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111年度簡上字第563號

上  訴  人  陳佑謦

即  被  告         

上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服本院民國111年11月9日111年度簡字第1256號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官105年度偵字第27484號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

原判決之沒收部分撤銷。

其餘上訴駁回。

陳佑謦緩刑貳年，並應依如附件二所示本院調解程序筆錄之內容支付損害賠償。

一、本案上訴範圍：

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，而簡易判決之上訴，亦準用此一規定，同法第455條之1第3項可資參照。經查，本件上訴人即被告陳佑謦（下稱被告）於本院第二審審理程序中，業已陳明其僅係針對原審判決之「刑」及「沒收」部分提起上訴，請求本院第二審合議庭考量其已就本案與告訴人鼎豐保全股份有限公司（原名：虹翔保全股份有限公司）、代位求償人兆豐產物保險股份有限公司（下稱代位求償人，註：告訴人投保員工誠實保證保險之保險人）成立調解且依約履行屆期部分等情，對其為緩刑之宣告，並撤銷變更原審判決所宣告之沒收犯罪所得（本院簡上卷第114頁），是依首揭規定，原審判決認定之犯罪事實部分，即不在本件上訴範圍內，本院第二審合議庭乃逕以原審判決認定之犯罪事實作為判斷原審判決之「刑」及「沒收」部分有無不當或違法之基礎。

二、本案犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯法條，均引用原審判決書（如附件一）之記載。

三、原審依卷附之卷證資料認定本案被告罪證明確，所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（共29罪，其中7罪均係以一行為觸犯業務侵占罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，而皆從一重論以業務侵占罪），並就科刑部分以被告之責任為基礎，審酌：被告本應恪盡職守，竟因謀求一己之私，而利用職務之便，將向住戶代為收取之管理費等相關費用，侵占入己，並故意登載不實之收費憑據企圖掩飾其犯行，犯罪時間前後延續長達年餘，金額合計達新臺幣（下同）40萬4,157元，惡性非輕；惟其各次侵占之款項約數百元至2萬餘元不等，及犯後坦承全部犯行，態度良好，並將12萬5,868元繳回告訴人用以賠償六月微風社區管理委員會，可見悔意，並考量其為大學畢業之教育程度、目前從事披薩店內外場工作等一切情狀，對本案被告所犯之29罪，各量處有期徒刑6月，以及諭知易科罰金之折算標準均為1千元折算1日，復考量被告係利用同一職務上機會為之、犯罪時間相近、手法雷同，責任非難之重複程度較高，暨各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果等節，為整體評價後，定應執行之刑為有期徒刑10月，以及諭知易科罰金之折算標準為1千元折算1日，顯已斟酌原審判決時之刑法第57條所列各款事由及一切情狀而未逾法定刑度，甚至均僅係對被告量處業務侵占罪之最低法定本刑，且所定應執行刑業使被告獲有減少相當刑期之利益，是原審量刑（含應執行刑）既未濫用裁量權限，復無明顯過重或失輕之情形，自難認有何違法或不當之處，本院合議庭應予尊重。從而，被告就原審判決之「刑」部分提出上訴，為無理由，應予駁回。

四、原審就被告因本案各次業務侵占犯行所獲得之總金額共40萬4,157元，以被告業已繳回12萬5,868元為據，認等同被告已將該部分犯罪所得實際發還被害人，而對被告宣告沒收、追徵扣除該已繳回部分之其餘犯罪所得即27萬8,289元，固非無見。然查，被告就其因本案各次業務侵占犯行所獲得之總金額共40萬4,157元，於原審判決前已繳還12萬5,868元乙節，業據證人即告訴代理人蔡佳芳於原審準備程序中證稱明確（本院易緝卷第95頁），且被告於提出本件上訴、經本院第二審合議庭安排調解事宜後，業就本案以向告訴人給付15萬2,999元、向代位求償人分期給付共12萬5,290元等內容成立調解，並履行前揭約定向告訴人給付部分、向代位求償人分期給付之已屆期部分完畢，此有如附件二所示之本院調解程序筆錄、存款憑條影本等附卷可稽（本院簡上卷第83至85、117頁），是本院衡酌被告就其因本案各次業務侵占犯行所獲得之總金額共40萬4,157元，既已實際繳還或賠付其中之27萬8,867元（即12萬5,868元＋15萬2,999元），且就剩餘之12萬5,290元，亦業以相同金額、分期給付等內容與代位求償人成立調解，並依約履行屆期部分而已實際賠付部分金額，堪認在該等被告已實際繳還或賠付之金額範圍內，已無讓被告坐享或保有犯罪所得之虞，暨就被告尚未實際賠付之部分，代位求償人可依前揭調解內容向被告主張權利，進而達到防止被告坐享或保有該部分犯罪所得之效果等情，認本案應無沒收、追徵被告所獲犯罪所得之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵本案被告之全部犯罪所得，是被告就原審判決之「沒收」部分提出上訴，為有理由，應由本院第二審合議庭就該部分予以撤銷改判。

五、末以，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可考，其因一時短於思慮，誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕，且被告除於原審判決前已實際繳還部分犯罪所得外，在提出本件上訴、經本院第二審合議庭安排調解事宜後，復就本案以分別向告訴人、代位求償人給付賠償等內容成立調解，並履行約定向告訴人給付部分及向代位求償人給付之已屆期部分完畢等情，有如前述，是本院綜合各情，認本案對被告所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。惟為督促被告確實履行如附件二所示上開本院調解程序筆錄之內容，茲依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依如附件二所示上開本院調解程序筆錄之內容支付損害賠償。另被告如有違反上開負擔情節重大，足認本案宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷本案緩刑宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

                  刑事第二庭  審判長法  官  劉麗瑛

                                    法  官  劉承翰

                                    法  官  蔡宗儒

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　  　　　書記官  梁文婷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

