裁判書系統

111年度訴字第694號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  吳政哲

選任辯護人  廖國豪律師(解除委任)

            陳思成律師(解除委任)

            蕭棋云律師

            彭彥植律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25966號、110年度偵字第27167號、110年度偵字第27318號、110年度偵字第30493號、110年度偵字第30877號、110年度偵字第37032號、110年度偵字第37778號、110年度偵字第38361號、110年度偵字第41065號、111年度偵字第2402號、111年度偵字第5693號），本院判決如下：

甲○○共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號24之物沒收。

一、㈠甲○○因貪圖販賣毒品所得之不法利益，乃基於發起、主持、操縱、指揮具有持續性、牟利性之以實施販賣毒品為手段之犯罪組織之犯意，自民國110年6月前某日起，建立通訊軟體WeChat暱稱「香吉士」之販毒集團，邀集具參與組織犯意丙○○（加入期間為110年6月某日起迄8月30日止，另案經檢察官追加起訴，業經本院以111年度訴字第1777號判決審結）及某真實姓名年籍不詳、綽號「紅髮」之成年人加入。㈡甲○○、丙○○、「紅髮」明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、芬納西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，硝西泮係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由甲○○負責以通訊軟體WeChat暱稱「香吉士」發送毒品交易之訊息，以第三級毒品愷他命每包2公克新臺幣（下同）3800元至4000元；每包混合上開第三級毒品之毒咖啡包400至600元之價格販賣第三級毒品，並負責使用內建通訊軟體WeChat暱稱「香吉士」之行動電話接聽購毒者之來電，再以通訊軟體WeChat指示丙○○、「紅髮」前往與購毒者進行交易；丙○○、「紅髮」負責依甲○○之指示前往約定地點，將所約定之毒品交付予購毒者後收取價金回帳予甲○○(俗稱「小蜜蜂」)，倘其等販賣之毒品已售罄，則向甲○○拿取毒品以補貨，若有販賣得手，丙○○、「紅髮」則可從中抽取愷他命每包200元、毒咖啡包每包100元作為報酬。丙○○於110年8月29日21時許，在臺中市西屯區逢明街29巷內，透過「紅髮」向甲○○拿取愷他命及毒咖啡包，擬依如上所述之方式販賣予購毒者。惟尚未及售出，丙○○於翌日（30日）3時14分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經臺中市南屯區大墩十一街與惠中路交岔口時，因形跡可疑為警盤查，扣得第三級毒品愷他命3包（總毛重7.6公克、總純質淨重5.5855公克）、混合上開第三、四級毒品之毒咖啡包56包（總毛重331.9公克、4-甲基甲基卡西酮總純質淨重2.6094公克、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重0.6502公克）、丙○○所有之IPHONE行動電話1支，其等之販毒行為因而未遂。再經警於110年11月23日持本院110年聲搜字第1586號搜索票搜索甲○○位於臺中市○○區○○路0000號4樓之11之租屋處，扣得甲○○所有之IPHONE行動電話3支、車牌號碼000-0000號自小客車1臺（已發還），而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

㈠、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、辯護人、被告在本院審理時均同意作為證據使用（見本院訴694卷一第479頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

㈡、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。　

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴694卷一第473頁、卷三第323頁）。核與證人即同案被告丙○○警詢、偵查中及本院審理時之證述大致相符（見偵38361卷第105-115頁、毒偵3081卷第119-121頁、偵38361卷第117-125頁、第389-390頁、本院訴1777卷第49-55頁、本院訴694卷二第234-247頁、見本院訴649卷二第298-301頁）。並有被告甲○○之：①指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵38361卷第35-41頁）②臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【110/11/23、臺中市○○區○○路0段000號】（見偵38361卷第47-51頁）、被告甲○○持有手機內通訊軟體WeChat、Telegram之對話紀錄翻拍照片（見偵38361卷第85-103頁）、丙○○之：①指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵38361卷第127-133頁）②臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【110/8/30、臺中市南屯區大墩11街與惠中路口】（見偵38361卷第13-143頁）③手機內容翻拍照片暨鑑識資料【含通訊軟體Telegram對話紀錄】（見偵38361卷第147-167頁）④現場查獲照片及扣案物翻拍照片（見偵38361卷第169-193頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100900062、0000000000號鑑驗書（見偵38361卷第195-213頁）、贓物認領保管單【被告甲○○、BAW-7378號自小客車】（見偵5693卷第357頁）、被告甲○○之：①採證同意書（見偵5693卷第363頁）②委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵5693卷第365頁）、110年8月30日員警職務報告（見毒偵3081卷第29頁）、同案被告丙○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵3081卷第43-47頁）、現場查獲照片及扣案物品翻拍照片（見毒偵3081卷第71-83頁）、同案被告丙○○持有之門號0000000000號行動電話通聯記錄一覽表（見毒偵3081卷第89-91頁）、RDF-3579號租賃小客車之車輛詳細資料報表（見毒偵3081卷第101頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100900062、0000000000號鑑驗書（見核交2642卷第11-29頁）、內政部警政署刑事警察局110年11月18日刑鑑字第1100097179號鑑定書（見核交2642卷第31-32頁）、被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵38361卷第35-41頁）、被告甲○○持有手機內通訊軟體WeChat、Telegram之對話紀錄翻拍照片（見偵38361卷第85-103頁）、同案被告丙○○之：①指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵38361卷第127-133頁）②手機內容翻拍照片暨鑑識資料【含通訊軟體Telegram對話紀錄】（見偵38361卷第147-167頁）在卷可稽。已足以補強被告甲○○前開具任意性之自白。　

