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111年度訴字第1463號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  黃閔笙

指定辯護人  本院公設辯護人梁乃莉 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10193號），本院判決如下：

黃閔笙犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之物均沒收。

一、黃閔笙明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，使用如附表編號1所示之行動電話作為販毒聯絡工具，於民國111年3月4日13時21分許，以暱稱「礦工中部」，在通訊軟體WeChat（下稱WeChat）群組「北中南支援板」內，張貼內容為「新世代（飲料圖形），絕無打槍，喜歡的要趁早，1:500，10:450」之暗示販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之廣告（下稱本案廣告）。嗣警察執行網路巡邏發現本案廣告後，乃於同日5時57分許，佯裝購毒者以WeChat與黃閔笙連繫，相約於同年月6日23時10分許，在臺中市○○區○○○道00段000號前見面，以新臺幣（下同）7000元買賣上開毒品咖啡包20包。黃閔笙即依約持如附表編號2所示之毒品咖啡包且駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場與佯裝購毒者之警察見面，並向該警察交付如附表編號2所示之毒品咖啡包中之20包及收取價金7000元（該款項嗣已發還警察）後，隨即經警察表明身分實施逮捕而未遂；警察並當場扣得如附表所載之物，始偵悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告黃閔笙以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院行訊問、準備、審理程序時均坦承不諱（見111年度偵字第10193號卷［下稱偵卷］第24至28、105、106頁，111年度訴字第1463號卷［下稱訴卷］第166、191、192、402、404頁），復有新北市政府警察局中和分局刑事案件報告書、搜索扣押相關資料（自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據）、查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、被告WeChat帳號資料擷圖、本案廣告及被告與佯裝購毒者之警察間WeChat對話擷圖、查獲現場及毒品秤重檢驗照片、中和分局111年6月21日新北警中刑字第11146684116號函暨所附臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）至（四）、扣押物品照片、臺中地檢署111年度保管字第3740號、111年度安保字第1216號扣押物品清單、本院111年度院保字第1378號、111年度院安保字第4766號扣押物品清單在卷可稽（見偵卷第11至13、35、37至41、43、45至47、53至85、133至141頁，訴卷第21、29、33、53、65、69至72頁），且有扣案如附表所示之物可佐，足認被告上開自白與事實相符。

（二）查被告於審理程序中坦承：本案原本約定以7000元交易20包毒品咖啡包（按：每包350元），我先前以5000元購入25包毒品咖啡包（按：每包200元），我是賺每包150元價差等語（見訴卷第404頁），可知被告為本案犯行係有價差利潤，確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

　　　按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

（二）刑之減輕：

　　1.被告有偵審自白減刑規定之適用：

　　　查被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

    2.被告有供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：

　　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查：

　　⑴被告於警詢中供出本案毒品係其於111年2月28日0時33分，在彰化縣○○鎮○○路000號之7-11便利商店德美門市向綽號「陳晨」之陳鈺昌所購入等情，中和分局因而查獲陳鈺昌，然因陳鈺昌到案後供稱：我於前揭時地以1800元販賣包裝袋為白色（樣式：北臉）之毒品咖啡包6包予被告，非被告所稱以5000元販賣25包毒品咖啡包等語（見訴卷第319、320頁），臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官遂以陳鈺昌上開所述販賣毒品咖啡包之數量、價格、包裝袋外觀與本案扣得如附表編號2所示之毒品咖啡包不符，無法特定陳鈺昌販賣予本案被告之毒品咖啡包種類，自無法認定究竟含有何種毒品成分，對陳鈺昌不能逕論以販賣第三級毒品罪責，復查無其他積極證據足認陳鈺昌有何違反毒品危害防制條例之犯嫌為理由，就陳鈺昌所涉於前揭時地販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包予本案被告之犯行為不起訴處分，彰化地檢署並因此函覆本院：經查本署未因被告之供述而查獲其毒品來源等語，此均有彰化地檢署111年度偵字第5080號不起訴處分書、112年5月12日彰檢曉剛111偵5080字第1129021868號函在卷可查（見訴卷第379、381至383頁）。

