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111年度訴字第246號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  何宗承

選任辯護人  王崇品律師                   

            魏柏竣

選任辯護人  王崇品律師

            劉鈞豪律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32512號、111年度偵字第1238號），本院判決如下：

何宗承、魏柏竣各犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。

一、何宗承（通訊軟體Telegram［下稱Telegram］暱稱「MoMo」，通訊軟體Messenger［下稱Messenger］暱稱「何摸」）與魏柏竣（Telegram暱稱「柏竣」）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，何宗承亦明知大麻經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法列管之禁藥，任何人不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：

（一）何宗承基於轉讓禁藥大麻之犯意，先於民國110年2月12日某時，持iPhone XS Max行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱甲行動電話）以Messenger與成年男子陳穎霆（Telegram暱稱「陳曇」）聯絡約定無償轉讓禁藥大麻予陳穎霆施用，再依約於110年2月14日12時許，在何宗承位於臺中市○區○○路0段0號4樓之10之住處（下稱本案青島路住處），轉讓大麻約0.2公克予陳穎霆施用。

（二）何宗承與魏柏竣意圖營利，共同基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由魏柏竣持iPhone XR行動電話1支（含門號不詳SIM卡1張，下稱乙行動電話）以Telegram與真實姓名年籍不詳、Messenger暱稱「李承諺」之成年人聯繫，達成以新臺幣（下同）1萬5000元之價格販賣大麻10公克予「李承諺」之合意，經魏柏竣與何宗承分持乙、甲行動電話以Messenger相互談妥後，再由魏柏竣於110年4月3日21時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱本案機車）前往本案青島路住處樓下，向何宗承拿取10公克之大麻後，復由魏柏竣依約於同日22時許，前往臺中市北區柳川附近小巷子，交付大麻10公克予「李承諺」，並向「李承諺」收取1萬5000元之價金，而完成交易，魏柏竣再將該價金全數存入何宗承指定之金融帳戶內，而轉交予何宗承。

（三）嗣因陳穎霆涉嫌違反毒品危害防制條例案件為警查獲，其供出毒品來源為何宗承，員警並於110年9月16日持本院核發之搜索票，在本案青島路住處對何宗承執行搜索，扣得甲行動電話，因而循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局第三分局（下稱新竹第三分局）報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告何宗承等以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告何宗承、魏柏竣、辯護人等於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院行準備、審理程序時均坦承不諱（見110年度他字第6123號［下稱他卷］第151至153、164至167、174、175頁，110年度偵字第32512號卷［下稱偵32512卷］第20至24、50至56頁，111年度訴字第246號卷［下稱訴卷］第77、79、157、160、161頁），核與其等互為證人時所為之證述相符，且經證人陳穎霆於警詢、偵訊中證述明確（見他卷第25至28、149至151頁），復有新竹第三分局偵查隊偵辦何宗承販毒案偵查報告、新竹第三分局刑事案件報告書、證人陳穎霆指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認被告2人）、證人即被告何宗承指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認陳穎霆、被告魏柏竣）、證人即被告魏柏竣指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認何宗承）、陳穎霆與被告何宗承間之Messenger對話紀錄翻拍照片、陳穎霆與被告2人間之Telegram對話紀錄翻拍照片、被告2人間之Messenger對話紀錄翻拍照片、本案機車詳細資料報表、新竹第三分局對被告何宗承搜索扣押相關資料（本院110年度聲搜字第1212號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、行動通訊裝置自願提供同意書）、本院111年度院保字第295號扣押物品清單在卷可稽（見他卷第5至15、33至40、45、49至51頁，偵32512卷第11至13、27至34、45、57至60、69至72、87、147、149至153、155、157頁，訴卷第63頁），且有扣案之甲行動電話可佐，足認被告2人上開自白與事實相符。

（二）查被告何宗承於準備程序中坦承：本案販賣之大麻10公克，成本為1萬4500元，利潤為500元等語（見訴卷第79頁），可知被告2人如事實欄一（二）所為共同販賣毒品犯行係有利潤，確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

