裁判書系統

111年度訴字第839號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  黃少宏

指定辯護人  鄭聿珊律師（法扶律師）

被      告  蔡琦翎

選任辯護人  林盛煌律師

            許琬婷律師

被      告  王柏凱

指定辯護人  宋範翔律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9296號），本院判決如下：

丙○○共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月。

乙○○共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。

丁○○共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年伍月。

扣案如附表編號１所示之物均沒收銷燬。

一、丙○○、乙○○、丁○○（丙○○、丁○○涉犯違反組織犯罪防制條例犯行部分，業經臺灣高等法院臺中分院以111年度上訴字第888號判決判處罪刑確定；乙○○涉犯違反組織犯罪防制條例犯行部分，業經本院以110年度訴字第2090號判決判處罪刑確定在案）、劉文偉（涉犯販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品未遂犯行，業經臺灣高等法院臺中分院以111年度上更一字第51號判決判處罪刑確定在案）均明知含甲氧基甲基安非他命( Methoxymethamphetamine、MMA)、硝西泮（Nitrazepam）等成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第4款之混合第二級、第四級毒品，依法不得販賣或持有，竟於民國110年7月初起，由丙○○出資發起、指揮具有持續性及牟利性之有結構性販毒組織（下稱本案販毒犯罪組織），丁○○、乙○○均參與本案販毒犯罪組織，而以通訊軟體「telegram(下稱飛機)」、「wechat（微信）」作為組織成員間聯絡工具，並意圖以販賣毒品營利，由丙○○先透過微信聯繫其毒品上手即暱稱「小麥」之人，以進價每包新臺幣（下同）100元之價格，洽購毒品咖啡包。而後由乙○○、劉文偉以通訊軟體Twitter暱稱「台中營」之帳號，不定時發送含有毒品種類、數量、價格之訊息廣告予不特定多數人，劉文偉並負責與毒品買家聯繫及交易毒品咖啡包，丁○○負責記錄毒品交易，以此分工模式遂行組織性之販賣毒品行為。丙○○、乙○○、丁○○、劉文偉共同基於販賣混合第二、四級毒品以營利之犯意聯絡，於110年7月13日某時許，由劉文偉以附表編號２所示之行動電話連結網際網路，在通訊軟體Twitter之聊天室群組內，以用戶暱稱「台中營」張貼載有「台中咖啡廳100 品質不打槍」「1 ：6 ；買5 送1 ；買10送2」等廣告，並以文字「還不趕快私訊了解？＃音樂課＃雪花」等文字，對不特定人推銷販售毒品。嗣員警於110年7月14日，執行網路巡邏時，發現劉文偉張貼上開訊息，乃佯裝為買家與之攀談，並以通訊軟體Twitter暱稱「阿信」之人在其底下留言「哥有什麼好料的」，劉文偉隨即要求以微信（暱稱「愛因斯坦」）聯絡，雙方聯繫毒品交易事宜後，約定以新臺幣(下同) 6,000元之價格交易混合第二級、第四級毒品之毒品咖啡包10包（另贈送2包），並相約於同年月15日下午6時30分許，在苗栗縣○○鄉○○村○○0○00號便利商店前交易，劉文偉即前往臺中市○○區○○路00巷0弄00號丁○○租屋處，告知乙○○後，自行至上址2樓拿取丙○○提供之毒品咖啡包前往交易，旋經佯裝為購毒者之員警於劉文偉交付上揭毒品咖啡包時當場查獲，其販賣行為因而未遂。員警當場扣得附表所示之物，始查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告丙○○、丁○○、乙○○以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告丙○○、丁○○、乙○○、渠等辯護人於本院準備及審理程序時均陳明同意作為證據使用（見本院111年度訴字第839號卷〈下稱本院卷〉第158頁至第159頁、第226頁至第228頁、第326頁、第395頁至第396頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告丙○○、丁○○、乙○○、渠等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○、丁○○、乙○○於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見臺中地檢署111年度偵字第9296號偵查卷〈下稱偵卷〉第53頁至第61頁、第63頁至第73頁、第75頁至第85頁、第241頁至第246頁、第249頁至第254頁、第259頁至第263頁；本院卷第156頁至第158頁、第225頁、第331頁至第332頁、第399頁至第401頁），核與證人劉文偉於警詢及偵查中證述（見偵卷第87頁至第97頁、第99頁至第107頁、第109頁至第117頁、第241頁至第246頁）之情節大致相符，並有苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表〔執行時間：110年7月15日下午6時30分許起至下午6時35分許止；執行地點：苗栗縣○○鄉○○村○○0○00號前；受執行人：劉文偉〕（見偵卷第119頁至第127頁）、通聯調閱查詢單（見偵卷第147頁至第149頁）、衛生福利部草屯療養院110年7月16日草療鑑字第1100700196號鑑驗書（見偵卷第151頁）、110年7月22日草療鑑字第1100700197號鑑驗書（見偵卷第153頁）各1份、現場照片6張（見偵卷第141頁至第145頁）在卷可考，復有另案扣得附表編號１、２所示之物可佐，足認被告丙○○、丁○○、乙○○上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而甲氧基甲基安非他命( Methoxymethamphetamine、MMA)、硝西泮（Nitrazepam）物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。而觀諸被告丙○○、丁○○、乙○○均為智識正常之成年人，渠等與佯裝購毒交易對象即員警顯非至親，亦無特別深厚感情，渠等倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品之交易。況被告丙○○於警詢中自承：1包毒品咖啡包售價500元，成本價為100元等語（見偵卷第59頁）；被告丁○○於警詢中自承：1包毒品咖啡包售價600元，前往交易者可得200元，餘款則均交由丙○○等語（見偵卷第67頁）；被告乙○○於警詢中自承：販賣毒品咖啡包1包500元，成本價為100元等語（見偵卷第83頁），益徵被告丙○○、丁○○、乙○○於為本案販賣第二級、第四級毒品之犯行時，確有營利之意圖甚明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、丁○○、乙○○上開犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：　　

　㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查被告丙○○、丁○○、乙○○與證人劉文偉共同販賣如附表編號１所示之毒品咖啡包10包，均堪認含有2種以上之第二級、第四級毒品成分，有衛生福利部草屯療養院110年7月16日草療鑑字第1100700196號鑑驗書（見偵卷第151頁）、110年7月22日草療鑑字第1100700197號鑑驗書（見偵卷第153頁）各1份存卷可參，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件。

　㈡按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。本案係由證人劉文偉先於通訊軟體Twitter上公開刊登上開販賣毒品廣告訊息攬客，用以透露欲進行毒品交易之意，再由被告丙○○、丁○○、乙○○依事實欄所示之分工方式，推由證人劉文偉依約攜帶毒品前往交易地點，員警執行網路巡邏時發現，而喬裝買家執行查緝，雖無實際購買毒品之真意，惟被告丙○○、丁○○、乙○○及證人劉文偉主觀上既有販賣毒品之故意，且已屬著手實施販賣毒品之行為，但於證人劉文偉交付毒品給佯裝買家之員警之際，當場為警逮捕，被告丙○○、丁○○、乙○○及證人劉文偉事實上未能真正完成販賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。

　㈢核被告丙○○、丁○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告丙○○、丁○○、乙○○著手販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈣按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院102年度台上字第4382號判決意旨參照）。查本案係由被告乙○○、證人劉文偉負責刊登販賣毒品訊息並聯繫與購毒者間之毒品咖啡包交易價格、數量，以及由被告丙○○出資購買毒品咖啡包，被告丁○○負責記帳等行為，被告丙○○、丁○○、乙○○固僅各分擔犯罪行為之一部分，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於販售毒品之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責，自屬共同正犯無誤。從而，被告丙○○、丁○○、乙○○及證人劉文偉就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論為共同正犯。

　㈤刑之加重減輕規定：

  ⒈按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告丙○○、丁○○、乙○○就事實欄一所為販賣同一包裝內摻雜調合有不同級別二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別毒品（第二級毒品）所定之法定刑，並除法定刑無期徒刑部分，依法不加重外，其餘法定刑部分加重其刑。

　⒉被告丙○○、丁○○、乙○○本案著手販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，渠等犯罪情節較既遂犯為輕，爰各依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕之）。

　⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定：

　  按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣(臺灣高等法院110年度上訴字第2880號刑事判決意旨參照)。查被告丙○○、丁○○、乙○○對於本案犯行，於偵審中均自白不諱，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕之）。

　⒋毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告丙○○、丁○○、乙○○雖均有向偵查機關供出毒品來源，然至本院言詞辯論終結前，經偵查機關回覆，均尚無因被告丙○○、丁○○、乙○○之供述而查獲之情形，有臺中地檢署111年5月16日中檢謀良111偵9296字第1119052169號函（見本院卷第71頁）、苗栗縣警察局大湖分局111年5月10日湖警偵字第1110005881號函檢附偵查報告（見本院卷第67頁至第69頁）、雲林縣警察局111年7月19日雲警少字第1110033842號函（見本院卷第173頁）、111年11月16日雲警少字第1110055794號函（見本院卷第261頁）各1份在卷可稽，自無前開減刑規定之適用。

