裁判書系統

111年度訴字第2488號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  劉松豪

選任辯護人  謝念廷律師（法扶律師）

            李庭瑄律師（業已解除委任）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17798、30535、31376、31640號），本院判決如下：

乙○○犯如附表三編號1至14所示之罪，各處如附表三編號1至14「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月，沒收、追徵部分併執行之。

一、乙○○知悉第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、依替唑侖（Etizolam）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之毒品咖啡包及愷他命同屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，均不得非法販賣、持有，且可預見所販賣之後述毒品咖啡包可能含有混合二種以上之第三級毒品，竟與苦得恩（綽號「苦瓜」；所涉販賣毒品案件，現由本院以112年訴字943號審理中）及其餘不詳之成年共犯等人，共同基於意圖營利販賣第三級毒品、及縱所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上第三級毒品亦不違反其本意之不確定故意之犯意聯絡，由苦得恩及不詳成年共犯等人使用通訊軟體微信暱稱「如日中天」「VTv24h休」「VTv24h」，於民國110年11月某日起至111年1月18日凌晨2時7分許間，陸續與附表一各編號「購毒者」欄所示賴依宸、鄭東逸、朱奕璇、吳○澤（93年10月生）、周○睿（94年11月生）及劉○瑋（94年10月生）等人聯繫毒品交易之品項、數量與金額並達成買賣合意後，苦得恩等人即以通訊軟體Facetime指示乙○○前往由苦得恩所承租、址設臺中市○○區○○路○段0000巷00○0號之泰威科技有限公司之後方廠房等指定地點，領取各購毒者欲購買之毒品，乙○○再按照苦得恩之指示，以不詳方式或駕駛其名下所有車牌號碼0000-00號自用小客車，往赴前開買家與苦得恩等人所約定之交易地點，而於附表一編號1至14所示之時間、地點，由乙○○將如附表一編號1至14「毒品種類、數量」欄所示毒品交付予購毒者並收取附表一編號1至14「購毒價金」欄所示之價金，其後再在臺中市某處回帳予苦得恩，苦得恩等人並約定每次予乙○○新臺幣（下同）300至500元不等之報酬，而以上開分工模式遂行販賣毒品行為。嗣經員警調查如附表一所示賴依宸、鄭東逸、朱奕璇、吳○澤購毒情形後，由員警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票拘提乙○○到案，並經其同意搜索後，分別在其位於桃園市○○區○○路0段000巷00號之住所及上開車牌號碼0000-00號自用小客車扣得如附表四編號1、2所示之手機，而查悉乙○○共同販賣如附表一編號1、7至14所示毒品予賴依宸、鄭東逸、朱奕璇、吳○澤；另經臺中市政府警察局少年隊員警進行校園毒品查緝時，循線查獲如附表一編號2部分；如附表一編號3至6部分，則係經警查悉周○睿購毒之情事後，循線查獲。

二、乙○○為警查獲後，供出其毒品來源為苦得恩，員警於111年9月12日晚間8時17分許，持本院核發之搜索票，前往苦得恩所承租臺中市○○區○○路0段0000巷00○0號之鐵皮工廠及相關牽連處所執行搜索，並當場扣得所售毒品咖啡包原料即不明粉末（粉紅色粉末）1罐、不明粉末（褐色粉末）1罐，及毒品殘渣袋7個、電子磅秤5臺、Fish Boss咖啡包包裝袋35個、九筒咖啡包包裝袋100個、K盤3個、點鈔機1臺、下料機1臺、分裝勺3支、分裝袋1批、封口機2臺等常見用於分裝毒品咖啡包之物品。而該處所扣得不明粉末（粉紅色粉末）1罐，經送檢驗後，檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、依替唑侖（Etizolam）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分；不明粉末（褐色粉末）1罐則驗出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分，與鄭東逸施用毒品後之尿液檢驗結果大抵相符，而查悉上情。

三、案經臺中市警察局分第六分局、臺中市政府警察局刑事警察大隊及少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

