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111年度訴字第1858號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  徐梓鋒

指定辯護人  本院公設辯護人  梁乃莉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30459號），本院判決如下：

徐梓鋒犯如附表一至二所示之罪，共貳拾參罪，各處如附表一至二「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。

扣案如附表三編號一所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、徐梓鋒明知乾燥大麻花、乾燥大麻葉、含四氫大麻酚成分之大麻菸油均為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為同條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

  ㈠徐梓鋒意圖營利，與真實姓名年籍不詳，自稱「阿富」（或「Lin Kai」【又稱「林凱」、「凱哥」、「Kai Lin」】，無證據證明為不同人）之成年人（下稱「阿富」）共同基於販賣第二級毒品乾燥大麻花或乾燥大麻葉或含四氫大麻酚成分大麻菸油之犯意聯絡，先由「阿富」透過通訊軟體Telegram「420真商討論區」之群組，與如附表一所示之人聯繫毒品交易事宜並收取購毒價金，復由「阿富」交付毒品予徐梓鋒，再由徐梓鋒分裝毒品後，於如附表一所示之時間、地點，透過超商交貨便方式，寄送如附表一所示之毒品予如附表一所示之人，分別販賣如附表一所示之第二級毒品予如附表一所示之人。

  ㈡徐梓鋒意圖營利，與「阿富」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿富」透過通訊軟體Twitter，與高琨景聯繫毒品交易事宜並收取購毒價金，復由「阿富」交付毒品予徐梓鋒，再由徐梓鋒於如附表二所示之時間、地點，透過超商交貨便方式，寄送含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）10包予高琨景，販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予高琨景。嗣經警於民國111年7月11日14時40分許，持本院所核發111年度聲搜字第979號搜索票，至徐梓鋒位在新竹縣○○鎮○○路000號住處執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，循線查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局（下稱竹東分局）報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查後起訴。

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告徐梓鋒及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第204頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

二、事實認定

  ㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即如附表一至二所示之交易對象於偵查中之證述均大致相符（見附表四證據名稱及出處欄），並有如附表四證據名稱及出處欄所示之證據在卷可稽。此外，復有如附表三編號1所示之物扣案可佐，堪認被告上開任意性自白均與事實相符，可以採信。

  ㈡又起訴書固認被告與「Lin Kai」及「阿富」共同為本案犯行等語，然依被告及如附表一至二所示交易對象之供述，其等均係以通訊軟體與「阿富」或「Lin Kai」聯繫，而觀諸卷內現存事證，亦無證據足認「Lin Kai」、「阿富」為不同人，或另有其他人員參與其中，況依被告供述情節，其於本案並未與「阿富」以外之人接洽、聯繫，則基於罪疑有利於被告之原則，尚無從逕認「阿富」、「Lin Kai」為不同人，是起訴書記載被告與「Lin Kai」及「阿富」共同為本案犯行部分，容有誤會，應予更正。

  ㈢至起訴書認被告如事實欄一、㈡部分，共同販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品4-甲基麻黃（4-Methylephedrine）成分之毒品咖啡包，構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪等語，無非係以證人高琨景於偵查中證稱：我是購買毒品咖啡包10包，除施用毒品咖啡包外沒有施用其他毒品等語（偵一卷第486至487頁），且證人高琨景經警採尿送驗，結果呈Mephedrone、4-Methylephedrine陽性反應（臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室111年7月28日濫用藥物檢驗報告，偵卷二第275頁）。惟依卷附欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告備註欄記載：4-甲基麻黃為甲基甲基卡西酮及其他卡西酮類的代謝物等語，有上開公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（偵二卷第119頁），不能排除證人高琨景係因施用含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，代謝後產生4-甲基麻黃陽性反應，且依卷附證據無法證明被告如事實欄一、㈡部分販賣之毒品咖啡包係混合二種以上之毒品，基於罪疑唯輕原則，應為對被告有利之認定，認被告係共同販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予證人高琨景，是起訴書記載被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分，亦有誤會，併予更正。

  ㈣按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。經查，被告於警詢時自承：我跟「阿富」在電話中約定幫他寄這些包裹，他若因而獲利，會分成給我等語（偵一卷第35頁），足見被告有從中賺取差價牟利之意圖，主觀上確有意圖營利而販賣毒品之犯意甚明。

  ㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均殆可認定，自應依法論科。

三、論罪科刑　　

　㈠核被告所為，就事實欄一、㈠部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至公訴意旨固認被告就事實欄一、㈡部分係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，然此尚有未合，已如前述，惟此部分社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條（另按刑事訴訟法第95條第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴之犯罪事實，俾為適切之防禦及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，縱未告知罪名或變更後罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙【最高法院97年度台上字第919號判決意旨參照】。是事實欄一、㈡部分被訴販賣第三級毒品之犯罪事實，被告業已知悉，並得以充分加以防禦，本院此部分變更檢察官所引毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之起訴法條，改論為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，雖未告知應變更之罪名，尚難認有何逸出其防禦權之範圍，即於被告之防禦權無所妨礙，併予敘明）。

　㈡被告販賣如附表一所示之毒品前，持有如附表一所示之毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（又依卷內現存事證，尚無證據證明如附表二所示之第三級毒品之純質淨重逾法定數量，即無持有第三級毒品為販賣毒品所吸收之問題，附此敘明）。又被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行（22次），及如附表二所示之販賣第三級毒品犯行（1次），犯意各別，行為有異，應予分論併罰。被告與「阿富」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈢刑之加重、減輕事由

  ⒈刑法第47條第1項部分：

　  公訴意旨認被告曾受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯，且被告前案犯案次數達83起，罪數極多，卻不因遭查獲、起訴、判刑、並實際入監服刑年餘而生警惕，又於執行完畢5年內再犯本案23次罪數同樣眾多、且刑度更重之23起販毒犯行，足認被告刑罰適應力薄弱且有特別惡性等語。是本案公訴意旨雖有主張被告構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）？亦即本院認檢察官僅以被告前案與本案之罪數，遽認被告刑罰的反應力薄弱，卻未具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，本院審酌各情後仍認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。

  ⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理時均坦承如事實欄一、㈠㈡所示犯行等情，業如前述，自應依上開規定分別減輕其刑。

  ⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：

    被告雖供稱其本案毒品來源係「阿富」，即自稱「蔡○峰」（詳卷）之人等語（本院卷第143頁），然檢警並未因被告之供述而查獲「蔡○峰」販毒情事，無法查得有關本案毒品來源等情，有臺中地檢署111年11月11日中檢永秋111偵30459字第1119125539號函、竹東分局111年11月15日竹縣東警偵第0000000000號函等件在卷可參（本院卷第161、167頁），故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知乾燥大麻花、乾燥大麻葉、含四氫大麻酚成分之大麻菸油、4-甲基甲基卡西酮分屬毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案共同販賣第二級毒品、共同販賣第三級毒品犯行，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；惟念其犯後尚能坦承犯行，並參酌各次販賣毒品之對象、數量及金額之多寡；暨考量被告之前科紀錄（被告曾因詐欺案件，經法院論罪科刑，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其於本院審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（本院卷第210頁）等一切情狀，就其所犯分別量處如附表一至二「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如事實欄一、㈠㈡所示各次販賣毒品犯行，其時間集中於111年4月至同年5月間，又其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，茲就其所犯各罪，定其應執行之刑如主文第1項所示，以資警儆。

四、沒收　　

　㈠犯罪工具部分：　

　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表三編號1所示之物，業據被告於本院準備程序及審理時供稱：扣案的手機及SIM卡都是我的，每次販賣毒品都是用這支手機跟「阿富」聯繫毒品交易事宜等語（本院卷第143、211頁），是扣案如附表三編號1所示之物係被告所有、分別用於本案各次犯行之物乙節，堪以認定，自應依上開規定宣告沒收之。

  ㈡犯罪所得部分：

  ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查，被告於本院準備程序及審理時自承：本案販毒我共拿到新臺幣（下同）5,000元，購毒價金都是購毒者直接交給「阿富」，只有1筆「阿富」匯給我的5,000元是我的報酬等語（本院卷第143、211頁），是上開5,000元雖未扣案，惟既係被告之販賣毒品所得，自應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ⒉另按刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序及審理時供稱：購毒價金都是購毒者直接交給「阿富」，只有1筆「阿富」匯給我的5,000元是我的報酬，業如前述。是被告與「阿富」既就犯罪所得已經分配，而被告除上開5,000元外，並未取得本案交易毒品之價金，爰就附表一至二購毒者支付之價金，均不於本案諭知沒收，併予敘明。

　㈢至如附表三編號2至4所示之物，依卷附資料無證據可證上開物品與被告本案犯行有直接關聯性，故均不予宣告沒收之，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官張子凡到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日

                  刑事第六庭  審判長法  官  田德煙

                                    法  官  廖慧娟

                                    法  官  王曼寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                  書記官  陳筱惠

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：