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111年度訴字第2370號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  謝旻翰

指定辯護人  本院公設辯護人梁乃莉 

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30520號），本院判決如下：

謝旻翰犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。又共同犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑伍年壹月。應執行有期徒刑伍年拾月。

扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號2至13及附表三編號2至12、16所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、謝旻翰明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、製造、販賣，且大麻種子亦不得持有及意圖供栽種之用而為運輸，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所定之管制進口物品，不得私運進口，竟分別為下列行為：

　㈠謝旻翰基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子、私運管制物品大麻種子進口及製造第二級毒品大麻之犯意，接續於民國110年2月起至111年7月11日經警查獲時止，自英國種子網站訂購大麻種子後指示賣家將大麻種子自英國寄送來臺灣，並在高雄市○○區0000○○段0000地號左側貨櫃屋及高雄市○○區○○段0000號地號上貨櫃內以上開種子栽種大麻，再將採收之大麻花以自然陰乾之方式乾燥成為可施用之乾燥大麻花，共採收約40株、製造出約100公克之第二級毒品乾燥大麻花。

　㈡謝旻翰於成功製成可供施用之第二級毒品乾燥大麻花後，另與暱稱「Lin Kai」（又稱「林凱」、「Kai Lin」）之毒品交易平臺經營者，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以「Lin Kai」擔任販毒仲介而負責與買家聯絡及收款，謝旻翰負責提供乾燥大麻花並至7-11便利商店透過交貨便管道寄貨之分工方式，共同分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格、數量，販賣第二級毒品乾燥大麻花予如附表一所示之洪晞凱、陳韋呈。

二、嗣經警方掌握「Lin Kai」之販毒網絡後，於111年7月11日持本院搜索票搜索謝旻翰及上開貨櫃屋，扣得如附表二、三所示之物，而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、證據能力之說明：

　　本判決下所引用被告謝旻翰以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　  上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第45至61、199至204頁，本院卷第135、206頁），核與證人即購毒者洪晞凱、陳韋呈於警詢及偵訊時之證述情節大致相符（見偵卷第135至139、191至193、241至244、247至250頁），並有本院111年聲搜字979號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第23至29頁）、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第35至41頁）、扣案物照片（見偵卷第67至81頁）、扣押物品清單、扣案物照片（見偵卷第253至255、261至266頁）、監視器畫面截圖、購物紀錄、所得查詢結果、健保資料、現場照片、車輛詳細資料報表（見偵卷第93至103頁）、監視器畫面截圖、消費紀錄（見偵卷第105至106頁）、被告之手機頁面截圖（見偵卷第107至118頁）、監視器畫面截圖、現場照片、車輛詳細資料報表、洪晞凱之手機頁面截圖（見偵卷第155至171頁）、監視器畫面截圖（見偵卷第285至287頁）在卷可稽，復有如附表二編號1至13、附表三編號2至12、16所示之物扣案可資佐證，且扣案如附表二編號1至13所示之乾燥大麻花1包、大麻植株54株，經送驗均檢出含第二級毒品四氫大麻酚成分，有高雄市立凱旋醫院111年9月2日高市凱醫驗字第74801號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第271至276頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月3日調科壹字第11123026000號鑑定書（本院卷第165至166頁）附卷可憑，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠犯罪事實欄㈠部分：

　⒈按大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項之規定，仍不得持有之。又大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問。查被告本於供栽種使用之意圖，自英國種子網站訂購大麻種子後，委由該網站經營者以郵寄方式，自國外將大麻種子運送入境，故核被告此部分所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。檢察官起訴書雖漏載毒品危害防制條例第13條第2項之罪名，惟此部分犯行業於起訴書犯罪事實欄載明，復經本院告知被告其犯行所涉法條及罪名（見本院卷第135、205頁），本院自應予以審理。被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國國內，為間接正犯。

　⒉又按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。本案被告自英國種子網站購買大麻種子以郵寄方式運送入境後，以大麻種子栽種大麻，過程中有澆水、施肥、以強力探照燈照明，待大麻種子長成植株、開花而成熟後，再將大麻植株拔起，把多的葉子放置陰涼處風乾，待風乾後將大麻花剪下，並以將大麻花放入罐內密封且每日通風1次之方式固化，即完成成品等情，業經被告於警詢時供述明確（見偵卷第48頁），足見被告有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，而有製造大麻毒品之犯行。且其所製成扣案如附表二編號1所示之乾燥大麻花1包，經鑑驗含有第二級毒品四氫大麻酚成分，有高雄市立凱旋醫院111年9月2日高市凱醫驗字第74801號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（偵卷第271至276頁），已達可供人施用之程度，其製造行為自屬既遂。是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前，意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為，為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒊刑法修正刪除牽連犯之規定後，被告之數犯罪行為，倘於刑法修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，為免刑罰過度評價，自得依想像競合犯論擬（最高法院104年度台上字第3903號判決意旨參照）。查被告於110年2月起至111年7月11日止，於密切接近之時地，接續私運管制物品大麻種子進口，並以大麻種子栽種後製造大麻，其私運管制物品大麻種子之目的，係為將大麻種子栽種成株後，再加工、製造成為易於施用之大麻成品，此經被告供陳在卷（見本院卷第218頁）。因此，被告先私運大麻種子進口，再製造第二級毒品大麻，雖二者在自然意義上之行為尚非完全一致，然被告既係以私運大麻種子進口之方法，來達到其可栽種成株得以取其花，並加工製成毒品大麻之目的，從而上開私運管制物品大麻種子進口犯行，與製造大麻犯行間，即具有方法目的之關係，足認上開私運大麻種子進口行為，係為實現上開製造大麻犯行所必要，二罪間具有重要之關連性，又自其主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其私運大麻種子進口與製造大麻間，自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯上開3罪名較為適當，故應依刑法第55條之規定，從一重之製造第二級毒品罪處斷。

