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111年度簡上字第463號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  黃見山

                    籍設臺中市○○區○○路0段00號（臺中○○○○○○○○○）

上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服本院民國111年9月2日111年度中簡字第728號刑事簡易判決（原偵查案號：111年度偵緝字第476號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

壹、程序部分：

一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。對於簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。本案被告黃見山經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院公示送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院前案案件異動查詢作業在卷可稽（見本院簡上卷第109頁、第111頁、第117頁），爰不待其陳述，逕行判決。

二、次按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。該條立法理由稱：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。查上訴人即檢察官於本院審理時已明示僅就原審判決未論累犯並依累犯規定加重其刑部分提起上訴（見本院簡上卷第113頁），則依上述說明，本院之審理範圍僅以此部分為限，不及於原審判決認定犯罪事實及論罪部分。

貳、實體部分：

一、本案據以審查原審判決科刑當否之犯罪事實及所論罪名：

（一）犯罪事實：黃見山意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國110年6月27日凌晨3時16分許，在臺中市○○區○○路0段000號前，見張瑞典所使用停放該處之車牌號碼000-0000號自用小客車未上鎖，認有機可趁，遂徒手開啟車門，竊取張瑞典所有放在前揭車輛内之現金新臺幣（下同）7,000元得手後離去。　　　

（二）所論罪名：刑法第320條第1項之竊盜罪。

二、檢察官上訴意旨略以：原審判決引用最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定，認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法，故不論以累犯並依累犯規定加重其刑。惟依上開刑事大法庭裁定，在簡易判決之場合，既無檢察官之參與，縱使檢察官就累犯事實未為主張或舉證，法院仍得視個案情節斟酌取捨，是原審判決引用上開刑事大法庭裁定，認刑案資料查註紀錄表不得作為認定累犯之依據，顯屬違法。況檢察官於聲請簡易判決處刑書有提出被告之刑案資料查註記錄表為憑，該文書應屬刑事訴訟法第159條之4規定之特信性文書，自有證據能力。原審判決卻稱檢察官未具體舉出證明方法，僅將被告之前科紀錄列入刑法57條第5款「犯罪行為人品行」之量刑審酌事由，又不附理由同時引用臺灣高等法院被告前案紀錄表為量刑依據，實有未洽。爰提起上訴，請求撤銷原審判決，改論以累犯並加重其刑等語。

三、本院之判斷：

（一）刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。至檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照)，先予指明。

（二）被告前於107年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑7月（2次）、拘役50日（2次），合併定應執行有期徒刑1年、拘役90日確定，而於109年7月7日縮短刑期執行完畢等構成累犯之前案紀錄，業經檢察官於聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄中載明，並於「證據並所犯法條」欄中第二段提出刑案資料查註記錄表為憑，堪認檢察官就「前階段」被告構成累犯事實，業已主張並具體指出證明方法；然就「後階段」應依累犯規定加重量刑事項，檢察官則僅於聲請簡易判決處刑書中記載「請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語，未就被告應加重其刑之事項為具體主張，更未具體指出證明方法。原審判決因認檢察官就累犯部分舉證不足，而未依累犯之規定加重其刑，難謂理由不備。再者，原審判決已將被告構成累犯之前案、素行資料列為量刑審酌事由（見下述（三）），對被告應負擔之罪責予以充分評價，依禁止重複評價之精神及上述最高法院之見解，當無許由檢察官事後再依上訴程序，執該業經列入量刑審酌之事由，應改論累犯並加重其刑為由，逕行指摘原審判決未論以累犯並依累犯規定加重其刑係屬違法或不當。

（三）原審判決審酌被告不思循合法途徑獲取所需，任意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，法治觀念淡薄，所為實屬不當；考量被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，其雖於偵查中供稱想將竊取之現金還給告訴人（見偵緝卷第54頁），但被告、告訴人於調解期日均未到場，有調解結果報告書、本院刑事案件報到單附卷可稽（見本院中簡卷第31至33頁），被告迄未與告訴人達成和解或賠償損害；再衡以其行竊手段、所竊財物價值，及被告前於106、107年間，因竊盜案件，先後經本院以107年度中簡字第956號判決判處拘役50日確定(下稱第1案）；臺灣高等法院臺中分院以107年度上易字第1257號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第2案）；本院以107年度易字第3705號判決判處拘役50日、有期徒刑7月確定（下稱第3案）；第2案、第3案（有期徒刑部分）嗣經本院以108年度聲字第3508號裁定定應執行有期徒刑1年確定，第1案、第3案（拘役部分）後經本院以108年度聲字第3507號裁定定應執行拘役90日確定，前開有期徒刑部分於109年6月5日執行完畢，前開拘役部分於109年7月7日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，素行不佳；暨參被告於警詢時供稱之智識程度、職業、家庭經濟狀況（見偵緝卷卷第29頁）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日，經核業已斟酌刑法第57條所列各款事由，其所量處之刑並未逾越法定刑之範圍，裁量權之行使亦與比例原則、罪刑相當原則無違，自無輕重失衡之違法或不當。

（四）綜上所述，原審判決已有敘明未將被告論以累犯並加重其刑之理由，並於量刑時依刑法第57條之規定，就被告構成累犯之前案紀錄予以審酌評價。檢察官上訴後，雖由公訴檢察官於本院審理時補充說明被告應依累犯規定加重其刑之必要，然原審判決既已於量刑時充分評價該前案紀錄，且所處之刑亦無不妥，本案自無改論以累犯並加重其刑之必要。檢察官上訴指摘原審判決科刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官詹常輝聲請以簡易判決處刑，檢察官謝志遠提起上訴，檢察官陳敬暐到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第十二庭  審判長法  官  許月馨

　　　　　　　　　                    法  官  吳逸儒

　　　　　　　　　                    法  官  陳盈睿

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。　　　

中華民國刑法第320條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。