　　檢察官、被告乙○○及辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷第169、203至212頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，與本案均具關連性，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有附表二各編號所示人證、書證及被告之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（搜索地點：被告位於桃園市○○區○○路0段000巷00號住處、車牌號碼0000-00號自用小客車；偵字第17798號卷第101、103至105、109至111頁）、「如日中天」之微信個人資料畫面截圖（偵字第30535號卷第89頁）可資佐證，足認被告此部分之任意性自白與事實相符。

　㈡關於被告具有販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之營利意圖部分，說明如下：

　⒈按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。

　⒉經查，被告擔負前揭送貨、與如附表一各編號所示購毒者面交愷他命及毒品咖啡包之工作，雖無從查悉該等愷他命與咖啡包之成本，致無法確知其販售毒品所獲利潤之數額，惟衡以被告、苦得恩及不詳共犯等人，與各購毒者間並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若無利可圖，被告當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，與苦得恩及不詳共犯等人以販入價格轉販賣予購毒者之理。且考量被告於警詢及本院準備程序、審理時均稱其於本案擔負領取、面交毒品之工作可獲致一定報酬（偵字第30535號卷第51頁；偵字第31376號卷第26頁；31640號卷第25頁；本院卷第167、218頁）；於偵訊時陳稱其參與上開工作乃因其需用錢、賺外快等語（見偵字第17798號卷第318、334頁）；另於警詢、本院準備程序及審理時供稱其於本案可獲取之報酬，係苦得恩會於上述毒品交易後結算，結算時間不一定，最長離毒品交易完成約1、2週之時間，再當面交付予被告，本案的報酬均有拿到等語（偵字第31376號卷第26頁；本院卷第167、218至219頁），是被告亦對於其進行如附表一各編號所示毒品交易時，有收取購毒價金，而使苦得恩等人可獲取相當利益之事實不爭執，顯見被告主觀有藉由販賣第三級、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以牟利之意思甚明。

　㈢綜上各節相互佐證，被告任意性自白核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪量刑之說明：

　㈠論罪：

　⒈按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院112年度台上字第2840號判決意旨參照）。而當今社會環境時有因施用過量或來源不明之毒品咖啡包致死之案例，廣經媒體報導及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，應屬具通常智識、教育程度之一般人可得知悉之事，被告行為時已經成年，具有高中畢業之智識程度，復於警詢時自承其有施用過毒品咖啡包等語（偵字第17798號卷第38頁），本案其經警採集之尿液亦檢出卡西酮類之代謝物4-methylephedrine陽性反應，此情有被告之欣生生物科技股份有限公司111年5月16日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（偵字第30535號卷第91、93頁），自難對上情諉為不知，應已預見所售毒品咖啡包可能內含二種以上毒品之可能。被告基於上開認知，共同與苦得恩等人販賣毒品咖啡包，除非能自行控管製造原料或來源，否則自黑市交易而來之毒品咖啡包，通常混有多種毒品成分，其等未於販賣前確認毒品成分，即任意出售，可證其等對上開毒品原料具體種類為何等情節毫不在乎，其等實行如附表一編號3至5、11所示行為時，對於該等部分所售毒品客觀上含有二種以上第三級毒品之結果，主觀上顯有所容任，堪認被告及苦得恩等人販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明，而該當毒品危害防制條例第9條第3項之要件。

　⒉是核被告所為，就附表一編號1至3（編號3有關販賣愷他命部分）、6至10、12至14所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號3至5（編號3有關販賣毒品咖啡包部分）、11所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

　㈡被告就附表一編號3所為，係以一行為觸犯販賣第三級毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。又被告如附表一編號1至14各次販賣上開第三級毒品犯行，均無證據證明販賣之第三級毒品純質淨重達5公克以上，而單純持有未達5公克之第三級毒品未構成犯罪，故被告持有該等第三級毒品之行為，並無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收而不另論罪之問題，附此敘明。

　㈢被告上開所犯14罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈣被告與苦得恩、不詳共犯等人間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。

