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111年度訴字第2565號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  詹進忠

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第4089號），本院判決如下：

詹進忠犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

一、詹進忠前因公共危險案件，經本院判處有期徒刑3月、併科

    罰金新臺幣1萬元確定，徒刑部分於民國109年10月14日易服

    社會勞動履行完成而執行完畢；又因施用毒品案件，經本

    院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110

    年11月19日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。

    猶未知悔改戒絕毒癮，仍基於施用第二級毒品之犯意，於

    111年9月12日16時許，在臺中市大甲區某處屋內，以將第二

    級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之

    方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一

    級毒品之故意，於111年9月14日16時47分為警採尿時回溯96

    小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品

    海洛因1次。嗣經警持檢察官核發之強制到場（強制採驗尿

    液）許可書命詹進忠到場接受採尿，復徵得其同意，於111

    年9月14日16時47分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待

    因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報請台灣台中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力　　

一、被告詹進忠前就本案關於施用第二級毒品甲基安非他命所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序中供稱：（對證據能力）沒有意見等詞（本院卷第144頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取得證據及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

（一）訊之被告詹進忠迭於警詢、本院準備程序及審理時自白施用第二級毒品甲基安非他命之事實不諱，然矢口否認有何施用第一級毒品犯行，並辯稱：伊如有施用第一級毒品，不會自己去警察局驗尿云云。 

（二）惟查：

　　1.被告為警採集之尿液經送欣生生物科技股份有限公司檢驗，結果呈可代因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有該公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、採集尿液採證同意書、臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可稽。準此，被告上揭自白施用第二級毒品部分與事實相符，堪予採信。再者，欣生生物科技股份有限公司係以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈可代因、嗎啡陽性反應，且數值分別高達354ng/ml、2052ng/ml，此參藥物尿液檢驗告記載甚明，且檢驗流程經初步及確認檢驗，顯足以排除偽陽性之可能，被告亦有施用第一級毒品海洛因之事實情極灼然。

　　2.按海洛因經吸食進人體之後，其尿液可檢出嗎啡等代謝物最大時限為2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年9月30日管檢字第0970009577號函釋存卷可參（列印本）。爰此，被告係於本件為警採尿時起回溯96小時內之某時點施用第一級毒品海洛因亦甚明確。　

（四）綜上諸情參互以觀，被告空言否認施用第一級毒品犯行，核屬避重就輕之詞，無足採信，與施用第二級毒品犯行同堪認定，均應予依法論科。　　

二、法律之適用

（一）論罪

　　  核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用

　　  第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品罪。

（二）罪數

　　1.被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之

　　  高度行為所吸收，均不另論罪。

　  2.被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。

（三）依累犯規定加重其刑　　

　　1.被告有如前述科刑及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之上揭罪名，符合刑法第47條第1項累犯規定。本件起訴書已於犯罪事實欄敘明被告構成累犯之事實，且偵查卷內已附刑案資料查註紀錄表，並指明被告前科資料中構成累犯及執行完畢出監日期，被告對上述構成累犯之資料均無意見（本院卷第167頁），已然可認檢察官對被告構成累犯之事實有所主張且符合證明之程度。

　　2.本院衡酌被告於上開前案刑期執行完畢後約1年11月，即再犯本案之罪，顯見前罪之徒刑執行並無顯著成效，其對刑罰反應力薄弱，而認本案不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害，適用累犯加重之規定，核無司法院釋字第775號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形，是應依刑法第47條第1項規定就所犯上揭2罪各加重其刑。　

（四）科刑審酌　　　

　　1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒，並經檢察官不起訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品者之寬典，有上述前科紀錄表可參，亦顯然知悉毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟不知戒除毒癮，仍有本件施用第一、二級毒品之行為，自應予以較高之非難，惟施用毒品本質上仍為戕害自我身心健康之行為，尚未直接危害他人及社會，且該犯罪類型於生理及心理上具有特殊之成癮性；考量被告犯後避重就輕，僅坦承部分犯行之態度，暨其為國中畢業之智識程度，從事人力仲介，介紹1件收新台幣1千元，目前無需扶養之人，為其於本院所自承等一切情狀，就所犯2罪分別量處如主文所示之刑，其中施用第二級毒品部分並諭知易科罰金之折算標準示懲。

　  2.按案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而    得有效行使刑法第50條第2 項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑（最高法院111年度台非字第43號判決要旨參照）。準此，本件被告犯上揭2罪所宣告之刑，尚無從於審判中經被告請求定執行刑，附此說明。

（五）關於沒收問題　　　

　　  被告施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器，並未扣案，被告供述業已丟棄（本院卷167頁），不能證明仍屬存在，毋庸宣告沒收，併此敘明。　　

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官吳鄭葆琳到庭執行職務。

中　  華  　民　  國 　 112   年 　5   　月　   10　　日

            刑事第二十一庭  審判長法  官  邱志平 

　　　　　　  　　                法  官  簡志宇 

　　　　　　　　　　　　　　　    法  官  鄭永彬     

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　                          　　書記官  楊賀傑

中　  華  　民　  國 　 112   年 　5   　月　   10　　日

毒品危害防制條例第10條第1項、第2項

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。