㈡、毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告就其等販賣毒品犯行，係以犯罪事實所示之對價，有償的交易毒品，均自白不諱，足認被告本案係意圖營利，有對價的為販賣毒品犯行。

㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院109年度台上字第4861號刑事判決參照）。經查，犯罪事實一、㈡部分，依被告甲○○、同案被告丙○○之供述及扣案之丙○○手機通訊軟體紀錄，可知被告甲○○、同案被告丙○○與紅髮在110年6月開始，就持續由甲○○發送販毒訊息，紅髮補貨，丙○○送貨方式進行，丙○○亦坦承110年8月30日遭查獲之毒品咖啡包係前一日補貨後才遭查獲，乃先向不特定人或特定多數人行銷販毒行為後，再購入毒品之情形，已達販賣毒品罪之著手階段，僅因尚未成功銷售毒品而止於未遂。

㈡、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」立法理由略以：「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

㈢、核被告甲○○犯罪事實一㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪；犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）及第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分）。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之低度行為，為後續販賣毒品未遂之高度行為吸收，均不另論罪。

㈣、被告甲○○與同案被告丙○○、「紅髮」，就犯罪事實一㈡，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論以共同正犯。

㈤、行為人於參與販毒犯罪組織之行為繼續中，先後多次為販毒之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次販毒行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就『該案中』參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販毒犯行論以發起或參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是以，被告甲○○犯罪事實一㈠㈡所為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪。

㈥、刑之加重與減輕：

　⒈被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4條之罪而有混合二種以上之毒品者，應依同條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑。

　⒉累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要（最高法院111年度台上字第2591號刑事判決參照）。經查，被告甲○○前因強盜等案件，經本院以102年度聲字第3728號裁定應執行有期徒刑6年9月（數罪中包含被告少年時期前案，於本案均不予列入審酌），108年11月13日執行完畢，有檢察官提出之被告甲○○刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見偵38361卷第363-366頁）。其於執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌大法官釋字第775 號解釋之意旨，被告前後犯行罪名雖不相同，但被告執行完畢後仍未能自我控管，故意再犯罪，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情況，認加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，而應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

　⒊被告甲○○犯罪事實一㈡，因毒品尚未賣出即遭查獲，已著手販毒行為而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項，減輕其刑。

　⒋被告偵查及審判中，均曾就所犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪自白犯罪，爰依組織犯罪防制條例第8條第1項，就所犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之罪，減輕其刑。

　⒌被告甲○○就所犯毒品危害防制條例第4條之罪，偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

　⒍毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。經查，被告甲○○雖主張其毒品來源為陳○嶧（年籍詳卷），但檢警並無因被告甲○○之供述而查獲陳○嶧有提供毒品之犯行，陳○嶧於警詢時，亦僅稱110年10月底有拿毒品咖啡包給甲○○（見偵38361卷第394頁），縱有此事，亦非本案甲○○之毒品來源，本院審理證述時，陳○嶧亦否認110年8月30日甲○○、丙○○共同販毒遭查獲之毒品咖啡包為其提供（見本院訴694卷二第253頁），無從認定陳○嶧為被告甲○○本案之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　⒎至於辯護人雖請求本院依刑法第59條減輕被告刑度。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告本案販賣混合毒品未遂犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，意圖販賣毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且本案預計毒品交易而持有之毒品數量或價金亦非少數，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用，附此敘明。

　⒏被告甲○○有二種以上刑之加重事由，應依刑法第70條遞加之，亦有二種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條遞減之。並因同時有刑之加重減輕事由，應依刑法第71條先加後減之。

㈦、爰審酌本案被告均明知含有第三級、第四級毒品成分之混合毒品咖啡包、愷他命等物係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，發起販毒犯罪組織，指示小蜜蜂丙○○等人從事運毒工作，販賣毒品牟利，共犯遭查獲當時攜帶愷他命3包、毒品咖啡包56包等毒品以備交易，並非少數，所為應予非難。又審酌被告坦承犯行之犯後態度。以及審酌被告除前開構成累犯之前科紀錄外，本案行為前並無其他有罪科刑前科紀錄之素行。暨審酌被告於本院審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（見本院訴694卷三第326頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。

㈡、經查：

　⒈被告甲○○坦承遭查扣之黑色IPHONE手機（附表編號24）有用於販毒工作（見訴694卷一第474頁），應予宣告沒收。

　⒉同案被告丙○○遭查扣之毒品咖啡包、愷他命等物（附表編號41、42、43、44、45），丙○○坦承均為遭查獲前一日自「紅髮」、「香吉士」（甲○○）補貨取得，原先是要販賣，屬被告甲○○、丙○○犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂等罪之標的，屬違禁物。但此部分違禁物係自同案被告丙○○處扣案，業經本院於同案被告丙○○部分宣告沒收，自不重複對被告甲○○宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第一庭   審判長法  官  陳淑芳

　

                                     法  官  王振佑

　

                                     法  官  徐煥淵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                             　　　　書記官   陳麗靜

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

附錄本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表：

（其餘同案被告之扣案物，除與被告甲○○有關部分外，均予以省略，但就扣案物編號部分，則援用112年3月23日宣判之111年度訴字第694號、第966號、第1777號判決附表一相同編號）