　㈡犯罪事實欄㈡部分：

　  大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與暱稱「Lin Kai」之人間，就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢被告雖曾主張其栽種大麻後復將之販賣，應依吸收關係僅論以販賣第二級毒品罪等語。惟按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定的構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。而被告栽種、製造大麻，其目的包含供己施用，非僅為販賣，此經被告供承明確（見本院卷第218頁），且被告所犯製造第二級毒品大麻及2次共同販賣第二級毒品大麻間，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，顯然並非吸收關係，無從依吸收關係而以一罪論擬。是以被告所犯如犯罪事實欄㈠所示製造第二級毒品罪，及如犯罪事實欄㈡（即附表一）所示2次共同販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈣刑之減輕：

　⒈被告於偵查及歷次審判中，均自白上開製造、販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其此等犯行均減輕其刑。

　⒉按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」之解釋，在毒品之施用、販賣、運輸等犯罪，多有其上游毒品來源之前手，但製造毒品行為，本即從無到有之過程，原則上無第2條第1項之「毒品」來源，製毒者本身即毒品之源頭，將毒品原料加工製成毒品。如必以供出「毒品」來源，為其必要之要件，則製造毒品者，固無從適用該條項規定減免其刑。惟立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者而言。本案毒品係被告所製造，被告雖供出與其共同販賣毒品者為暱稱「Lin Kai」（又稱「林凱」、「Kai Lin」）或名為謝俊儒之人，惟此並非供出與毒品來源、製造毒品原料或提供資金、技術、場地、設備者之相關資料，況檢警並未因被告供述而查獲該人，有臺灣臺中地方檢察署112年2月13日函文在卷可稽（見本院卷第157頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

　⒊被告及辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告明知製造、販賣毒品為我國法律所嚴禁，仍私運大麻種子進口並製造第二級毒品大麻，其製成之毒品乾燥大麻花達100公克，數量非微，更將其製成之毒品以毒品交易平臺販售，流通危險性高，本案2次販賣毒品對象亦不相同，嚴重影響國民健康及國家社會安全，犯罪情節難認輕微，且被告所犯製造第二級毒品及販賣第二級毒品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑度已減輕，依其犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，均不再依刑法第59條規定減輕其刑。

  ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對毒品之禁令，自境外走私運輸大麻種子入境，並予栽種製成毒品大麻後，為牟利將之販賣，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，且前無因犯罪經法院判處罪刑之素行，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、栽種規模、製毒數量、各次販賣之數量及金額，及其自述之智識程度、職業及家庭生活經濟狀況（見本院卷第220頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。又被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為10年以上有期徒刑，經以前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最低法定刑為有期徒刑5年，不符緩刑要件，被告請求給予緩刑，與法未合，併予敘明。

四、沒收之說明：

　㈠被告就犯罪事實欄㈡、附表一所示之2次販賣第二級毒品犯行，交易金額共計新臺幣（下同）5500元，其中400元由暱稱「Lin Kai」之人取得，其餘5100元由被告取得等情，業據被告供承在卷（見本院卷第136、220頁），此5100元為被告上開販賣毒品犯行之犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡扣案如附表二編號1所示之乾燥大麻花1包，經鑑驗含有第二級毒品四氫大麻酚成分，有高雄市立凱旋醫院111年9月2日高市凱醫驗字第74801號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（偵卷第271至276頁），係被告所製造之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；其包裝袋上沾附毒品難以完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

　㈢大麻植株縱含有第二級毒品大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，然屬違禁物而禁止持有（最高法院99年度台上字第2048號、110年度台上字第6263號判決意旨參照）。扣案如附表二編號2至13所示之大麻植株共54株，經檢驗含有第二級毒品四氫大麻酚成分，雖大麻植株本身並非第二級毒品，然仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

　㈣扣案如附表編號三編號2、3、4、5、11、12所示之物，為被告所有並供其栽種、製造第二級毒品大麻所用；扣案如附表三編號6、7、8、9、10、16所示之物，為被告所有並供其販賣第二級毒品大麻所用，均應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

　㈤至扣案如附表二編號14所示之植株1株、編號15至17所示之種子3盒，經送驗未檢出含毒品成分，卷內復無證據證明該等物品係大麻植株、大麻種子，尚難認屬違禁物或供被告犯罪所用或犯罪所生之物，即不予宣告沒收，檢察官起訴書就此部分物品聲請宣告沒收，容有誤會。另扣案如附表編號三編號1、13、14、15所示之物，雖為被告所有，惟被告供述該等物品係供其施用毒品所用，亦無證據證明與被告本案犯行有關，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官羅秀蓮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第十四庭  審判長法  官  周莉菁  

　　　　　　　　　                    法  官  陳嘉宏

　　　　　　　　　                    法  官  劉育綾

附錄本案論罪科刑法條全文：

【懲治走私條例第2條】

私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

【毒品危害防制條例第13條】

意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。

意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

【毒品危害防制條例第4條】

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一

附表二

附表三（111年度院保字第1916號）