車行，當日購買數量都還沒有講，也是要買海洛因和甲基安非他命，只是數量還沒講，當日我坐副駕駛座，黃添基坐在駕駛座，被告有進入我們車內，他坐到後座，警方搜索時在我們的福斯車輛後座處扣得海洛因2包、安非他命1包，上開毒品是被告所有，我沒有看到被告將毒品拿出來，因為他坐在後座，但我確認上開毒品是被告的，因為不是我和黃添基的等語（見109偵8317卷一第410、419-420頁），大致相符。而被告於109年3月10日21時8分許抵達臺中市○○區○○○路00○00號後，起初係揹上開黑色斜背包下車，先至證人黃添基所駕駛之ABZ-6276號自小客車，在車外與車內之人交談後，又返回AVR-5377號自小客車上拿取上開雙肩後背包，之後才坐入證人黃添基所駕駛之ABZ-6276號自小客車右後座，有109年3月10日監視器錄影畫面翻拍照片在卷可參（見109偵8318卷一第77-119頁），參以警方於109年3月10日21時45分執行搜索時，係在ABZ-6276號自小客車副駕駛座後方座位處，查獲附表二編號5至7所示之毒品，有現場照片存卷可佐（見109偵8318卷一第133頁），堪認扣案如附表二編號5至7所示之海洛因及甲基安非他命，係被告下車先確認證人黃添基車內情況後，再返回車上取出裝有附表二編號5至7所示之海洛因及甲基安非他命之上開雙肩後背包，再坐進證人黃添基車輛副駕駛座之後方座位，欲販賣上開毒品予證人黃添基。被告雖辯稱：我中間下車回自己車上，是因為黃添基說有麵包跟水餃要給我，我就回去我車上拿雙肩後背包要去裝水餃云云（見本院卷一第212頁）。然被告與證人黃添基車輛距離並不遠，此觀109年3月10日監視器錄影畫面翻拍照片即可自明，而被告揹下車之上開雙肩後背包，為一般容量之後背包，並非具有保冰功能之保冷袋，亦非大容量之後背包，此有上開雙肩後背包之照片可參（見109偵8318卷一第477-483頁），且水餃亦非不宜露白之財物，被告大可將水餃拿在手上帶回車上即可，實無須特地回車上拿後背包之必要，堪認被告所辯與常情不符，已難採信。

　　2.被告雖辯稱其當日是要去牽放在保養廠的車子，黃添基說他要順便還我錢，所以跟黃添基見面云云。惟查，以現今金融轉帳之便利性，證人黃添基若是要償還先前向被告借錢之款項，大可使用便利商店或金融機構之ATM轉帳，甚至在家直接使用讀卡機轉帳，且被告住居地均在高雄，與臺中距離甚遠，被告實無須為了收取欠款，而親自遠從高雄到臺中來收款。再者，被告住居地既均在高雄，何以捨近求遠，選擇將車輛運至臺中修車廠進行修理，是其辯稱當日到現場是要牽車云云，實啟人疑竇。況被告109年3月10日係於21時8分許才抵達現場，此時間並非一般修車廠經營時間，且由監視器畫面翻拍照片（見109偵8318卷一第79頁中間照片）可知，被告所指其當日要牽車之地點，並無任何燈光透出，且被告抵達現場後，即直接走向證人黃添基所駕駛之ABZ-6276號自小客車，並非開至修車廠，被告復未能陳述修理車輛之車號為何，亦未提出任何修理車輛之估價單、工單等資料，則被告所辯當日要牽車云云，衡與常情不符，且容有諸多疑點，亦非可採。