　㈤刑之加重、減輕事由之說明：

　⒈被告本案所為販賣如附表一編號3至5、11所示毒品咖啡包，為同一包裝內摻雜調合有相同級別二種以上毒品，咸應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別毒品（第三級毒品）所定之法定刑，且均應加重其刑。

　⒉被告就上開所犯14罪，於偵查及本院均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應予減輕其刑。

　⒊被告就上開所犯14罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑：

　⑴被告於警詢、偵訊時供稱並指認其毒品來源為苦得恩。經本院函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局少年警察隊、臺中市政府警察局第六分局後，該等機關均回覆本院本案「有」因被告之供述查獲其毒品來源即本案共犯苦得恩，且苦得恩與被告共同犯如附表一編號1、3至14所示販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，亦另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第39253、53113號、112年度偵字第210號提起公訴，現由本院以112年度訴字943號審理中等節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊112年4月20日中市警刑四字第1120013970號函（本院卷第47頁）、臺中市政府警察局少年警察隊112年4月26日中市警少偵字第1120003374號函（本院卷第53頁）、臺中市政府警察局第六分局112年5月9日中市警六分偵字第1120053289號函（本院卷第95頁）、臺灣臺中地方檢察署112年5月15日中檢介強111偵39253字第1129052401號函（本院卷第105頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第39253、53113號、112年度偵字第210號起訴書（本院卷第115至123頁）及苦得恩之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第227頁）在卷可佐，足認被告所為如附表一編號1、3至14所示行為，均有因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形。

　⑵至於前開起訴書犯罪事實欄雖未敘及苦得恩有與被告為如附表一編號2所示販賣第三級毒品行為，將苦得恩所涉販賣第三級毒品罪嫌提起公訴，惟事實審法院本得依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，不受偵查機關偵查進度及偵查結果之拘束，然仍應以依據被告所提供之具體事證，已足認定其所述來源非虛，而足以認定其毒品來源之其他正犯為限。查，被告犯如附表一編號2所示行為時間為「110年12月4日」，此部分之行為模式及基本事實，乃由購毒者劉○瑋與「如日中天」等人洽談毒品交易事宜後，由苦得恩及不詳共犯等人指派被告領取毒品後與劉○瑋面交毒品及購毒價金，均類同於被告與苦得恩及不詳共犯等人共同實行如附表一編號1、3至14所示行為，且附表一編號1、3至14所示行為之實行時間恰好在編號2所示行為前、後，依現存證據，可認被告所為如附表一編號2行為尚無特出於其他次行為之理。又前揭偵查機關及偵查輔助機關之函覆內容均未排除有因被告供出如附表一編號2所示部分之毒品來源，因而查獲共犯苦得恩之情，是應認被告就此部分所示犯行，仍有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

　⒋被告有前開刑之加重、減輕事由，就其所為如附表一編號12、6至10、12至14所為，均應依法遞減輕之；就附表一編號3至5、11所為，俱應依法先加重後遞減輕之。

　⒌被告如附表一編號2至6、14所為，均無毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用：

　⑴公訴意旨固認被告實行如附表一編號2至6、14所示販賣毒品予少年劉○瑋、周○睿及吳○澤之犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑等語。惟成年人對未成年人販賣毒品，而依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑者，固不以其明知購毒者為未成年人為必要，但仍須證明該成年人有對未成年人販賣毒品之不確定故意，亦即該成年人須預見購毒者係未成年人，且對未成年人販毒並不違背其本意，始足當之。

　⑵經查：

　①劉○瑋、周○睿及吳○澤均係與「如日中天」或「VTv24h休」磋商毒品交易事宜並達成合意後，到達指定地點並坐上被告所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在該車車上與被告面交毒品及購毒價金等情，業據劉○瑋、周○睿及吳○澤證述明確（出處詳附表二編號2至6、14所示），復有附表二編號2至6、14所示書證足供對照，並為被告所坦認在卷。