附件一：　　　

111年度簡字第1256號

公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被　　　告　陳佑謦　男　（民國00年0月00日生）

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000號

　　　　　　　　　　居臺南市○○區○○街000巷0號

上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第27484號），經被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

陳佑謦犯業務侵占罪，共貳拾玖罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得貳拾柒萬捌仟貳佰捌拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、犯罪事實：

    陳佑謦於民國102年10月29日至105年9月止，任職虹翔保全股份有限公司（已更名為鼎豐保全股份有限公司，下仍稱虹翔公司），受虹翔公司之指示派駐在臺中市○○區○○○路00號之「六月微風」社區擔任安管組長，除擔任該社區保全工作外，並以向該社區住戶代為收取管理費等相關費用轉交該社區管理委員會總幹事、製作收款憑證等為其業務內容，乃從事業務之人。陳佑謦因經濟拮据，竟意圖為自己不法之所有，分別基於業務侵占（附表編號1至29）及行使業務登載不實文書（附表編號4、6、8、9、11、16、18）之犯意，在該社區內先後於附表所示之時間，向附表所示之住戶收取「實際收取項目或金額」欄所示之金額，並開立如該欄所示之收款憑證交與住戶收執，其中於附表編號4、6、8、9、11、16、18所示之日期，另開立如附表編號4、6、8、9、11、16、18「登載不實收費項目及金額」欄所示內容不實之收款憑證交與社區管理委員會總幹事收執而行使，而僅將如附表編號4、6、8、9、11、16、18「登載不實收費項目及金額」欄所示金額交付社區管理委員會總幹事，其餘如附表「侵占金額」欄所示之金額，均易持有為所有予以侵占入己，足以生損害於虹翔公司及六月微風社區管理委員會對於上開收費事項管理之正確性。

二、證據：

　㈠被告陳佑謦於偵查中及本院準備程序時之自白。

　㈡虹翔公司人員蔡佳芳於本院準備程序及偵查中之陳述。　

　㈢被告之員工任職須知、人事資料、應徵人員履歷表。

　㈣被告侵占六月微風社區管理費明細表。

　㈤如附表「收款憑證」欄所示之收費憑據、管理費繳納證明書、收費單、遙控器繳納證明書。　　　

三、論罪科刑之理由：

　㈠被告陳佑謦行為後，刑法第215條、第336條第2項之規定均於108年12月25日修正公布施行，於同月27日生效，惟此次修正係依刑法施行法第1之1 條第2 項本文規定，將原本之罰金刑換算為新臺幣後予以明定，並未變更該犯罪構成要件或法定刑度，核與單純之文字修正無異，其修正結果不生有利或不利於被告之情形，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。 

  ㈡是核被告就如附表編號1 至3、5、7、10、12至15、17、19至29所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，就如附表編號4、6、8、9、11、16、18所為，均係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪及同法第336 條第2 項之業務侵占罪。其如附表編號4、6、8、9、11、16、18所犯業務登載不實之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢被告基於單一之犯罪目的，向附表編號9所示之住戶杜瑛千收取該2筆管理費等相關費用，並開立附表編號9「登載不實收費項目及金額」欄所示之收費憑據各1張，均各侵害同一法益，該各2行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之實質上一罪。

　㈣被告就如附表編號4、6、8、9、11、16、18所示犯行，均係向住戶收取「實際收款項目或金額」之款項後，即登載不實事項於其業務上作成之收費憑據（白聯），再將該不實登載之金額連同該不實內容之收費憑據（白聯）交付六月微風社區管理委員會總幹事行使，將其中差額予以侵占入己，則該行使業務登載不實文書之行為與其侵占業務上所代收之款項，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合，是被告如附表編號4、6、8、9、11、16、18所示各次犯行，均為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應分別依刑法第55條前段之規定，均從一重論以業務侵占罪。

  ㈣被告所為各次業務侵占犯行，犯意各別，行為可分，應為獨立之數行為，應予分論併罰。

　㈤爰審酌被告本應恪盡職守，竟因謀求一己之私，而利用職務之便，將向住戶代為收取之管理費等相關費用，侵占入己，並故意登載不實之收費憑據企圖掩飾其犯行，犯罪時間前後延續長達年餘，金額合計達新臺幣（下同）40萬4157元，惡性非輕；惟其各次侵占之款項約數百元至2萬餘元不等，及犯後坦承全部犯行，態度良好，並將12萬5868元繳回虹翔公司用以賠償六月微風社區管理委員會，可見悔意，並考量其為大學畢業之教育程度、目前從事披薩店內外場工作等一切情狀，就所犯29罪分別量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準，並考量被告係利用同一職務上機會為之、犯罪時間相近、手法雷同，責任非難之重複程度較高，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果等，為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

　㈥沒收部分：

  ⑴被告部分行為後，刑法沒收之規定於104年12月30日修正公布或新增，並自105年7月1日施行，而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定，是就沒收部分應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。

  ⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項定有明文。且沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號、108年度台上字第1611號判決意旨參照）。是本案被告所侵占之金額合計40萬4157元，固為其犯罪所得，然被告已繳回其中12萬5868元，等同已實際發還被害人，則其餘犯罪所得27萬8289元，均未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

四、適用之法律：

  ㈠刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項。

  ㈡刑法第2條第2項、第216條、第215條、第336條第2項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項。

　㈢刑法施行法第1 條之1 第1 項。

五、如不服本判決，應於收受判決後20日內，向本院提出上訴書狀。

六、本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官王淑月、黃楷中到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　9 　　日

                  刑事第六庭  法  官  廖慧娟　　

以上正本證明與原本無異。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

                              書記官  資念婷

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　9 　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

附件二：