裁判書系統

111年度訴字第2562號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  林東勝

選任辯護人  許琬婷律師

            林盛煌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第32744號、111年度偵字第33244號），本院判決如下：

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。

一、乙○○（原名：林郁錡）基於參與3人以上組成之具有持續性、牟利性及結構性販毒犯罪組織之犯意，於民國110年12月間某日起，參與暱稱「小米專賣店」之人為首且成員有王聖豪（負責依上手指示出面與購毒買家進行毒品交易【俗稱小蜜蜂】；其所涉犯行，前經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第3774號等案件提起公訴，並經本院以111年度訴字第971號審結；下稱系爭前案）等至少3人以上組成之販毒集團（下稱系爭販毒集團），擔任指派下游成員出面與購毒買家進行交易之上手，並負責交付毒品及工作用手機給下游成員。乙○○加入後，即於同年12月底某日，介紹王奕紘（另經系爭前案審結）加入系爭販毒集團，擔任依乙○○之指示交付毒品及工作用手機予王聖豪等人之倉管工作。乙○○參與後，即與「小米專賣店」、王聖豪、王奕紘及系爭販毒集團其他成員，共同基於販賣第三級毒品愷他命及混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，伺機為販賣毒品犯行。嗣警方於111年1月間，執行網路巡邏時發現「小米專賣店」使用網路通訊軟體「微信」發布販賣毒品訊息，即以誘捕偵查之目的與其聯繫，並表達購買上開毒品之意後，雙方約定於111年1月18日18時45分許，在臺中市北區山西路與太原路口附近交易。王奕紘即依乙○○之指示，與王聖豪相約於同日17時許，在臺中市○○區○○路0段0號前路邊見面，並交付上開毒品咖啡包及工作用手機予王聖豪。嗣後王聖豪即於同日18時45分許，前往臺中市北區山西路與太原路口附近，與佯裝為購毒者之員警見面交易，員警將假意購買毒品之新臺幣（下同）3000元（已發還員警）交給王聖豪後，隨即將其查獲而未遂，並在王聖豪身上、其使用之車牌號碼0000-00號汽車、885-LLX號機車等處，扣得附表一所載之物（扣案於系爭前案）。

二、員警查獲王聖豪後，經其自願配合追查並誘捕王奕紘，並與王奕紘聯繫佯請其補貨後，王奕紘即依約於同日23時許，前往臺中市北區北平三街與北平四街路口附近，欲交付愷他命及上開毒品咖啡包予王聖豪，隨即遭員警查獲，並扣得附表二所載之物（扣案於系爭前案），始悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

㈠、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、辯護人、被告在本院審理時均同意作為證據使用（見本院卷第109、110頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

㈡、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。　　

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查中（具狀）及本院審理時坦承不諱（見偵32744卷第207頁、本院卷第115頁），核與證人即共犯王聖豪警詢、偵查中、另案準備程序之證述（見他918卷第9-11頁、第13-15頁、第17-19頁、第21-33頁、第35-39頁、第127-133頁、111偵3797卷第185-188頁、本院111訴971卷第185-195頁）、證人即共犯王奕紘警詢、偵查中、另案準備程序之證述（見他918卷第45-49頁、第51-53頁、第67-71頁、本院111訴971卷第185-195頁）大致相符。並有證人王聖豪聯繫證人王奕紘【微信暱稱馬來母】之語音通話錄音譯文（見他918卷第54-56頁）、指認犯嫌紀錄表：①共犯王奕紘指認（見他918卷第57-61、101頁）②共犯王聖豪指認（見他918卷第135-141頁）、第二分局偵查隊111年5月4日、6月10日偵查報告（見他918卷第85、155頁）、車牌號碼000-000號重型機車車輛詳細資料報表（見他918卷第89頁）、共犯王聖豪所用之手機內容截圖（見偵32744卷第31-41頁）、內政部警政署刑事警察局111年3月28日刑鑑字第1110021483號毒品鑑定書（見偵32744卷第55-56頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110200509、0000000000及0000000000號毒品鑑驗書（見偵32744卷第57-61頁）、贓物認領保管單【具領人：李俊銘、新台幣3千元】（見偵32744卷第103頁）、共犯王聖豪之扣押筆錄、扣押物品目錄表共3份（見偵32744卷第107-115、119-127、131-139頁）、共犯王奕紘之扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（見偵32744卷第185-189頁）、本院111年度訴字第971號刑事案件起訴書及刑案判決（見偵32744卷第231-252頁）、共犯王聖豪之：①毒品案現場查獲照片（見111他797卷第51-57頁）②扣案毒品初篩照片（見111他797卷第59-61頁）③王聖豪手機登入畫面、與員警微信對話紀錄、與藥腳對話紀錄、兜售毒品廣告翻拍照片（見111他797卷第63-83頁）、共犯王奕紘之：①毒品案現場查獲照片（見111他797卷第107-109頁）②扣案毒品初篩照片（見111他797卷第111頁）、「小米專賣店」使用微信發布之販毒訊息擷圖、員警與「小米專賣店」之網路通訊對話紀錄（見111偵3794卷第167-175頁）、共犯王奕紘所使用之手機內容截圖（見111偵3794卷第201-209頁）、共犯王聖販毒案交易過程錄音譯文（見111偵17709卷第151-152頁）、本院111訴971號刑事案件全案卷證在卷可稽。已足以補強被告前開具任意性之自白。

