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111年度訴字第2378號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  黃耀弘

選任辯護人  沈崇廉律師

            馬啓峰律師

被      告  洪建興

選任辯護人  王文聖律師

上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第34803號、110年度偵字第6588號），本院判決如下：

洪建興被訴部分免訴。

黃耀弘被訴部分公訴不受理。

一、公訴意旨以：被告黃耀弘係南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）建設課短期進用人員（任職期間：民國105年10月至108年3月），負責仁愛鄉公所採購案之招標、執行、驗收及付款等職務，並擔任仁愛鄉公所「松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案」（下稱系爭採購案）採購案之承辦人，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告洪建興係土木結構技師，為依據法令執行業務之人員及政府採購法規範之廠商。緣系爭採購案於107年6月8日仁愛鄉公所以公開取得報價單或企劃書之方式公開招標，並以參考最有利標精神決標，預算金額為新臺幣（下同）60萬元，嗣於107年6月14日開標，由被告洪建興使用新北市土木技師公會名義投標系爭採購案，並順利於以金額59萬元得標，並於107年6月20日公告決標。被告黃耀弘基於經辦公用工程收受回扣之犯意，在系爭採購案公開招標前，利用分別於107年4月5日、4月26日、5月8日、5月18日及6月1日多次與被告洪建興在位於臺中市○區○○路○段000號3樓之1「二姊的店」等處飲宴之機會，向被告洪建興告知系爭採購案即將公告招標，並表示若欲取得系爭採購案，必須給付得標工程款之15%作為回扣，被告洪建興為順利取得系爭採購案，遂同意交付回扣，雙方達成期約後，由被告洪建興使用新北市土木技師公會名義投標系爭採購案，並順利取得系爭採購案後，被告洪建興為順利完成驗收、領取系爭採購案工程款，遂基於對於職務上行為交付賄賂之犯意，於系爭採購案開標後之107年6月19日晚間，與被告黃耀弘至臺中市○○區○○路0段000號之「儷晶皇宮」308號房飲宴，並與被告黃耀弘一同步行前往臺中市○○區○○路0段000號之中華郵政股份有限公司臺中向上郵局自動櫃員機，由被告洪建興以臺灣中小企業銀行股份有限公司興中分行帳戶00000000000號帳戶金融卡，先後提領2萬元4次、8000元1次，加上500元現金，共計8萬8500元之回扣（計算方式：系爭採購案決標金額59萬元，以15%計算回扣，金額為8萬8500元），於上開自動櫃員機之路旁交付予被告黃耀弘。因認被告黃耀弘所為，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌；被告洪建興所為，涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不具公務員之身分，對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法第302條第1款規定：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；第303條第2款規定：已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，均係「一事不再理原則」之體現。又「一事不再理」包含「實體判決確定後」禁止再訴之實體確定力（既判力）、「判決確定前」禁止再訴之重複起訴之禁止，亦即已經提起公訴或自訴之同一案件，「已經實體判決確定者」，在同一法院重行起訴者，應依刑事訴訟法第302條第1款諭知免訴之判決；倘前案「未經實體判決確定者」，在同一法院重行起訴，則應依刑事訴訟法第303條第2款為不受理之判決。此處所謂未經實體判決確定之前案，只需合法繫屬於同一法院已足，並無需經實體判決諭知有罪科刑或免刑之限制。且同一案件基本上只受一次實體判決，只許發生一次訴訟繫屬，倘有重複繫屬情事，應及早消除，以免一案兩判，導致雙重處罰或判決之結果歧異。而所謂「同一案件」應指被告同一、犯罪事實同一而言。至犯罪事實是否同一，實務上以起訴請求確定具有侵害性之社會事實是否同一，即以起訴擇為訴訟客體之基本社會事實關係為準，且包括實質上一罪或裁判上一罪關係。而所謂判決確定，除指犯罪事實之全部已受判決確定之外，尚包括犯罪事實之一部確定。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定。此項原則，關於想像競合犯之裁判上一罪，檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，法院依刑事訴訟法第267條之規定，對於全部犯罪事實，本應予以審判，其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實，故其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用（最高法院110年度台上字第2809號判決意旨參照）。