    1.按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，另經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以60年10月2日衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」（Marihuana）為藥事法第22條第1項第1款所指「毒害藥品」之禁藥。又行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。查被告何宗承轉讓大麻0.2公克予陳穎霆，未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上；又陳穎霆係成年男子，非孕婦，是被告何宗承轉讓大麻予陳穎霆之行為，並不符合毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，自應優先適用藥事法之規定論處。

    2.是核①被告何宗承如事實欄一（一）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，被告何宗承持有與轉讓大麻之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有大麻行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰之規定，則本案不生被告何宗承持有、轉讓大麻之低度、高度行為論罪問題，附此敘明；②被告2人如事實欄一（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告2人販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

    3.被告2人就如事實欄一（二）所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

    4.被告何宗承所犯如事實欄一（一）、（二）所示之2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）本案各罪均有偵審自白減刑規定之適用：

　　1.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

　　2.查被告何宗承於偵查及審判中均自白轉讓禁藥犯行、被告2人於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品犯行，俱如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（三）本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：

    1.按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

    2.辯護人為被告何宗承辯護稱：被告何宗承大學肄業後，努力充實自我，習得一技之長，曾任加油站員工、消防工程學徒、廚師、機車行學徒、機車維修技師，現為中古機車買賣店長，正要大展長才之際，因患有精神疾病，想藉由藥物緩解情緒，而誤入歧途，偵審中均坦承犯行，請審酌刑法第59條規定減輕其刑等語。

    3.辯護人為被告魏柏竣辯護稱：被告魏柏竣主動參與1922防疫專線工作、持續為防疫奉獻心力，有正當工作及固定薪資，並無前科，因沾染毒品而認識毒友，與「李承諺」間毒品往來純屬吸毒者同儕間互通有無，對象僅1人，次數僅1次，販賣數量非多，所得利潤僅係少量大麻供己施用；被告魏柏竣偵審中均坦承犯行，因未識法之嚴峻，一時失慮而觸犯重罪，後悔不已；其雖涉販賣毒品重罪，惟並無獲鉅大利益，足證其惡性尚輕；綜觀其犯罪情節尚屬輕微，只因一時失慮，致罹重典，相較於長期大量販毒之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，縱處最輕本刑，仍不免過苛，且無從與上開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，若處以法定最低度刑期，猶嫌過重，請審酌刑法第59條規定減輕其刑等語。

    4.本院考量上開所辯，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認被告2人之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上不足以引起一般人之同情，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人等上開主張，均非可採。　　　

（四）量刑：

　　　爰審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、參與程度，其等行為所造成之危害，並考量其等犯後均坦認全部犯行之態度，兼衡被告何宗承之前科素行、被告魏柏竣未曾因案經論罪科刑之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告2人於審理程序中分別自陳如附表二所示之智識程度、從事工作、家庭狀況、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）供犯罪所用之物：

　　  扣案之甲行動電話係被告何宗承所有，並供本案轉讓禁藥、販賣毒品犯行聯絡之用，未扣案之乙行動電話係被告魏柏竣所有，並供本案販賣毒品犯行聯絡之用，業據被告2人於準備程序中供述無訛（見訴卷第157、160、161頁），且有陳穎霆與被告何宗承間之Messenger對話紀錄翻拍照片、陳穎霆與被告2人間之Telegram對話紀錄翻拍照片、被告2人間之Messenger對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見他卷第45至47、49至51頁，偵32512卷第45、69至72頁）。從而甲行動電話應依刑法第38條第2項規定，於附表一編號1被告何宗承罪刑主文項下宣告沒收，另依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號2被告何宗承罪刑主文項下宣告沒收；乙行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號2被告魏柏竣罪刑主文項下宣告沒收。

（二）犯罪所得：

　　1.按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

　　2.被告魏柏竣犯本案販賣毒品罪實際收取並全數轉交予被告何宗承之價金1萬5000元，係被告何宗承犯本案販賣毒品罪之犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收，並無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持被告何宗承生活條件必要等情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告何宗承相關罪刑主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官康存孝提起公訴，經檢察官葉芳如到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　24　　日

                  刑事第十七庭  審判長法  官  李宜璇   

                                      法  官  孫藝娜   

                                      法  官  吳欣哲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  劉子瑩　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　25　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

附表一：

附表二（幣別為新臺幣）：