㈡、毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告就其參與本案以3,000元代價，與其他共犯共同販賣毒品予員警之行為，均坦承不諱，足認被告本案係意圖營利，有對價的為販賣毒品犯行。

㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」立法理由略以：「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

㈡、「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者；「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯。經查，本案係因被告所屬販毒集團成員先以「小米專賣店」帳號張貼販毒訊息，為員警網路巡邏時發現，進而約定交易毒品並查獲，顯見被告原即有犯罪之意思，本案員警後續查獲被告販賣毒品行為，自屬合法之釣魚偵查，僅因購毒者為無購毒真意之員警而止於未遂。

㈢、核被告乙○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分）、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）。

㈣、被告王聖豪、王奕紘、「小米專賣店」等販毒集團成員，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論以共同正犯。

㈤、行為人於參與販毒犯罪組織之行為繼續中，先後多次為販毒之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次販毒行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就『該案中』參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販毒犯行論以發起或參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。經查，被告與王聖豪、王奕紘、「小米專賣店」等人，共組販毒犯罪組織，雖依共犯王奕紘之證述似有其他販賣毒品行為（見他918卷第67-71頁），然此部分行為未經檢察官起訴而繫屬法院審理中，是本案仍為被告參與犯罪組織後首次繫屬法院審理之販賣毒品犯行，與其販賣毒品犯行為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨認屬數罪，尚有未合。

㈥、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定參照）。經查，本案檢察官起訴書均未對被告是否構成累犯具體指明，且科刑辯論時亦未提出相關證據佐證被告構成累犯，尚無從認定被告構成累犯，附此敘明。

㈦、被告係犯毒品危害防制條例第4條之罪而有混合二種以上之毒品者，應依同條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑。　　

㈧、被告已著手販毒行為，僅因交易對象為無購毒真意之員警而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項，減輕其刑。

㈨、被告偵查中曾經具狀自白犯罪，審理中亦自始坦承犯罪（見偵32744卷第207頁、本院卷第115頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

㈩、想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年台上字第4405號刑事判決參照）。經查，依組織犯罪防制條例第8 條第1 項：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告偵查及審判中，就全部犯行均自白犯罪，爰依前開規定，減輕其刑。然減輕其刑之範圍，尚不及於參與犯罪組織罪以外之他罪，附此敘明。

、至於辯護人雖均請求本院依刑法第59條減輕被告刑度。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告本案販賣毒品犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，販賣毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且同販毒集團成員遭查獲預計販賣之毒品均非少數，被告個人本案行為前亦有違反毒品危害防制條例前科紀錄之素行，反覆為同性質之犯罪，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用，附此敘明。

、被告有二種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條遞減之。亦同時有刑之加重減輕事由，應依刑法第71條先加後減之。

、爰審酌本案被告均明知含有第三級或第四級毒品成分之毒品咖啡包、愷他命等物係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，販賣毒品牟利，且且被告於本案擔任指示其他共犯交易毒品之角色，參與程度較高，所為應予非難。又審酌被告偵查中原先否認犯行，後具狀坦承犯行，本院審理時坦承犯行之犯後態度。以及審酌被告前有傷害、違反毒品危害防制條例前科紀錄之素行。暨審酌被告於本院所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第116頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

、110年12月10日公布之司法院大法官釋字第812號解釋文已宣告：106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3 項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力；是本案被告雖犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪，然依前開解釋意旨，自不再宣告強制工作，附此敘明。　

四、沒收部分：

㈠、本案扣案如附表一編號3至5、附表二編號3、4所示之手機，均非屬於被告所有，並非被告犯罪所用之物，亦非違禁物，依法不對被告宣告沒收。

㈡、扣案如附表一、二所示之毒品，為本案販賣毒品行為所餘之違禁物，但均業於本院111年度訴字第971號判決宣告沒收，自不重複宣告沒收。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第一庭   審判長法  官  陳淑芳

　

                                     法  官  王振佑

　

                                     法  官  徐煥淵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                              　　　　書記官  陳麗靜

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一（扣押物；扣案於系爭前案）

附表二（扣押物；扣案於系爭前案）