　　3.被告雖辯稱警方在ABZ-6276號自小客車後座所扣得之毒品非其所有云云。惟查，警方於109年3月10日亦在ABZ-6276號自小客車駕駛座處，扣得附表一編號1、2、4、5所示之海洛因及甲基安非他命，此部分在前座扣案之毒品為證人黃添基所有等情，業據證人黃添基供陳在卷（見109偵8317卷一第45頁），並有現場照片可佐（見109偵8318卷一第139頁編號4照片、同卷第141頁編號5照片）。倘警方於後座所扣案之海洛因及甲基安非他命為證人黃添基所有，則證人黃添基何以要將後座扣案之毒品與前座扣案之毒品分開置放，已屬不合常理。況且，由現場照片（即109偵8318卷一第141頁編號5照片）可知，前座扣案之毒品係放置在1個小鐵盒內（由該張照片可知該鐵盒之長寬約為1張千元鈔之一半大小）；又參諸前座扣案之海洛因含袋驗前淨重為0.3公克、2.0公克，甲基安非他命則僅為殘渣袋，而後座扣案之海洛因純質淨重則高達32公克（純度42.67%）、甲基安非他命純質淨重亦高達135公克（純度98%），此有扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月9日調科壹字第10923019210號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年7月8日刑鑑字第1090030037號鑑定書附卷可憑（見109偵8317卷一第213-215頁，109偵8318卷二第117頁，109偵31350卷第587頁），考量證人黃添基連少量海洛因及甲基安非他命殘渣袋，均小心翼翼置於鐵盒內存放，並將鐵盒放在離其最近之駕駛座，則證人黃添基豈可能將高純度且大量之海洛因及甲基安非他命，隨意放置於車內後座，益徵警方在ABZ-6276號自小客車後座所查扣之海洛因及甲基安非他命，並非證人黃添基所有。更何況，被告供稱證人黃添基向其借款約新臺幣（下同）30萬元（見本院卷一第211頁），而後座所扣案之毒品數量非寡，其市價約為30至50萬元等情，業據證人黃添基證述在卷（見109偵8317卷一第389頁），若證人黃添基有資力可以取得市價如此昂貴之大量毒品，又何須向被告借款30萬元，足見後座扣案之毒品並非證人黃添基所有。再者，被告前因販賣第一級毒品海洛因、持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，經臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第954號判處罪刑（嗣經最高法院111年度台上字第1208號判決上訴駁回而確定），被告於該案即遭警方在車上查扣第一級毒品海洛因4包（原編號1、3、4碎塊狀檢品3包驗餘淨重合計79.44公克，空包裝重2.64公克，純度28.53%，純質淨重22.69公克；原編號2粉末檢品1包驗餘淨重32.14公克，空包裝重0.88公克，純度24.02%，純質淨重7.74公克）、含有微量第一級毒品海洛因之白色粉末摻雜碎塊1包（驗餘淨重1.3772公克）、含有微量第一級毒品海洛因之白色粉末1包（驗餘淨重0.3770公克）及第二級毒品甲基安非他命，足證被告確有取得大量且高純度海洛因及甲基安非他命之管道及事實，益徵警方本案在ABZ-6276號自小客車後座所查扣之海洛因及甲基安非他命，應係被告所有之物。

　　4.辯護人雖主張並無跡證可直接證明警方本案在ABZ-6276號自小客車後座所查扣之海洛因及甲基安非他命為被告所有云云。惟生物跡證能否成功採證，受環境（溫度、濕度、是否通風）、跡證附著之材質與狀況（材質是否吸水、表面是否光滑平整）等因素影響。若警方於上開查扣之毒品上採集到被告之指紋或DNA等生物跡證，自屬檢方所舉證不利於被告之證據；然若警方未能於上開查扣之毒品上採集到被告之指紋或DNA等生物跡證，亦可能係因受環境及毒品包裝袋之材質及狀況所影響，導致警方無法成功採集毒品上之生物跡證，尚難直接反面推論，遽認上開毒品並非被告所有。

　　5.至證人黃添基於審判中雖曾翻異前詞，證稱109年3月10日在臺中市○○區○○○路00○00號前，並沒有要跟被告交易毒品云云（見本院卷二第36頁）。然證人黃添基於同次審判復證稱：我警詢跟偵查做的筆錄都是正確的，以我警詢跟偵查時的筆錄為準；我把實情說出來好了，因為林育慶有找一個我從讀書到出社會都相處的朋友來我家找我，林育慶希望我不要指證他，我本來就已經有販賣的事實了，我如果承認後座的那一大包毒品是我的，對我是沒有影響的，我接下來可以說實話了，在保麗龍箱前面的黑色塑膠袋，這袋東西我不知道是什麼，我沒有看過這個袋子，裡面的2大包海洛因及1大包甲基安非他命不是我的，這個塑膠袋應該是被告帶上車的，我有看到被告從背包拿出來，當天還沒有講到毒品，警察就來了等語（見本院卷二第44、48-52頁），堪認證人黃添基係因被告找其熟識友人施壓，且證人黃添基自己另有販賣毒品之案件，其如承認本案在後座扣案之毒品為其所有，倘其案件符合定應執行刑之要件，因定刑之結果對其可能影響不大，故有維護被告之動機，是證人黃添基於審判中所翻異之證詞，自非可採。至證人黃心緹雖於審判中亦翻異前詞，證稱：109年3月10日被告後來好像有上我們的車，我有在車上，但我沒在聽他們在做什麼，我不知道我們車後座後來扣到2包海洛因及1包安非他命，我警詢及偵查中說當日是黃添基要跟被告購買毒品，那是我的猜測云云（見本院卷二第55-57頁）。惟查，證人黃添基係於109年3月10日22時46分為警逮捕，有臺中市政府警察局第一分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可查（見109偵8317卷一第225頁），並於109年3月11日在臺中市政府第一分局接受警方詢問案情，而證人黃心緹則是於109年3月11日13時9分在臺中市政府第一分局製作筆錄，證人黃心緹於審判中亦證稱：109年3月10日我跟黃添基被警察查獲之後，就各自帶開做筆錄等語（見本院卷二第60頁），足認證人黃添基、黃心緹並無機會可勾串如何陷害被告，然證人黃添基、黃心緹於警詢及偵訊時對被告之指證，內容大致相符，業如前述，可見證人黃添基、黃心緹於警詢及偵訊時之證述，應屬事實。至證人黃心緹於審判中雖曾證稱：被查獲當時是黃添基要求我如何講云云（見本院卷二第62頁），然證人黃心緹與證人黃添基於被警方查獲後，應無商議如何陷害被告之機會，業如前述，況證人黃心緹於審判中就其是如何與證人黃添基勾串細節，均係以「忘記了」、「不知道」等語搪塞，則證人黃心緹於審判中改口係應證人黃添基要求而勾串證詞云云，難認屬實，是證人黃心緹於審判中所翻異之證詞，亦無可信。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告及辯護意旨所辯均不足採，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。　　

