裁判書系統

111年度訴字第1713號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  陳昌煜

選任辯護人  陳嘉文律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第27799號），本院判決如下：

乙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1、3至6號所示之物品以及附表編號2號中之現金新臺幣肆萬貳仟肆佰元均沒收。

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法皆不得販賣，竟基於參與三人以上以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織（下稱犯罪組織）之犯意，自民國111年6月間某日起，加入由包含在通訊軟體微信使用暱稱「大砲」（下稱「大砲」）、在通訊軟體Telegram使用暱稱「勞包」（下稱「勞包」）在內等三名以上真實姓名年籍不詳之人（無證據證明有未滿十八歲者）所組成實施販賣第三級毒品等罪之犯罪組織（下稱本案販毒集團），負責依本案販毒集團「總機」人員（即負責與購毒者聯繫約定毒品交易時間、地點及數量等內容者）之指示，攜帶毒品粉末包、愷他命等毒品前往指定地點出面與購毒者進行交易之工作（俗稱「小蜜蜂」），並透過通訊軟體Telegram向「勞包」回報其每日取得之毒品數量以及毒品交易情形，工作時間從下午3點到翌日清晨3點。嗣乙○○於同年月21日下午3、4時許，透過其所有如附表編號5號所示之行動電話與「大砲」聯繫而取得用以販賣給購毒者包含如附表編號1號所示之混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品粉末包（下稱本案毒品粉末包）31包、如附表編號6號所示之愷他命17包在內等具體數量不詳毒品，並透過其所有如附表編號3號所示之行動電話向「勞包」回報其取得之毒品數量後，因曾向本案販毒集團購買毒品之林秉驛於同日晚間7時30分許，配合員警佯向在通訊軟體微信使用暱稱「VTv營業」之本案販毒集團「總機」人員洽購毒品粉末包，經該「總機」人員與使用如附表編號3號所示行動電話之乙○○聯繫、告知交易地點，乙○○即與「大砲」、「勞包」、本案販毒集團其他成員共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，透過其所有如附表編號4號所示之行動電話進行導航，於同日晚間9時許，駕駛自用小客車抵達臺中市○○區○○路00號「大元國小」附近某處，待以其從如附表編號1號所示本案毒品粉末包中隨機選取之2包與喬裝員警進行交易而收取價金新臺幣（下同）1千元時，當場為警逮捕，並扣得如附表所示包含前揭本案毒品粉末包、愷他命、乙○○所使用之行動電話共3支以及乙○○因參與本案販毒集團之其他不明違法行為（非本案起訴範圍）而取得之現金42,400元在內等物品，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。

一、證據能力：

(一)本案認定犯罪事實所引用之卷內被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均不爭執該等陳述作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等陳述之證據能力聲明異議，本院復審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，自均得為證據。

(二)本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理程序中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：　　

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問、準備及審理程序中均坦承不諱（偵卷第31至40、175至177、225至226頁、本院聲羈卷第14至15頁、本院訴卷第24至26、53、144至145頁），且經證人林秉驛於警詢、偵訊時證述明確（偵卷第49至55、196頁），並有員警偵查報告、林秉驛與「VTv營業」之通訊軟體微信對話內容翻拍照片及譯文、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、查獲過程譯文、查獲現場及扣押物品照片、被告所使用行動電話內之通訊軟體帳號資訊及對話內容、導航查詢紀錄之翻拍照片、車行文字紀錄、衛生福利部草屯療養院111年6月22日草療鑑字第1110600291號鑑驗書等在卷可稽（偵卷第27至28、61至81、93至135、179、213頁），以及如附表所示之物品扣案為憑，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

(二)扣案如附表編號1號所示之麻將圖示白色包裝粉末包31包，總毛重76.88公克，經指定其中1包送驗後，檢出含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分，以及扣案如附表編號6號所示之晶體17包，總毛重37.25公克，經指定其中1包送驗後，檢出愷他命成分等情，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可佐（偵卷第179頁），參以上開31包粉末包之外包裝、17包晶體之外觀均分別相同，且被告係向「大砲」一次取得該等物品，堪認如附表編號1號所示之粉末包31包均有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品，如附表編號6號所示之晶體17包均含有愷他命成分無訛。

(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審理程序中供稱：我從事「小蜜蜂」的工作是算日薪，每天薪水大約8千元至1萬元不等，我迄今總共領了3萬多元的薪水等語（偵卷第37、176頁、本院訴卷第145頁），是被告就其本案所為之毒品交易行為，主觀上顯具有營利之意圖，自屬販賣毒品行為。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪：　　