　　⑵然被告於前揭時地，確實有向陳鈺昌購入毒品咖啡包，此據被告、陳鈺昌所供證一致，且有中和分局112年5月15日新北警中刑字第1125102984號函暨所附被告與陳鈺昌於111年2月28日進行毒品咖啡包交易之監視器錄影畫面翻拍照片、如附表編號1所示之行動電話及陳昌鈺行動電話之畫面翻拍照片在卷可考（見訴卷第315、357至364頁）。檢察官固就陳鈺昌販毒予本案被告部分，以前揭理由對陳鈺昌為不起訴處分，惟此乃因對毒品交易之細節仍有疑義，於嚴格證據法則下，故難對陳鈺昌逕行起訴，尚不能據此否定陳鈺昌係被告毒品來源。

　　⑶本院考量被告於本案審理程序中堅稱：陳鈺昌所述不實，我沒有跟他買過他所述包裝袋外觀之毒品咖啡包，扣案之毒品咖啡包除了「發」字樣包裝袋的毒品咖啡包以外，其餘確實都是於前揭時地向陳鈺昌購買等語（見訴卷第404、405頁），並審酌被告確有於前揭時地向陳鈺昌購入毒品咖啡包，且該交易時間距離本案交易時間僅6日，則被告供述毒品來源為陳鈺昌，即非子虛，自不能排除係陳鈺昌因記憶錯誤或為規避刑責，而就交易毒品咖啡包之包數、價格、包裝袋外觀等節為與被告相歧異之說詞，是被告自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

    3.未遂犯之減輕其刑：

　　　被告本案所為，已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

    4.不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：

    ⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

    ⑵辯護人為被告辯護稱：被告因迫於經濟壓力、一時失慮，才為本案犯行；被告對被訴全部犯罪事實均不爭執，願受法律制裁，因未識法之嚴峻，一時失慮而觸犯重罪，後悔不已；其雖涉販賣毒品重罪，然並無獲鉅大利益，足證其惡性尚輕；綜觀其犯罪情節尚屬輕微，只因一時失慮，致罹重典，相較於長期大量販毒之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，縱處最輕本刑，仍不免過苛，且無從與上開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，若處以法定最低度刑期，猶嫌過重，請審酌刑法第59條規定減輕其刑等語。本院考量上開所辯，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認被告之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上不足以引起一般人之同情，況本案依上開偵審中自白、供出毒品來源因而查獲、未遂犯減刑事由減刑後，法定刑已降，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，並非可採。

    5.被告前述刑之減輕（偵審中自白、供出毒品來源因而查獲、未遂犯），應依法先依較少之數減輕而遞減之。

（三）量刑：

　　　爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其行為所造成之危害，並考量被告犯後坦承犯行，兼衡其素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），於審理程序中自陳國中肄業之智識程度，曾於餐飲店受僱擔任內勤人員，月收入約2 萬8000元至3萬元，與祖母、堂妹同住，祖母身體不好、需其扶養，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（四）本案不宜宣告緩刑之說明：

　　1.按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑2年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。

　　2.辯護人固請求本院對被告為緩刑之宣告，且查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，惟查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而被告明知第三級毒品危害人之身心健康，竟仍為本案犯行，實已嚴重違反上開立法目的，對於社會治安之影響非微，且被告販賣之毒品咖啡包加計為警查扣之毒品咖啡包數量非微，該等毒品一旦流入市面，對國民身心健康、社會治安之危害重大；況被告另犯違反洗錢防制法等案件，嗣經臺中地檢署檢察官以111年度偵字第14038號、第14131號起訴、彰化地檢署檢察官111年度偵字第18565號移送併辦、臺灣新竹地方檢察署檢察官111年度偵字第14241號移送併辦在案，有該起訴書、該等移送併辦意旨書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是本院認被告本件不宜為緩刑之宣告，附此敘明。

三、沒收：

（一）供犯罪所用之物：

　　　扣案如附表編號1所示之行動電話係供被告本案販賣毒品犯行聯絡之用，業據被告於審理程序中供述無訛（見訴卷第402頁）。從而，該物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（二）本案查獲之違禁物：

　　　扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包，連同殘留毒品難以析離之包裝袋，係被告販賣第三級毒品未遂犯行所販賣或所剩伺機販賣之物，業據被告於審理程序中供述無訛（見訴卷第402頁），屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官張國強提起公訴，經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  李宜璇   

                                      法  官  孫藝娜   

                                      法  官  吳欣哲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林怡君　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：