三、新舊法比較：

    按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而被告本案行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年7月15日施行（於109年1月15日修正公布）。經查：

　㈠毒品危害防制條例第4條第1項修正後，販賣第一級毒品罪之法定刑業由原定之「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」修正為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後規定就法定刑之併科罰金刑部分有所提高，顯然並未較有利於被告，自以修正前規定較有利。

　㈡毒品危害防制條例第4條第2項修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑業由原定之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後規定就法定刑之有期徒刑及罰金刑部分均有所提高，顯然並未較有利於被告，自以修正前規定較有利。

　㈢綜上，修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定，並未有利於被告，自應依前揭規定，適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定。

四、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

　㈡法條競合與罪數關係：

　　1.被告目的既在於販賣，則其持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其販賣第一、二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　　2.被告係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

　㈢關於刑之減輕部分：

　　1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。經查，依證人黃添基於警詢及偵訊時之證述，109年3月10日當日是與被告約在上開交易地點要購買毒品，且依證人黃心緹於警詢時之證述，證人黃添基都是透過手機通訊軟體FACETIME跟被告約定交易毒品的時間、地點，價格及數量都是見面雙方同意毒品交易後才完成的，堪認被告業已著手實行販賣毒品之行為，然因警方在場埋伏而當場查獲，故尚未完成買賣，是被告所為僅能論以販賣未遂，其所生危害較既遂犯為輕，爰就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，按上開規定減輕其刑。

　　2.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。然審酌被告本案經查獲之販賣對象僅有1人，縱被告經依刑法第25條第2項規定減輕其刑，最低仍應判處15年以上有期徒刑，對照被告上開犯罪情節，認有情輕法重情事，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

　　3.至被告於偵查及審判中均否認犯行，亦未供出其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條規定之適用，附此敘明。

　㈣爰審酌被告販賣毒品海洛因及甲基安非他命，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所為足以使施用者為施用毒品而散盡家財、鋌而走險，甚至連累家人，其行為殊值非難；並考量被告前因毒品、過失傷害等案件，經執行有期徒刑16年10月，106年11月10日假釋出監，觀護結束日期至111年7月23日，足認其素行非佳，且於假釋期間再犯本案，難認具有悔意，再衡酌被告否認犯行，並無從輕量刑之空間，參以本案查獲被告販賣毒品對象之人數、現場查獲之毒品數量等犯罪情節，兼衡其學經歷、家庭生活經濟情況（詳見本院卷二第410頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收：

　㈠查獲之毒品：

　　按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號5至7所示之物，經檢出分別含有第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命毒品成分（詳如附表二編號5至7之鑑驗結果欄所示），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於被告主文項下均宣告沒收銷燬。另上開物品及其包裝容器均難與其內含之毒品成分析離，亦無析離之實益與必要，應視同違禁物，併予宣告沒收。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

　㈡犯罪所得：本案為販賣毒品未遂案件，並無沒收犯罪所得之問題。

  ㈢不予宣告沒收之扣案物：

　　1.被告供稱其完全記不起來本案聯繫黃添基到場所用之手機為何，應該是扣案如附表二編號1至4手機其中1支，但其不知道是哪1支等語（見本院卷二第399頁），是本院尚難認定被告與黃添基聯繫交易毒品所使用之手機是否確為扣案如附表二編號1至4手機中其中1支，甚或是其他未扣案之手機？如為附表二編號1至4手機，則為其中哪支手機？本院亦無法由卷證認定被告用以與黃添基聯絡手機為何，亦即本案無法特定應予沒收之物，故就扣案如附表二編號1至4手機，均無從宣告沒收。

