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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 110年度金訴字第33號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　吳坤錦 指定辯護人　本院公設辯護人賴忠杰 上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴(109年度偵字 第37690號)，本院判決如下： 主 文 吳坤錦共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行 業務罪，處有期徒刑參年陸月。 犯罪事實 一、緣周瑞慶(別名「陳子龍」，涉犯非法經營銀行業務罪嫌部 分，現由臺灣高雄地方法院審理中)前於民國103年4月間， 將其所掌控圓富科技公司更名為億圓富投資控股股份有限公 司(下稱億圓富公司)，擔任億圓富控股集團總裁，並貸放款 予陷入經營困境或無法經營之禾昕股份有限公司(下稱禾昕 公司)及金礁溪食品股份有限公司(下稱金礁溪公司)，另行 成立巨富景投資控股股份有限公司(下稱巨富景公司)，再以 億圓富公司作為母公司、上開各公司為子公司，成立「億圓 富集團」，並於103年間某日，指派黃子窈擔任該集團中壢 分公司業務副總經理，負責在總公司、各分公司所在地區召 開說明會，公開招攬多數或不特定民眾投資「億圓富集團」 推出之投資方案，並負責監督管理各分公司業務及接待投資 人之公關工作，且自105年5月18日起，改以巨富景公司名義 對外公開招攬不特定民眾挹入資金參與投資，藉由召開說明 會、旅遊參觀禾昕公司、金礁溪公司等過程，誆稱億圓富公 司擁有眾多子公司、未來將上市上櫃，營造集團規模龐大、 前景看好等假象，向不特定多數大眾招攬投資，並約定給付 與本金顯不相當之紅利及利息，致多數或不特定投資人陷於 錯誤而參與投資。吳坤錦明知前開公司並非銀行，且未經主 管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收 資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬，竟與黃子窈(涉犯非法經營銀行業務罪嫌部分， 經臺灣新北地方法院以106年度金重訴第9號判處有期徒刑10 年10月在案)、周瑞慶意圖為自己不法之所有，共同基於非 法經營銀行業務、三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，於 105年8月上旬某日，在臺中市某處，招攬林云樂(原名林靖 晏)、朱森淇等特定多數民眾以免費旅遊名義，北上前往新 北市○○區○○○路○段○弄○號淡水亞太大飯店，聽取黃子 窈主持之投資說明會，並參觀址設宜蘭縣○○鎮○○路○○○ 號禾昕成衣廠及址設宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○號金礁溪水 工廠等處，對外宣稱將以投資股權方式獲取巨額利潤、集團 未來將上市、上櫃云云，藉以招攬不特定投資人參與投資， 林云樂誤認吳坤錦、黃子窈等人營造之假象為真，認有利可 圖，因而陷於錯誤，同意參與投資，遂推由吳坤錦與黃子窈 於105年8月30日某時，在臺中市○○區○○路0段000號陶源 茗人文茶藝會館，與林云樂洽談投資細節，經黃子窈當場收 受林云樂所交付受款人為巨富景公司、面額新臺幣(下同)50 0萬元之合作金庫商業銀行文心分行支票1紙作為其投資款項 ，並由黃子窈與吳坤錦共同承諾每月由巨富景公司支付10萬 元、由黃子窈支付10萬元、共20萬元予林云樂，為期2年共 24期，2年期滿另可領回原始投資本金500萬元，吳坤錦並表 示同意將其領取之推薦費34萬5,000元，經由黃子窈直接支 付林云樂，約定給付與本金顯不相當之報酬。嗣因林云樂未 能繼續收得利潤，始悉上情。 二、案經林云樂委由邱雅文律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、本案據以認定被告吳坤錦犯罪之其餘被告以外之人於審判外 之陳述：證人即告訴人林云樂、證人即共犯黃子窈分別於調 查局人員詢問時(下稱警詢)之證述等部分，公訴人、被告及 其辯護人在本院110年3月16日審理時，均表示同意作為證據 使用(見本院卷第98-108頁)，復經本院審酌認前揭警詢均為 調查局人員依法通知詢問，該等詢問過程均無違法或不當之 情況存在，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規 定，均有證據能力。 二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，均與本案待證 事實具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序取得 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。 貳、有罪部分： 一、認定犯罪事實所根據之證據及理由： 訊據被告矢口否認有何非法經營銀行業務或三人以上共同犯 詐欺取財等犯行，辯稱：伊係億圓富公司很大受害者，告訴 人林云樂係自己介紹自己，伊僅要約告訴人一同搭遊覽車聽 取公司舉行之說明會，客觀上伊並未施以詐術，主觀上並無 犯意，投資本來就有風險，告訴人係自我評估後決定投資億 圓富公司云云，辯護人則為被告辯護稱：被告主張其未知悉 億圓富公司違反銀行法，推薦費用甚至全額退還告訴人，被 告主觀上並無犯意云云，惟查： ㈠巨富景公司係於103年11月17日成立，向我國申設認立登記 ，惟該公司所營事業之營業項目並無包含銀行業務等情，此 有經濟部公司登記資料查詢、經濟部商工登記公示資料查詢 服務各1紙在卷足憑【見臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第 00000號偵查卷宗(下稱偵卷)第11、66-67頁】，此節亦為被 告所不爭執，且該公司名稱亦無足以使他人造成混淆誤認為 許可經營銀行業務之文字存在，顯見被告對於巨富景公司並 非銀行，且未經我國主管機關許可經營銀行業務等情，顯然 知之甚詳。 ㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟告訴人參與本案投資之原委，係 經被告以免費旅遊名義加以招攬，而於105年8月上旬某日， 在臺中市某處，隨同被告搭乘遊覽車北上前往新北市○○區 ○○○路0段0弄0號淡水亞太大飯店，經被告在場介紹而聽 取黃子窈主持之投資說明會，並參觀禾昕成衣廠及金礁溪水 工廠等情，業為被告所自承(見偵卷第136頁反面-137頁、本 院卷第110-111頁)，核與證人林云樂於偵訊、本院審理及臺 灣新北地方法院106年度金重訴字第9號案件(下稱新北地院 另案)審理時、證人黃子窈、朱森淇分別於偵訊時證述情節 均相符合(林云樂部分：見偵卷第16-18、137-138頁、本院 卷第77-97頁、本院調卷一第179-193頁；黃子窈部分：見偵 卷第144-146頁；朱森淇部分：見偵卷第26-27頁)；且綜據 證人林云樂於偵訊時證稱：伊於105年間，認識被告，被告 找伊投資，被告表示有一家名為億圓富公司，投資100萬元 會給予等值股票，公司老闆為「陳子龍」，利息係固定，投 資100萬元每月給予8萬元，於105年8月間，被告帶伊去旅遊 ，至淡水某飯店參觀，免費請伊等吃飯，然後就召開說明會 ，被告與黃子窈表示此投資獲利如何，伊等係搭乘同一部遊 覽車約30、40人一同前往，本來係旅遊，去到那裡吃完飯始 知被告要開說明會，係巨富景公司舉辦之投資理財說明會， 由被告主持並介紹黃子窈係巨富景公司副總，被告表示其在 內部職務蠻高階，並介紹黃子窈係其上司，與黃子窈一起做 ，被告幫黃子窈拉人，被告宣稱巨富景公司係控股公司，有 很多不動產，公司將資產證券化，並表示公司股票欲上櫃上 市，先核發股票給伊等，開完說明會，帶伊等參觀成衣廠、 水公司，後來前往臺北總公司，回來後，因為被告每天都到 伊經營之餐廳租場地，舉辦說明會，說服伊投資，並告以報 酬率很好等語(見偵卷第16-18頁)，復於本院審理時具結證 稱：當時係被告找伊去旅遊，被告私下向伊表示投資可以獲 利，當時黃子窈與其兒子田書旗在現場當講師，其等所講述 內容與被告告知內容相同，被告曾向伊表示其在巨富景公司 職務蠻高階，被告可以處理很多旅遊，費用都是公司提供其 使用，被告可以找很多人去旅遊，都可以招待很多人前往， 現場係田書旗與黃子窈講述，係被告帶伊去參加旅遊，在旅 遊過程中聽取說明會，去旅遊時看到其等很風光，被告與黃 子窈又表示公司買很多資產，伊在旅遊前，已經聽被告講述 億圓富公司，也有講投資內容，當時被告係表示億圓富公司 股票要上櫃上市，有股票可以質押，很多不動產，收了一些 不良債權，很多錢，該公司欲做控股公司，至於保證獲利係 去旅遊後始為講述，被告介紹億圓富公司顧問、介紹田書旗 係該公司副總出場，當時係黃子窈主持，被告引導黃子窈與 田書旗出場，將其等介紹一下等語(見本院卷第85-97頁)， 又證人朱森淇於偵訊時具結後證稱：伊約於105年8月間，曾 與告訴人參加投資說明會2次，有一場係在淡水亞大飯店舉 辦，另一場係在巨富景公司位在臺北總公司，兩場不同天舉 辦，淡水那場先舉辦，當時係被告找告訴人要去宜蘭旅遊， 告訴人再找伊，伊在文心路與河南路那邊搭遊覽車，遊覽車 好像是被告包下，1車約40人，伊不認識其他人，事前係表 示前往宜蘭參觀工廠，介紹該公司係巨富景公司或億圓富公 司所投資，後來又載伊等前往一家做水工廠，也在宜蘭，又 至淡水亞太會館開說明會，當天本來表示要出去玩，結果是 參觀工廠，伊在現場聽了10分鐘就離開現場到樓下，說明會 一開始係被告、黃子窈講述，其等介紹巨富景公司營業項目 、投資願景，表示該公司做很大土地與廠房買多少，之後由 田書旗主持說明，所述亦與被告所講述內容雷同，被告在車 上有自我介紹，該員係專門找人去玩，然後帶去公司等語( 見偵卷第26-27頁)，互核證人林云樂與朱森淇前揭證述情詞 ，其等證述關於被告確實有以免費招待旅遊之方式招攬臺中 地區不特定多數人北上參加投資說明會，而在說明會會場上 臺引言，介紹黃子窈、田書旗等人接續主持說明、解說該公 司營業項目、投資願景等情招攬投資，甚而將同行民眾載至 宜蘭禾昕成衣廠、金礁溪水工廠等處參訪，佯以億圓富集團 規模龐大、實力雄厚之不實假象，且強調投資獲利豐厚以誘 使在場民眾參與投資等節，互核相符，足資認定前開證人所 為證述應非虛妄。是以被告實際對外積極招攬、鼓吹不特定 投資人參與投資巨富景公司，並以高額獲利誘使同行民眾投 資，顯係其參與實行詐術之行為分擔，至堪認定。 ㈢又告訴人確有於105年8月30日某時，在臺中市○○區○○路 0段000號陶源茗人文茶藝會館，與被告及黃子窈共同洽談投 資細節，經黃子窈當場收受告訴人所交付受款人為巨富景公 司、面額500萬元之合作金庫商業銀行文心分行支票1紙作為 其投資款項，並由被告與黃子窈共同承諾每月由巨富景公司 支付10萬元、由黃子窈支付10萬元，共20萬元予告訴人，為 期2年共24期，2年期滿另可領回原始投資本金500萬元，被 告並表示同意將其領取之推薦費34萬5,000元一併交予告訴 人等情，業為被告所不爭執，且經證人林云樂於偵訊時證稱 ：因為被告每天都到伊經營之餐廳租場地，說服伊並表示報 酬率很好，後來伊籌錢籌到500萬元，就是開支票那天投資 ，伊交付面額500萬元之支票與被告，黃子窈從臺北南下與 被告一起至伊店內，伊將支票交給被告，由被告拿給黃子窈 ，這張支票係銀行現金支票，當日就可兌現，伊投資500萬 元，每月公司撥2%就是10萬元，黃子窈每月再給伊10萬元， 所以伊每月拿到20萬元，伊總共領了9月、10月兩次共40萬 元，本來被告介紹伊投資之佣金為34萬5,000元，但被告將 這筆款項給伊等語(見偵卷第17-1 8頁)，又於新北地院另案 審理時結證稱：被告曾自我介紹在億圓富職位，只是講得比 較籠統，被告講述找了幾億元進來，每月領得佣金很多，億 圓富「陳董」也蠻相信被告，且受到董事長重視，所以整個 遊覽行程經費都是董事長提供；係被告帶伊等去旅遊，黃子 窈就在飯店說明上表示係億圓富總經理，其兒子田書旗也有 上臺講述其係億圓富「陳子龍」董事長特別助理，就撥放OP P影片並簡報講述億圓富公司經營項目，請伊等投資億圓富 不動產，陳述億圓富都在收回問題不動產，迨整理後就可以 獲利，在吃飯期間，田書旗與被告都有上臺講述，被告在飯 桌上已經有介紹黃子窈係總經理，當時有很多會員去參觀億 圓富所投資標的，包含水公司與成衣廠，然後再到臺北總公 司，當時臺北總公司在裝潢，伊等就坐在會議室上聽其等講 述億圓富，後來被告要約伊投資，伊覺得當時投資會不會太 慢，被告向伊表示不會，與其相同，如果投資500萬元，公 司本來係每月撥10萬元給伊，被告再提撥自己佣金部分退給 伊，伊確實有拿到20萬元，被告曾向伊告知那是總經理黃子 窈可以決定，被告也確實與伊簽1份協議書，保證投資這筆 錢進去不會丟掉，就是除每月可領得20萬元外，2年期滿一 定保證退還本金500萬元，伊也害怕億圓富倒閉，但伊相信 被告與黃子窈，所以伊要求其等保證，其等也確實有向伊保 證，並在臺支支票影本下方簽名作為保證；伊投資500萬元 ，每月可以給伊20萬元，投資進去要2年，公司始會將本金 返還，每月給20萬元係黃子窈在伊所開設之臺中陶源茗餐廳 所講述，其等之前就先要求伊去領500萬元投資，因現金伊 可能帶不動，伊就先去開臺支，然後先行影印，伊需將正本 交給其等，但伊完全沒有證明，所以伊就請其等在底下記明 伊等協議，底下文字有黃子窈書寫，黃子窈親自簽名，上面 文字係伊、被告及黃子窈間約定；伊係透過被告認識黃子窈 ，被告也表示係億圓富業務還是什麼職位，都會講頭銜，被 告向伊介紹黃子窈係億圓富總經理，後來係被告與黃子窈在 伊餐廳103包廂座位上，伊將錢交給其等等語(見本院調卷一 第179-193頁)，且於本院審理時具結後證稱：伊係在被告招 攬伊投資億圓富公司時認識被告，被告帶旅遊團，找伊去旅 遊，被告有帶伊去看公司在哪裡，當時公司還在裝潢，被告 介紹係億圓富公司，被告最後有表示欲退還伊進入億圓富公 司之佣金，被告就找伊投資，並表示獲利不錯、很好，被告 亦有計算給伊看，伊就貪心，且還有股票可拿，伊就投資， 後來才知道被告有將其佣金給伊，當時都是黃子窈將獲利款 給伊，伊投資500萬元，以臺支就是現金票支付，伊將支票 交給被告，然後被告交給黃子窈，當時被告找了黃子窈到場 ，係被告與黃子窈一起到伊經營之陶源茗餐廳，向伊收取支 票，然而伊不放心，就要求其等需要簽立收據給伊當作保證 ，因為伊不知道其等與公司間關係為何，本來應該是億圓富 公司交給伊錢，但後來是黃子窈匯錢，伊很不諒解，伊最早 知道係其等在切結書上載明每月500萬元獲利為何，匯了2次 後，就沒再匯款，伊電洽黃子窈與被告，其等就拖，當初被 告向伊講述投資億圓富公司可以獲利為何，又有股票當質押 ，當保證，被告表示億圓富公司投資很多債權、很多不動產 ，又投資很多事業，當時只有講股票供擔保，伊當然選股票 ，伊以臺支交付，先行影印，請其等在影印空白處寫了保證 ，保證真能獲利、「保證林靖晏如期領回」等字樣係被告所 寫，黃子窈同時簽名，「推薦6.9萬乘以5，34.5萬，由黃子 窈直發給林靖晏，指定帳戶」等字樣，係由被告簽名，表示 要給伊，後來是由黃子窈撥款給伊，伊當時想法只是要其等 簽立保證，如果沒有獲利，也要本金還給伊，其等讓伊相信 億圓富公司是很好公司等語甚詳(本院卷第77-97頁)，且有 支票暨收據影本、支票暨投資承諾書影本各1紙附卷供參(見 偵卷第12、14頁)，被告亦自承有於收受告訴人交付前開投 資款時，當場書寫支票暨收據、支票暨投資承諾書等文件( 見本院調卷一第79-83頁)，適見證人林云樂前開證述確有憑 據，並非憑空捏造，足資認定被告確實曾與黃子窈共同向告 訴人收受投資款，並在旁參與鼓吹、遊說告訴人參與投資等 情明確；再據卷附支票暨收據所揭，除載明「每月5日公司 撥2% 500萬×2%＝10萬」、「每月10日由黃子窈撥2% 500 萬×2%」、「每月總共領20萬×24次」、「二年期滿，領回 500萬本金」等字樣外，另有「本人：吳坤錦 Z000000000 00.4.21 保證林靖晏如期領回」等字樣註記；又前揭支 票暨投資承諾書上，亦有「推薦費6.9萬×5＝34.5萬 由黃 子窈直撥給林靖晏指定帳戶 吳坤錦」等字樣之手寫記載， 由其上協議內容，可資認定被告就本案招攬告訴人投資乙事 ，除曾以書面承諾保證獲利外，亦可見及被告介紹、招攬告 訴人投資巨富景公司，確實可依其與巨富景公司間關於佣金 約定，領得相當之推薦費明確。此外，告訴人交付之前揭受 款人為巨富景公司、面額500萬元之合作金庫商業銀行文心 分行支票(票號AZ0000000號)確有於105年9月6日某時，經兌 現存入巨富景公司向第一商業銀行建成分行申設之帳號0000 0000 000號帳戶等情，此有合作金庫商業銀行文心分行106 年12月22日合金文心字第1060003958號函暨檢附合作金庫商 業銀行本行支票翻拍照片2張、合作金庫銀行取款憑條翻拍 照片2張、第一商業銀行建成分行107年1月23日(107)一建字 第22號函暨檢附歷史交易明細共27紙附卷供參(見偵卷第30- 34、39-65頁)，堪認被告確實與周瑞慶、黃子窈等人有所接 觸，共同以收受投資名義，在臺中地區，向包含告訴人在內 之不特定多數人招攬投資吸收資金，而約定並給付與本金顯 不相當之紅利、利息等報酬之行為，應無疑義。 ㈣按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；又以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之 人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條 第1項、第29條之1分別定有明文。是應以收受存款論之行為 ，除須以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，而向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金外，尚以約定或給 付「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬為其 要件，方能論以銀行法第125條規定之罪。至於所稱與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係 鑒於違法吸收資金所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 ，遂其脫法吸收存款之實，而此自當係指就原本利率、時期 核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特 殊之超額者而言。從而是否「與本金顯不相當」，自應參酌 當時之經濟及社會狀況，依金融機間平均定期儲蓄存款利率 ，較之一般債務之利息，顯有特殊超額而定。而查，國內金 融機構近年間公告之1年期定存利率均在1%至2%不等利率， 此為眾人周知之事實，惟被告招攬告訴人投資內容，單以利 益收入論之，係以投資款項4%之金額作為每月固定給予告訴 人之利息，為期2年共24期，2年期滿另可領回原始投資本金 ，則投資人於投資期滿，最高可領取投資金額96%利息，年 利率已高達48%，且亦歸還投資本金，相較於當時一般銀行 之存款利率，甚至民間借貸之利率，顯有「特殊之超額」、 「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形 甚明，則被告以前揭投資內容向多數不特定人吸收資金，並 約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營應為「以收 受存款論」之業務，致使告訴人參與投資而交付500萬元， 自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不 相當之利潤，與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同法 第29條第1項之經營收受存款行為。 ㈤綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯，皆不足採，本案事證 明確，被告前揭非法經營銀行業務、加重詐欺取財等犯行堪 以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠查被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公 布，並於同年0月0日生效。又行為後法律有變更者，始有刑 法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法 律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法 定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成 罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同 而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關 乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正 或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有 利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生 新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時 法(最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照)。查銀 行法第125條第1項原規定「處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新 臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,50 0萬元以上5億元以下罰金」，修正為「處3年以上10年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因 犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金 」，係將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上 利益」，僅文字、文義之修正(詳沒收部分銀行法第125條之 立法理由)，揆諸前揭最高法院判決意旨，則非屬刑法第2條 第1項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而就 被告本案招攬投資行為，應依一般法律適用原則，適用裁判 時法即修正後銀行法第125條第1項之規定。 ㈡核被告吳坤錦所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同犯詐欺取財罪及違反銀行法第29條之1、第29條第1 項規定，而應依同法第125條第1項前段規定之非法經營銀行 業務罪處斷。 ㈢被告係以同一招攬包含告訴人在內之不特定多數投資人參與 投資之行為，同時犯非法經營銀行業務及三人以上共同犯詐 欺取財等罪，為異種想像競合犯，爰依刑法第55條前段之規 定，從一重之銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務 罪處斷。 ㈣被告、黃子窈與周瑞慶等人就本案招攬告訴人投資而涉犯非 法經營銀行業務罪，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖利益，竟與黃子 窈與周瑞慶對外招攬本案告訴人參與投資巨富景公司，且其 恣意詐欺行為造成告訴人損失不貲，已具體妨害國內金融秩 序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損 失，實有不該，且被告犯後猶否認犯行，未見悔意，復未與 告訴人達成和解，彌補告訴人所受損害，犯後態度不佳，兼 衡被告具五專畢業之學歷、目前從事賣書工作及家境貧寒之 生活狀況，業據被告陳明在卷【詳個人戶籍資料(完整姓名) 查詢結果內教育程度註記欄等之記載，見本院卷第17、113 頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 ㈥沒收： ⒈刑法將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律 有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定 者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦 即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增 訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就 沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則， 優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者， 仍維持「特別法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由 參照)。據此，107年1月31日修正前銀行法第136條之1雖有 規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」 。惟於刑法關於沒收規定修正後，銀行法第136條之1嗣於10 7年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人 或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人 外，沒收之。」。考諸其修法理由明載：「原規定沒收前應 發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條 之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請 求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒 收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利 ，爰仍予維持明定。」。是此次修法顯然係有意維持修正前 銀行法第136條之1規定，是依特別法優於普通法，後法優於 前法之原則，於107年1月31日修正銀行法第136條之1規定後 ，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然 人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得 者，如應發還被害人或得請求損害賠償之人者，則不予沒收 。然揆諸修法理由及前揭刑法沒收新制之修訂，銀行法部分 乃係因應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不予沒收， 要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因 刑法第38條之1第2項所列情形取得者，終局保有犯罪所得之 意，是犯罪所得將來如已無應發還被害人或得請求損害賠償 之人部分，檢察官自仍可聲請法院沒收，予以剝奪。 ⒉按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許 業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財 物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀 行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受 託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之 款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高 ，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條 項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「 犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法 吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之 義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條 之1關於「犯罪所得」(修正前為「犯罪所得財物或財產上利 益」)財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損 害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪 中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使 其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物， 必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語 焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所 得」之規定，概念個別(最高法院108年度台上字第98號判決 意旨參照)。 ⒊又按責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同 負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒 收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得 數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒 收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。所謂實 際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」 ；共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡 ，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法 院105年度台上字第1733號判決意旨)。行為人取得犯罪所得 後，倘將該犯罪所得移轉給其他共同正犯或共犯受領，則該 犯罪所得之事實上支配、處分權既已移轉給該共同正犯或共 犯，自應就該共同正犯或共犯宣告沒收該犯罪所得。亦即， 應以事實上取得對犯罪所得支配處分權之共同正犯或共犯， 為宣告沒收之利得人。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵， 應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法 利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同 正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員 對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具 體明確，且難以區別各人分得之數，自應負共同沒收之責( 最高法院106年度台上字第4068號、107年度台上字第1572號 判決意旨參照)。 ⒋本案告訴人將其參與投資之面額500萬元本票1張交予被告， 經被告轉交黃子窈等情，業經證人林云樂於本院審理時證述 明確(見本院卷第79頁)，被告亦以其未領取任何佣金，未賺 取任何財物等語置辯(見本院卷第49頁)，否認有何因本案招 攬告訴人投資而獲取任何對價之情，而本案並無積極具體證 據足認被告確有因本案犯行因而獲有任何犯罪對價，自不生 犯罪所得應予沒收之問題，爰不予宣告沒收或追徵其價額， 併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第 1項、第29條之1、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條 、第339條之4第1項第2款、第55條前段，刑法施行法第1條之1第 1項，判決如主文。 本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 4 月 27 日 刑事第十九庭審判長 法 官 簡佩珺 法 官 鄭咏欣 法 官 湯有朋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 黃美雲 中 華 民 國 110 年 4 月 27 日 附錄本案論罪科刑法條： 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條第1項 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財 產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。 中華民國刑法第339條之4第1項第2款 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 二、三人以上共同犯之。