(一)依本案情節及卷內證據可知，被告所參與之本案販毒集團，其成員至少有被告、「大砲」、「勞包」及不詳「總機」人員，且本案販毒集團之運作方式，乃係由負責「小蜜蜂」工作之被告向「大砲」取得用以販賣之毒品粉末包、愷他命等毒品，待「總機」人員透過通訊軟體微信與購毒者聯繫毒品交易內容並告知被告後，再由被告前往指定地點與購毒者實際進行毒品交易，且向「勞包」回報交易情形，足徵本案販毒集團計畫縝密、分工精細，實須投入相當成本及時間，方能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，故本案販毒集團屬三人以上以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之販賣第三級毒品等罪所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織無訛。

(二)按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定（109年7月15日施行），係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參照。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪以及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。　　

(三)關於被告加入本案販毒集團負責「小蜜蜂」工作，且被告在實施本案販賣毒品未遂犯行前，有向「大砲」聯繫取得用以販賣給購毒者之具體數量不詳之毒品粉末包及愷他命，並向「勞包」回報其取得之毒品數量等行為之參與犯罪組織部分，業經起訴書於犯罪事實欄中記載明確，僅漏未記載引用該部分事實之所犯法條，此部分復經公訴檢察官當庭補充，暨本院於審理程序中告知被告尚涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪（本院訴卷第53、138頁），使被告得以充分行使防禦權，是本院自仍應予審究，並逕予補充該部分之論罪法條。

(四)本案被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(五)被告與「大砲」、「勞包」及其他不詳成員間，就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(六)被告加入本案販毒集團之參與犯罪組織行為，與其本案所為販賣毒品未遂行為間，既因參與犯罪組織罪為繼續犯而有所重合，且該等行為主觀上均係以販賣毒品以營利為最終目的，依一般社會通念，應評價為法律概念之一行為，方符刑罰公平原則；參以被告於本案繫屬於本院前，未曾因涉嫌違反毒品危害防制條例案件經檢察官提起公訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認被告加入本案販毒集團之參與犯罪組織行為，尚未經與本案以外之其他販賣毒品犯行論以想像競合而為刑法評價；綜此，應就本案被告論以法律上一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。　　　　

四、科刑：

(一)本案被告所為之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定本刑，是其刑度應先依同條例第4條第3項規定定之，再依同條例第9條第3項規定，加重其刑。

(二)本案被告業已著手於販賣毒品犯行，惟因該次犯行係由協助警察辦案之林秉驛與本案販毒集團「總機」人員聯繫洽購毒品，並無實際買受毒品之真意，且事實上亦未真正完成毒品買賣，自未生販賣毒品予他人之犯罪結果，當屬未遂犯，審酌行為所生危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，本案被告就其所為之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，於警詢、偵訊、本院羈押訊問、準備及審理程序中均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定減輕其刑，並與前揭混合二種以上毒品之加重規定、未遂減輕規定，依法先加後遞減之。

(四)按犯參與犯罪組織罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。經查，被告就其加入本案販毒集團負責「小蜜蜂」工作，且其在實施本案販賣毒品未遂犯行前，有向「大砲」聯繫取得用以販賣給購毒者之具體數量不詳之毒品粉末包及愷他命，並向「勞包」回報其取得之毒品數量等節，既於偵查及本院審理階段均供承不諱，且於本院審理程序中為認罪之表示，自與組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定相符；參以，本案被告所犯之參與犯罪組織罪與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪間，固屬想像競合犯而應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，惟因想像競合犯之處斷刑在本質上係「刑之合併」，為充足評價成立想像競合犯之各罪名（包括各罪有無加重、減免其刑之情形），本案就被告所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，仍應於量刑時併予審酌前揭組織犯罪防制條例之減刑規定，據以決定本案被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之處斷刑。另按參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文，然依前揭被告參與本案販毒集團係負責「小蜜蜂」工作，且被告已有向「大砲」聯繫取得用以販賣給購毒者之具體數量不詳之毒品粉末包及愷他命等節，實難認被告參與本案販毒集團有何情節輕微之處，當無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減免其刑規定之適用，附此敘明。

(五)又被告雖於偵查中供稱其知悉「大砲」之真實姓名，並偕同員警指認本案其向「大砲」拿取用以販賣給購毒者之毒品之地點、「大砲」之居住地點及交通工具（偵卷第165至170頁），惟經臺中市政府警察局太平分局員警循線查緝後，因查無實質證據證實上開被告所指之人係本案毒品來源，且被告所述為單一指證，故無法繼續偵辦本案毒品來源乙情，有該分局員警職務報告在卷可考（偵卷第215頁），是迄本案判決時，顯尚無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑，併此敘明。　　

