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111年度易字第2527號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  黃楠泰

選任辯護人  張淑琪律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第3961號），本院判決如下：

黃楠泰犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。

一、黃楠泰基於施用第二級毒品之犯意，於民國111年8月6日16時採尿時回溯96小時內某時許，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書命黃楠泰到場接受採尿，而於111年8月6日16時許採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

　㈠本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官同意作為證據，被告黃楠泰及其辯護人則未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

　㈡本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

　㈢至辯護人雖辯稱：警方通知被告到場採尿之通知書，應適用刑事訴訟法準用民事訴訟法寄存送達之規定，亦即須經過10日才發生效力，本案採尿通知書之送達不合法，被告既非經合法通知，自非無正當理由不到場，警方卻以此為由向檢察官聲請核發強制採尿許可書，則檢察官所核發之強制採尿許可書為不合法，被告既非經合法的驗尿程序，本案驗尿的結果自不能作為證明被告犯罪之證據等語（見本院卷第171-172頁）。然經本院審理後，認警方通知被告到場驗尿為合法，被告無正當理由未到，警方依檢察官所核發之強制採驗尿液許可書，對被告執行採驗尿液亦為合法（理由詳如後述），本案自得採用被告驗尿之尿液檢驗報告作為證據，先予說明。

二、被告之答辯及辯護人之辯護意旨：

　㈠訊據被告僅坦承曾於111年8月6日採尿前超過96小時前，在住處或工作地點，以將毒品放置吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，否認曾於111年8月6日採尿前96小時內施用第二級甲基安非他命，並辯稱：我認為毒品危害防制條例第25條驗尿之規定牴觸憲法，警察說驗尿是3個月1次，正常來說我5月1日才被驗尿完而已，依照正常程序是8月再驗尿，如果我8月份沒去，你再聲請強制驗尿我無話可說，但警察通知驗尿的時間是空白，聲請強制驗尿上面又顯示一個期限，這段期間警察想來就來，侵犯我的人權，我已經向行政院陳情，我已經為我施用毒品的行為付出代價，你處罰我關完了，後面要預防犯罪又強制叫我去驗尿，約束我的人身自由，違反一事不再理，且警察到我家時沒有出示檢察官的強制採尿許可書，我有向高檢署跟監察院檢舉警方的作為，採尿瓶上也沒有經過我按捺封印，我的尿液是屬於我個人資訊我有隱私權，我可以不用去，你們給我用強制的，你驗尿變成是擾民還有一事不再理，違反人身自由云云。

　㈡辯護人則為被告辯護稱：警方通知被告到場採尿之通知書，應適用刑事訴訟法準用民事訴訟法寄存送達之規定，亦即須經過10日才發生效力，依本案而言，7月7日寄存送達，發生合法送達之效力應為7月17日，但警方卻稱本案係通知被告7月10日到場驗尿，故被告並未經合法通知，自非無正當理由不到場，警方卻以此為由向檢察官聲請核發強制採尿許可書，則檢察官所核發之強制採尿許可書為不合法，被告既非經合法的驗尿程序，本案驗尿的結果自不能作為證明被告犯罪之證據，請為無罪判決等語。

三、認定犯罪事實之理由及證據：

　㈠被告尿液呈甲基安非他命及安非他命之陽性反應：

　　1.按初步檢驗結果在閾值以上，應再進行確認檢驗，確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為甲基安非他命陽性：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條之規定甚詳。

　　2.經查，被告於111年8月6日16時0分許，在臺中市政府警察局大甲分局採集之尿液，經送請欣生生物科技股份有限公司先以EIA/LC-QTOF檢驗方法初步篩檢，再以GC-MS/LC-MS/MS檢驗方法確認檢驗結果，確檢出甲基安非他命及安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局大甲分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽，又被告前揭尿液檢體經確認檢驗結果，安非他命濃度為2249ng/mL、甲基安非他命濃度為22255ng/mL，已達前揭甲基安非他命陽性反應之判定標準，且超出檢驗閾值濃度甚高，是被告尿液確呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，應無疑義。

　㈡警察依檢察官所核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，對被告強制採尿為合法：

　　1.警察依毒品危害防制條例第25條第2項規定通知被告到場驗尿為合法：

　　　⑴按依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第2項定有明文。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於110年11月16日因無繼續施用傾向出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官於110年11月17日以109年度毒偵字第3369號、110年度毒偵字第2065號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，足認被告於111年7月間，確為毒品危害防制條例第25條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員（即俗稱之毒品調驗人口），是臺中市政府警察局大甲分局依上開規定通知被告到場採驗尿液，程序上係屬有據。