　⒌按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告丁○○部分，本院審酌其參與本件犯罪時，係甫屆成年之齡，思慮未周，且係因與被告丙○○交往關係，而聽從被告丙○○指示，配合行事，致為觸法犯行，過程中並未分配獲利，且參與部分係為本案販毒犯罪組織記帳，犯罪情狀尚非不可饒恕，加以其於審理期間，已另得伴侶，目前甫生產完，育有未成年子女1名，是以縱科以法定最低度刑（經依法定減輕後為有期徒刑2年6月），仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕之）。至被告丙○○之辯護人雖為被告丙○○辯稱：被告丙○○販賣毒品數量微少，請依刑法第59條規定減輕被告丙○○之刑度云云；被告乙○○之辯護人雖為被告乙○○辯稱：審酌被告乙○○為本案犯行時未滿20歲，請依刑法第59條規定減輕被告乙○○之刑度云云，然查，被告丙○○本案販賣混合毒品未遂犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，竟以發起指揮犯罪組織模式販賣混合毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且本案販毒犯罪組織從110年7月成立至遭查獲止，犯罪時間亦橫跨數月，其毒品犯罪顯已持續相當時間，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告丙○○犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用。又被告乙○○本案販賣混合毒品未遂犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，竟以參與犯罪組織模式販賣混合毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且被告乙○○參與本案販毒犯罪組織從110年7月成立至遭查獲止，犯罪時間亦橫跨數月，其毒品犯罪顯已持續相當時間，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告乙○○犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用，上開辯護人此部分所辯，均尚非可採。

　㈥爰審酌被告丙○○、丁○○、乙○○不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益販賣第二級毒品、第四級毒品，且近年毒品販售方式常偽以咖啡包型式規避查緝，並因毒品咖啡包之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率更加提高，戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，渠等所為亦實屬不該；惟念渠等本案販賣毒品之數量尚屬微少、獲利非豐，且係因為警查獲而未遂，犯罪情節尚非嚴重。另參酌被告丙○○、丁○○、乙○○迭於偵查及本院審理時就所犯罪名供認無隱，足見悔意之犯後態度。兼衡本案犯罪動機、目的、手段，被告丙○○自陳受有國中畢業之智識程度，入監前從事汽車美容，月薪22,000元至26,000元之經濟狀況，未婚，沒有小孩，尚須扶養父母親之家庭生活狀況（參被告丙○○警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄；本院卷第334頁被告丙○○於審理程序中之供述）；被告乙○○自陳受有高中肄業之智識程度，入監前擔任油漆工，月薪20,000元至30,000元之經濟狀況，未婚，沒有小孩之家庭生活狀況（參被告乙○○警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄；本院卷第334頁被告乙○○於審理程序中之供述）；被告丁○○自陳受有高中肄業之智識程度，現從事美髮業，月薪25,000元之經濟狀況，已婚，與配偶育有1名未成年子女，尚須扶養母親及小孩之家庭生活狀況（參被告丁○○警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄；本院卷第403頁被告丁○○於審理程序中之供述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收之諭知：

  ㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三、四級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三、四級毒品既屬同條例第4條第3項、第4項所明定之犯罪行為，所查獲之第三、四級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。

　㈡查另案扣得如附表編號１所示內含第二級毒品甲氧基甲基安非他命(Methoxymethamphetamine、MMA)、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之毒品咖啡包（數量及送驗結果均詳如附表編號１所示），係被告丙○○、丁○○、乙○○涉犯本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行所販賣之毒品，業經認定如前，且係證人劉文偉要交付予喬裝買家之員警而被當場查扣之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，而盛裝上開毒品之外包裝12只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。　　

　㈢犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號刑事判決參照）。至該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額為當。

　㈣另案扣得如附表編號２所示行動電話，係證人劉文偉與被告丙○○、丁○○、乙○○及佯裝為買家之員警聯絡毒品交易所用，業經認定如前，然既非被告丙○○、丁○○、乙○○所有，且被告丙○○、丁○○、乙○○對附表編號２所示之行動電話亦無事實上之處分權，又業據另案宣告沒收，揆諸前揭說明，無庸再對本案被告丙○○、丁○○、乙○○諭知沒收。

　㈤至於附表編號３所示扣案物，既非被告丙○○、丁○○、乙○○所有，且無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條，判決如主文。　　

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

                  刑事第十五庭  審判長法  官   曹錫泓

                                      法  官   陳怡秀

                                      法  官   陳韋仁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　                              書記官   張晏齊

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

                                  

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：證人劉文偉之扣案物