三、經查：

　㈠被告洪建興有意投標系爭採購案，其為取得該採購案之招標資訊以期前評估利潤及準備投標文件，遂基於對公務員違背職務之行為交付不正利益之犯意，被告黃耀弘則基於違背職務收受不正利益之單一犯意、洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於附表編號1至6所示即該採購案公告招標前之107年4月5日、4月26日、5月8日、5月18日、6月1日，由被告洪建興先後多次招待被告黃耀弘至附表編號1至6所示之臺中市「二姊之店」及「儷京皇宮理容KTV」等有女陪侍之場所飲宴，被告黃耀弘明知其擔任系爭採購案之承辦人，系爭採購案公告招標前，採購案之公告招標內容及截止投標日期均屬政府採購法第34條第1項、第2項應秘密之資訊，違背職務而將系爭採購案履約期限、公告招標、截止投標日期等消息，於公開招標日即107年6月8日前某日，洩漏予被告洪建興，使被告洪建興得以提前準備投標事宜，而接受被告洪建興免費招待其在上開酒店飲宴，收受附表編號1至6所示之不正利益。嗣被告洪建興於107年6月14日，順利以新北土木技師公會名義得標系爭採購案後，被告洪建興鑑於被告黃耀弘為系爭採購案承辦人而有履約管理之權利，為取得被告黃耀弘協助順利完成履約及請領款項，被告洪建興續於附表編號7至11所示之107年6月19日、11月16日、11月20日、12月10日、21日等履約及驗收請款、審查階段，多次招待被告黃耀弘前往附表編號7至11所示之臺中市「儷京皇宮理容KTV」及「二姊之店」等有女陪侍之酒店飲宴，被告黃耀弘亦承前違背職務上行為收受不正利益之單一犯意，而接受被告洪建興免費招待其在上開酒店飲宴，因而收受附表編號7至11所示之不正利益之犯罪事實，前經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，而於109年5月8日以109年度原訴字第33號案件繫屬本院。關於被告洪建興部分，經本院於110年2月23日判決被告洪建興犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪，處免刑，並於110年3月30日確定；至被告黃耀弘部分，則經本院於110年3月2日判決被告黃耀弘犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外應秘密之消息罪，並從一重論以違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑2年8月，被告黃耀弘不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於111年12月6日以110年度上訴字第1353號判決駁回上訴等情，有上開判決各1份、臺灣高等法院被告前案紀錄表2份、本院公務電話紀錄1份在卷可稽（見本院卷第45至100、133至163、167頁）。

　㈡按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決要旨參照）。被告黃耀弘於前案雖係被訴違背職務收受不正利益罪、洩漏國防以外應秘密之消息罪，被告洪建興於前案固係以被訴不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪論處，惟查，觀諸被告黃耀弘、洪建興於前案及本案之被訴事實，均係關於被告黃耀弘為圖於所經辦之公用工程中即系爭採購案收受回扣、不正利益之目的，被告洪建興出於取得系爭採購案或為順利完成驗收、領取工程款之目的，由被告洪建興於上開時間、地點，以提供不正利益或交付回扣予被告黃耀弘收受之方式，換取被告黃耀弘為上開違背職務行為。被告黃耀弘、洪建興於前案、本案之犯罪行為過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，而有行為局部同一性，且犯罪目的單一，均屬一行為而犯數罪名之想像競合犯，是本案與前案屬裁判上一罪之同一案件，且本案應為前案起訴或判決既判力效力所及。基此，檢察官就被告黃耀弘部分，係就已經提起公訴之同一案件重行起訴，且前案尚未經判決確定，揆諸前開說明，本院就後繫屬之本案關於被告黃耀弘部分，依法應為不受理判決；另就被告洪建興部分，前案已於110年3月30日經判決確定在案，其確定判決之既判力，即應及於被告洪建興全部之犯罪事實，是本案被告洪建興被訴之犯罪事實既曾經判決確定，揆諸上揭說明，應諭知免訴之判決。

　㈢綜上所述，檢察官本案提起公訴，係分別對於被告黃耀弘未經實體判決確定或被告洪建興已經實體判決確定之同一案件重行起訴，揆諸上開說明，爰不經言詞辯論，就被告黃耀弘部分逕為諭知不受理判決、被告洪建興部分則為免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第303條第2款、第307 條，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊提起公訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　7 　　日

                  刑事第四庭  審判長法  官 唐中興

                                    法  官 李宜娟

                                    法  官 李怡真

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官 林怡君

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

附表：