　　　⑵按警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次，採驗尿液實施辦法第9條第1項定有明文。是由上開規定可知採驗尿液實施辦法係規定「每3個月至少採驗1次」，而非「每3個月只能採驗1次」，是被告質疑警方未滿3月即再通知其驗尿云云，顯是曲解上開規定，自不足採。

　　2.被告無正當理由而未依警方通知到場：

　　  ⑴依照毒品危害防制條例第25條第2項之立法理由，可知該法條規定警察機關應定期通知毒品調驗人口於指定之時間到場採驗尿液，其目的在於切實防制施用毒品者再犯。又依毒品危害防制條例第2之1條第1項第5款規定，直轄市、縣（市）政府為執行毒品防制工作，應由專責組織辦理依法採驗尿液及訪查施用毒品之事項。是由上開立法體系以觀，可知通知毒品調驗人口到場採驗尿液，乃係為配合政府防制施用毒品犯罪之立法政策，其本質上自屬於預防犯罪之行政作為，倘若受採驗尿液人員之尿液經鑑驗為毒品陽性反應，則轉換為涉嫌施用毒品之刑事犯罪，於案件轉換為刑事案件後，即應遵守刑事訴訟法相關規定之適用。又臺灣高等檢察署108年8月5日檢文允字第10800099010號函說明欄二所示：「依法務部108年6月28日法檢字第10800101800號書函，本條及子法『採驗尿液實施辦法』均未就送達期間規定，司法警察機關自得參考前開立法理由、尿液之代謝期間、應受尿液採驗人之準備時間等訂立合法之通知時間，內政部警政署即依前揭法務部書函意旨，以108年7月10日警署刑毒緝字第10801076831號函統一律定應受尿液採驗人到場接受尿液採驗期限為『採驗通知書送達後48小時內』，並請各警察機關針對無正當理由未到驗者，依法向管轄地檢署檢察官聲請許可強制採驗。」（見本院卷第113頁），結論上亦未認採驗通知書之送達應適用刑事訴訟法之規定。再者，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，甲基安非他命一般可檢出之時間為施用後1至5日，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年3月10日管檢字第0920001495號函文可資參照。由上開函文可知，甲基安非他命一般可檢出之時間為施用後1至5日，倘若仍要求警察機關就採驗尿液通知書所為之寄存送達，應適用刑事訴訟法之規定，亦即需經10日始生效力，則應受採驗尿液人員僅需於收到採驗尿液通知書之寄存通知後，暫時停止施用毒品之行為，待其尿液中可驗出毒品反應之代謝過後，再前往警局接受驗尿，如此無異使毒品危害防制條例第25條第2項之規定形同具文，要非該法條之立法本旨，顯非可採。基於上述理由，警察機關依照毒品危害防制條例第25條第2項規定，通知應受尿液採驗人定期到場接受尿液採驗，其性質應屬預防犯罪之行政作為，尚無刑事訴訟法關於寄存送達規定之適用。

　　  ⑵本案警方係於111年7月7日14時51分許，將採驗尿液通知書寄存送達於被告位於臺中市○○區○○街000號住處等情，業據證人即承辦警員張文耀、張赫宥具結證述明確（見本院卷第152-153、157頁），並有寄送送達之現場照片在卷可參（見本院卷第111頁）。而該次通知被告到場接受尿液檢驗之日期究竟為何，警方並未將該次採驗尿液通知書之影本附卷，固有瑕疵，然依證人即承辦警員張赫宥於審判中具結證稱：分局通知被告到驗的時間是111年7月10日18時許前，我這邊只有寄存送達當天拍照的照片而已，但因為通常我們發通知書，應受採驗尿液人員他們都是同一天要到驗，7月份的到驗時間都統一是7月10日的18時等語明確（見本院卷第161頁），而被告於警詢時則陳稱：「（問：你於111年7月份有無接獲大甲分局通知到場採驗通知書？未到驗原因為何？）有。我奶奶於111年7月10日簽收到，通知書日期10號送達，12日要驗尿，我無言。」等語（見毒偵卷第52頁）。是不論採證人張赫宥警員所稱之到驗日期為111年7月10日，或被告自陳之到驗日期111年7月12日，警局寄存送達採驗尿液通知書之日期（即111年7月7日）均早於上開日期。而警察機關依照毒品危害防制條例第25條第2項規定，通知應受尿液採驗人定期到場接受尿液採驗，其性質係屬預防犯罪之行政作為，業據說明如前，則依照司法院釋字第797號解釋意旨，本案之採驗尿液通知書於111年7月7日寄存送達於被告住處時即已生效，被告未依通知書所定日期到場接受採驗尿液，自屬無正當理由不到場。