　②被告於為上開犯行時雖為成年人，而劉○瑋、周○睿及吳○澤分別為年僅16歲、16歲及17歲之少年，然被告於本院準備程序及審理供稱其等於坐上其所駕車輛進行毒品交易時，除了部分之人會確認毒品的數量金額是否無誤外，並不會進行其他談話，部分之人也只是苦得恩事先向被告說要收多少錢，及拿多少毒品給對方，所以也不會談話，被告與其等不相識，亦不知其等未成年，其等外觀上均已滿20歲，且案發當時處於新冠肺炎疫情時期，均會戴口罩等語(本院卷第166、215、217頁)。參以證人劉○瑋、周○睿及吳○澤於警詢或偵訊均未指證曾有告知被告其等年齡，且均證稱其等不認識被告等情（偵字第31376卷第60至61頁；偵字第31640號卷第35、38至39頁；偵字第30535號卷第256頁；他字第9580號卷二第217頁），是被告對於其等實際年紀確有可能不知；再輔以劉○瑋、周○睿及吳○澤僅乘坐被告所駕車輛並與被告面交毒品，此外均係與苦得恩等人進行聯繫，而被告於本案僅係常見之販毒小蜜蜂，衡情於與各購毒者碰面前多不會進行交流，僅被動受控機等人指示，是被告稱其行為時不清楚證人劉○瑋、周○睿及吳○澤係未成年人乙節，並非無據；另衡諸劉○瑋、周○睿及吳○澤之年紀已距成年不遠，於110年底至111年初尚處於我國新冠肺炎盛行時期，民眾於公共場所多依法或自主配戴口罩以防疫，是被告於短暫與劉○瑋、周○睿及吳○澤交會時，誤認其等均為成年人之情，亦無逸脫常情。且卷內亦無被告明知劉○瑋、周○睿及吳○澤未成年，或對此有所預見而有不確定故意之積極證據，依前說明，就被告此等部分犯行，尚無從依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。公訴意旨就此部分，容有誤會。

　⒍被告於本案所為，悉無刑法第59條規定減輕其刑之適用：

　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人，當知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍參與共同販賣本案毒品予他人，且販賣毒品數量非微，共犯所收得購毒價金甚高，被告亦於本案獲得一定報酬，實難認被告於本案販賣毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事。且被告所為各次販賣毒品犯行，迭經依前開規定加重後遞減輕，或遞減輕其刑後，無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告於本案所為，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定減輕被告所犯各罪之刑期，核無可採。

　㈥量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，與苦得恩等人共同販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品，忽視各毒品對於社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，使諸多毒品流竄於我國境內，所為實屬不該；惟念被告犯後始終坦認犯行，且於檢警偵辦本案迄今均配合查緝本案及毒品來源，並因此查獲上手，仍堪認其犯後態度良好；再考量被告本案販賣之動機、目的、手段、次數、各購毒者給付之買賣價金及被告於本案係擔服接獲指示領取毒品並與各購毒者面交之參與程度，與被告於本案所獲致之報酬（具體數額詳後述沒收部分）；兼衡被告於本院審理時自陳高中畢業之智識程度，現從事送貨工作，月收入約3萬至5萬元、未婚、無子女，無須扶養之親屬等生活狀況（見本院卷第221頁），暨被告之素行，及檢察官、被告、辯護人就被告科刑範圍所表示之意見，與被告之素行等一切情狀（見本院卷第39至40頁），分別量處如附表三編號1至14所示之刑。

　㈦定應執行之刑：

　⒈本院衡酌被告所犯如附表一編號1至14所示各罪時間、空間之密接程度，犯罪類型相同或相似，對侵害法益之加重效應，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、行為人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。