　　2.扣案如附表一所示之物非被告所有，且與被告本案販賣毒品未遂之犯行無關，爰不在本案處理。

　　3.扣案如附表二編號8所示之現金，雖為被告所有，然與被告本案販賣毒品未遂之犯行無關，爰不予宣告沒收。

六、不另為無罪諭知部分：

　㈠公訴意旨略以：被告係基於運輸第一級、第二級毒品之犯意，於於109年3月10日，從高雄市某處，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，載送如附表二編號5至7所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，抵達臺中市○○區○○○路00○00號前而運輸之，因認被告所為亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之運輸第一級、第二級毒品既遂罪等語。

　㈡惟按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。經查，被告本案既係基於販賣毒品之犯意，為交付販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，依照上開說明，自與運輸毒品罪無涉，否則有評價過度之嫌。是公訴意旨認被告亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之運輸第一級、第二級毒品既遂罪等語，尚有誤會，惟因此部分認與前開經本院認定有罪之部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級、第二級毒品犯意，於109年3月5日，先由被告與黃添基以通訊軟體聯繫並約定在位於臺中市○○區○○路0段00號之杏一藥局前為毒品交易；黃添基於同日15時47分駕駛車牌號碼000-0000號小客車並搭載其女友黃心緹抵達並停車在上開杏一藥局前路旁，被告則於同日16時6分許步行進入車牌號碼000-0000號小客車內，並以1萬6000元至1萬8000元、5000元價格，分別出售海洛因3.75公克、安非他命3.75公克予黃添基，因認被告此部分所為涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品既遂罪等語。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、102年度台上字第3128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以：證人黃添基及黃心緹之證述、被告與證人黃添基之通訊軟體對話截圖、109年3月5日監視器錄影畫面翻拍照片等件，為其論據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：我有於109年3月5日下午，在臺中市大雅區中清路杏一藥局前與黃添基碰面，但是因為黃添基要還我錢，我沒有販賣第一級、第二級毒品給黃添基等語。辯護人則為被告辯護稱：公訴意旨此部分僅有證人黃添基、黃心緹之指訴，以及通訊軟體對話截圖、監視器錄影畫面翻拍照片，上開證據不足以證明被告犯罪，請判決被告無罪等語。

四、本院之判斷：

　㈠按具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院100年度台上字第2866號判決意旨參照）。

　㈡經查，證人黃添基於警詢及偵訊時證稱：109年3月5日下午在臺中市大雅區中清路上杏一藥局前，是跟被告買3.75公克海洛因1萬6000元跟3.75公克安非他命5000元，黃心緹也在車上等語（見109偵8317卷一第49、387頁），核與證人黃心緹於警詢及偵訊時證稱：109年3月5日下午是在臺中市大雅區中清路上杏一藥局前，是跟被告買1錢海洛因1萬6000元跟1錢安非他命5000元，我跟黃添基共乘ABZ-6276號自小客車，依照約定的時間到達約定的地點，到達後被告再上我們自小客車的後座，然後一手交錢一手交貨等語（見109偵8317卷一第410、419頁），大致相符，然此為購毒者之指訴，依照上開最高法院判決意旨，尚須有補強證據予以佐證。而依照監視器錄影畫面翻拍照片，固可知證人黃添基於109年3月5日15時47分許，駕車抵達臺中市○○區○○路0段00號之杏一藥局前，被告則於同日16時6分許，步行抵達該處，並進入證人黃添基所駕駛之車輛內，復於同日16時12分許下車步行離開（見109偵8317卷二第61-69頁）；另依照證人黃添基與被告之通訊軟體對話截圖，固顯示證人黃添基於109年3月5日15時51分，曾傳送「我在杏一藥局」之訊息給被告，被告則回覆「好」（見109偵8317卷一第87頁），然上開監視器錄影畫面翻拍照片及通訊軟體對話截圖，僅能補強證人黃添基及黃心緹於上開時、地與被告碰面之事實，至於證人黃添基與被告碰面確有交易毒品乙事，卷內仍僅有證人黃添基及黃心緹之指訴，尚欠缺其他客觀事證可佐，考量販賣第一級毒品為法定刑無期徒刑以上之重罪，上開監視器錄影畫面翻拍照片及通訊軟體對話截圖之補強程度尚有不足，無法使本院確信被告於上開時、地，有公訴意旨所載之販賣第一級、第二級毒品之犯行。

五、綜上所述，本案尚難由卷證認定被告有公訴意旨所載於109年3月5日之販賣第一級、第二級毒品犯行，揆諸前揭法條及說明，應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項（修正前）、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第25條第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官謝志遠提起公訴，檢察官洪志明、王宜璇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                  刑事第十七庭  審判長法  官  田雅心

                                      法  官  郭韶旻

                                      法  官  呂超群

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　                              　　書記官  王嘉麒

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

【附錄論罪科刑法條】

◎毒品危害防制條例第4 條（修正前）

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒

刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科

新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒

刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七

年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表一】

【附表二】