(六)另辯護人雖請求本院考量被告犯後態度良好、被告之家庭及生活狀況等情，依刑法第59條規定酌減本案犯行之刑，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。經查，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟仍加入本案販毒集團負責「小蜜蜂」工作，且著手實施本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂行為，犯罪情節難認輕微，參以本案犯行之刑度依前揭未遂、偵審自白減刑規定減輕後，最低度刑已減為有期徒刑1年10月，是本院綜合包括辯護人所執本案被告之犯後態度、家庭及生活狀況等一切情狀，認本案被告所為犯行，並無情堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。　

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思依循正途獲取所需，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為謀取一己私利，加入本案販毒集團負責「小蜜蜂」工作，且實施本案販賣混合二種以上毒品之粉末包未遂之犯行，所為實屬不該；另考量被告之素行，以及被告經查獲後始終坦承本案全部犯行，且本案被告所犯參與犯罪組織罪部分符合前揭自白減刑規定，暨本案販賣毒品未遂部分，係員警實施合法誘捕偵查，最終未生毒品流通於外之結果，以及被告於本院審理程序中自陳之智識程度、生活狀況（參本院訴卷第146頁）等一切情狀，量處如主文所示，以資懲儆。　

五、按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始得宣告緩刑，刑法第74條定有明文；而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否執行在所不問，故前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院110年度台非字第240號判決要旨參照）。經查，被告前因詐欺等案件，經本院於111年2月25日以110金訴字第1246號判處有期徒刑1年1月，緩刑3年，嗣於111年4月11日確定，緩刑期間為111年4月11日至114年4月10日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於本案判決前，既經上開案件宣告有期徒刑1年1月確定，雖有同時諭知緩刑3年，但因該緩刑期間猶未期滿，上開案件所為刑之宣告，於本案判決時自仍具效力，揆諸前揭最高法院判決要旨，就本案而言，顯存有「被告曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形，故雖本院對本案被告犯行係為二年以下有期徒刑之宣告，仍不符宣告緩刑之要件，而不得為緩刑之宣告。

六、沒收：

(一)扣案如附表編號3至5號所示之行動電話共3支，均係被告所有、於本案販賣毒品未遂犯行所用之物乙節，業據被告供承明確（本院訴卷第57、142頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。經查，就扣案如附表編號2號所示之現金43,972元，被告於本院羈押訊問及審理程序中供稱：扣案之現金43,972元，其中1,572元是我自己日常生活要用的錢，其餘4,2400元是我當天在被查獲前交易毒品所得之價金，我有向「勞包」據實回報該等毒品交易內容等語（本院訴卷第25、142頁），業已自承該等扣案現金中之4,2400元係其加入本案犯毒集團後進行毒品交易所得，且有被告與「勞包」之通訊軟體Telegram對話內容翻拍照片附卷可佐（偵卷第105至107頁），足證扣案如附表編號2號所示現金中之4,2400元，係屬被告所得支配而取自本案以外之其他違法行為之財物，縱無法確定、特定該部分現金究係來自何等違法行為，仍應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號2號所示現金中除前揭4,2400元外之剩餘部分（即1,572元），既經被告否認係取自本案以外之其他違法行為，且該部分現金數額亦無與一般人合法收入不成比例之情形，卷內復無其他事證可認該部分現金係被告因本案以外之其他違法行為所取得，自無於本案宣告沒收之餘地。另本案被告著手販賣毒品部分，因係員警實施合法誘捕偵查而未真正完成交易，被告自無獲得犯罪所得，併此敘明。　　

(三)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又是否違禁物，應依裁判時法定之。復按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1號所示之麻將圖示白色包裝粉末包31包，均有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分，以及扣案如附表編號6號所示之晶體17包，均含有愷他命成分等情，均業如前述，是就此等被告為販賣而持有、已於本案著手販賣其中一部分予他人之毒品，揆諸前揭說明，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，且該等毒品之包裝袋共48只，與內含之毒品分離時，均仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋各與內含毒品具有不可析離之關係，是該等包裝袋亦均應一併宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、第3項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官羅秀蓮、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　25　　日

                  刑事第二庭  審判長法　官  劉麗瑛　

                                    法　官  吳孟潔　

                                    法　官  蔡宗儒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　                           　　書記官  梁文婷　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　25　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：