　⒉至辯護人雖主張被告現另因肇事逃逸案件處於緩刑期間，若本案經科以罪刑確定，該緩刑之宣告可能會遭撤銷，請求本院暫不就本案被告上開宣告刑合併定應執行刑，以利將來依照刑法第50條規定將所處各罪刑合併定應執行之刑等語（本院卷第223頁）。被告固前因駕駛動力交通工具發生交通事故，致人傷害而逃逸（下稱肇事逃逸）案件，經臺灣宜蘭地方法院以111年度交簡字第688號判決處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，緩刑2年確定，該案於111年12月1日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（本院卷第19至20頁），是本案被告販賣毒品所處罪刑部分若經判決確定，形式上本案乃於被告前揭緩刑期前故意犯他罪，而在緩刑期間內受逾6月有期徒刑之宣告確定之情，構成刑法第75條第1項第2款「應」撤銷緩刑之事由，惟本案被告所為各次販賣毒品行為之時點，均係在被告前揭肇事逃逸案件判決確定前所為，縱經本院於本案先予定應執行之刑，檢察官於本案判決確定後，再依被告之聲請，將本案與該案合併定應執行之刑，而本院先予定應刑行部分即會失其效力，是本院就被告本案所處罪刑先予定刑，應不致使被告受有不利益。況且若先經定刑亦會形成將來與他案定刑時之內部界限，定應執行刑之法院應受此部分之拘束，衡情應不致對被告造成將來定刑上之突襲。再者，被告於肇事逃逸案件所受宣告刑乃得易科罰金之刑，與本案所處罪刑為不得易科罰金之刑顯然有別，依刑法第50條第1項但書第1款及第2項規定，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，原則上不應合併定應執行之刑，本於本案距判決確定之日仍存相當時日，若被告前揭案件之緩刑宣告於本案確定後遭撤銷，其亦可於執行檢察官同意易科罰金之情形下，就該部分易科罰金，是為避免將來被告考量其具體情形擇以就該部分易科罰金，致本案有另行裁定定應執行刑之需求，徒增司法資源之浪費，且依前揭說明，先於本案就被告所處罪刑合併定應執行刑不至於侵害被告權益，本院認仍有於本案定應執行刑之必要，辯護人之前述請求，歉難憑採。

四、沒收之說明：　　

　㈠犯罪所得部分：

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。第按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，因此，若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。

　⒉經查，本案固係被告向各購毒者收取毒品價金，惟其收受該等款項後，即會全額回帳予苦得恩等情，已由被告於警詢、本院審理時供承不諱（見偵字第30535號卷第50、53頁；本院卷第218頁）。而被告雖於警詢時均稱其擔任本案面交毒品外務工作約4、5個月，共獲得20至30萬元之報酬等語（見偵字第30535號卷第51頁；偵字第31376號卷第26頁；偵字第31640號卷第25頁），但於本院準備程序及審理時改稱：我於警詢時稱獲利20至30萬元部分係指苦得恩在本案實際獲利之總額，我有聽苦得恩說過大概是這個金額，我可以實際領取的報酬當時是以每趟約300至500元計算，金額是苦得恩算的，我不知道苦得恩是如何計算的，本案14次交易我都有取得報酬，都是苦得恩當面交付現金給我，不是從購毒者所給的款項中抽出，是嗣後再當面給我；我的報酬結算時間不一定，最長是1、2星期才拿給我，苦得恩算多少我就拿多少，他那邊會有紀錄，記說我今天做了什麼工作，後面要算錢時他會給我錢，然後說給我多少，300至500元我只是抓個大概，我自己沒有詳細算過，但大概是這個金額等語（見本院卷第167、218頁）。茲因卷存證據無法推認被告於本案確實向苦得恩等人分得取自各購毒者之販毒價金，也不足以認定被告歷次所獲具體報酬，應為被告有利之認定，而認被告於附表一編號1至14所示行為，僅各獲得300元之不法利得，亦即被告僅就各次所實際分得之300元部分享有事實上處分權。各該300元之犯罪所得既均未據扣案，且本案並無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，不分被告於本案所付出之成本或可得之利潤，應分別於被告所犯各罪項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡扣案如附表四編號1、2所示手機部分：