　　  ⑶被告於審判中雖辯稱：我於警詢時所做之筆錄可能有誤，我是在警察引導之下製作的，我回答的內容是警方要求我回答的，警方問答方式是讓人不知不覺地配合他的回答云云（見本院卷第167頁），然被告亦自陳警察並未以毆打或恐嚇等不正方式對其詢問（見本院卷第167頁），且依照被告為67年次出生，並非毫無社會歷練之人，復自87年起即有多次因施用毒品案件，經法院移送觀察勒戒或判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，被告本案應非首次至警局接受警察詢問製作筆錄，尚難採信被告會如此輕易即受警方誘導並做出非基於自由意志之陳述，是被告前揭所辯，並不足採。

　　3.況本案業經臺灣臺中地方檢察署檢察官於111年7月13日核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，有該許可書附卷可憑（見毒偵卷第57頁），是警察依檢察官所核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，對被告執行到場採驗尿液，自屬依法有據。

　㈢無證據證明警察採尿程序有被告所指之瑕疵：

　　被告雖辯稱：警察到我家時沒有出示檢察官的強制採尿許可書，採尿瓶上也沒有經過我按捺封印云云。惟承辦警員張赫宥於111年8月6日至被告位於臺中市○○區○○街000號住處，將被告帶回所採尿時，有向被告出示強制到場（強制採驗尿液）許可書等情，業據證人即承辦警員張赫宥於審判中具結證述明確（見本院卷第161-162頁）。又被告於111年8月6日16時許，在臺中市政府警察局大甲分局大甲派出所所採取尿液3罐，均為被告本人排放並簽名封緘等情，業據被告於警詢時陳述明確（見毒偵卷第53頁），亦核與證人張赫宥於審判中之具結證述相符（見本院卷第162頁），自難認警察採尿程序有何被告所指之瑕疵。至被告雖於審判中辯稱其於警詢時之陳述係受警方之引導云云，然業據本院說明不採之理由如上，即無可採。

四、論罪科刑：

  ㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用第一級或第二級毒品罪者，檢察官即應依法追訴，此觀毒品危害防制條例第23條第2、3項規定甚明。被告前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於110年11月16日因無繼續施用傾向出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第3369號、110年度毒偵字第2065號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，堪認其於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復有本案施用毒品之行為，揆諸前揭法條，自應逕行追訴，不再送觀察、勒戒。

  ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

  ㈢被告為供自己施用之目的而持有上開第二級毒品甲基安非他命，其於施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈣被告前因販賣第二級毒品、施用第二級毒品案件，經本院104年度訴字第190號判決處有期徒刑3年8月、2年2月（7次）、4月（2次）（下稱甲案，甲案並就其不得易科罰金部分定應執行有期徒刑4年6月）；又因施用第二級毒品案件，經本院103年度審簡字第142號判決處有期徒刑5月，並經本院104年度簡上字第37號判決上訴駁回而確定（下稱乙案），上開甲、乙案嗣經本院105年度聲字第1151號裁定應執行有期徒刑5年4月，於109年1月30日縮短刑期執行完畢等情，此經偵查檢察官及公訴檢察官於起訴書及補充理由書中，說明被告構成累犯及應加重其刑之理由，並經公訴檢察官提出全國刑案資料查註表、上開裁定書及被告之執行指揮書電子檔紀錄列印資料在卷可查（見本院卷第63-93頁），堪認被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經參酌其於上揭案件執行完畢後，竟短時間再犯毒品案件，足見被告對於刑罰反應力薄弱，且依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。

  ㈤爰審酌無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，施用第二級毒品，不僅侵害自己身體健康，亦助長毒品交易之犯罪，所為仍值非難，併酌以被告前有多次施用毒品之前案紀錄（累犯部分不再重複評價），素行非佳，犯後復矢口否認犯行，並無任何從輕量刑之空間，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第173頁），量處如主文所示之刑。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官王宜璇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第十七庭  法  官  田雅心

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　                        書記官  王嘉麒

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

【附錄論罪科刑法條】

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。