　⒈公訴意旨固認扣案如附表四編號1、2所示手機均為被告所有，供本案犯罪所用之物等語。但為被告於警詢、本院準備程序及審理時所否認，供稱：附表四編號1所示手機是我自己所使用，編號2所示手機也非本案相關工作機；這2支手機都是我的，但並非是犯罪所用，我沒有以此等手機與苦得恩聯繫本案毒品交易事宜，苦得恩當時有給我工作機1支，但在我在本案與購毒者朱奕璇接洽後我就沒有做了，並且把工作機還給苦得恩。起初苦得恩是當面交付工作機給我，我跟苦得恩是在喝酒時認識的，當時有留下聯絡資訊，喝酒當下有問我要不要做，喝酒後隔幾天他有打到我如附表四編號1所示手機，接著我就應苦得恩之邀約與他見面、聊天，才確定要參與本案，我認為我是依苦得恩的邀請與他見面後才確定加入本案，在此之前的聯繫應難認為我是用該手機參與犯罪；扣案如附表四編號1、2所示手機都是我的，與本案均無關係，沒有做為與苦得恩聯繫使用等語（偵字第17798號卷第37頁；本院卷第167、213頁）。

　⒉扣案如附表四編號1所示手機，雖經員警從其中相簿功能發現存有含暱稱「VTv24h營」之微信個人檔案截圖1張（偵字第17798號卷第119頁），而「VTv24h營」與上揭「VTv24h休」「VTv24h」等暱稱相似。對此，被告於警詢時陳稱：這是綽號「小傑」之人傳給我的，有時候我抽K菸會跟「VTv24h營」購買等語（見偵字第17998號卷第37頁）；於偵訊時供稱：我的手機相片之所有會有該截圖，是因為我想賺錢，在酒店認識「小傑」，「小傑」拿1支手機給我，我們是用該手機聯絡等語（見偵字第17998號卷第318頁）；另於其後之警詢時表示：先前所稱「小傑」其實是「苦瓜」，我不確定「VTv24h營」是否和「如日中天」有關係，「VTv24h營」也是「苦瓜」工廠那邊的人推給我的等語（見偵字第30535號卷第48、52頁）；於本院審理時則稱：手機存有前揭截圖之原因，可能是不小心按到截圖，最一開始是因為我會跟苦得恩買毒品，所以苦得恩有叫我加該帳號為好友，我有用如附表四編號1所示手機加苦得恩好友，加入之後有以微信等通訊軟體進行聯繫，苦得恩有用「苦瓜」「如日中天」「VTv24h休」聯絡我，但都是在從事本案販賣毒品工作之前，聯絡的目的係向其購買毒品或幫忙賣消毒用酒精，於實際開始從事販賣毒品工作後都是使用苦得恩所給予的工作機等語（本院卷第213、219至220頁）。執上情以觀，被告雖就其如附表四編號1所示手機何以留有與本案販賣毒品控機之人所使用之暱稱相類「VTv24h營」截圖之原因前後供述略有不一致之處，然均已於偵審過程中明白表示其係在實際從事本案販賣毒品工作「前」即已先因共同販賣毒品以外之原因，以附表四編號1所示手機取得苦得恩的相關聯繫方式，且上述「VTv24h營」之截圖並未顯示截圖時間，以至無從彈劾被告前揭所辯內容，卷內亦無被告實行本案歷次販賣毒品行為時受苦得恩等人指示之相關通話或對話紀錄可供調查，應為被告有利之認定，而認附表四編號1所示手機與本案欠缺關聯性，爰不與宣告沒收。

　⒊另扣案如附表四編號2所示手機部分，現存卷內並不存在任何截圖、對話或通話紀錄可證該手機與本案被告所為販賣毒品犯行有關，亦無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官蕭如娟、甲○○到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　25　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  簡芳潔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳建宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚佑軍

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　26　　日

附表一（犯罪事實）：

附表二（證據）：

附表三（主文）：

附表四（本案以被告乙○○受搜索扣押執行人之扣案物）：

【毒品危害防制條例第4條第3項】

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

【毒品危害防制條例第9條第3項】

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。