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112年度侵訴字第112號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  蘇哲民

選任辯護人  李俊賢律師

            張正億律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5006號），本院判決如下：

乙○○犯引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，共貳罪，各處有期徒刑參年壹月。又犯引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑參年肆月。

扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之兒童A童、B童為猥褻行為之電子訊號，均沒收。

　㈠於111年7月至8月間以facebook暱稱「吳小翰」之帳號傳訊B童，以贈送網路遊戲「傳說對決」之遊戲點數為誘，引誘B童拍攝臉部、下體照片及自慰影片，B童即自行於上開期間拍攝4、5次臉部、下體照片及自慰影片，陸續透過網路傳送予乙○○閱覽，乙○○閱覽完畢後陸續贈送遊戲點數予B童。

　㈡於111年9月9日13時34分前某時許以facebook暱稱「吳小翰」之帳號傳訊A童，以贈送網路遊戲「傳說對決」之遊戲點數為誘，引誘A童拍攝臉部、下體照片及自慰影片，A童遂於111年9月9日13時34分至111年9月10日8時19分期間，自行拍攝7至8次臉部、下體照片及自慰影片，陸續透過網路傳送予乙○○閱覽，乙○○閱覽完畢後贈送遊戲點數予A童。

　㈢於111年9月10日12時34分許以facebook暱稱「吳小翰」之帳號傳訊C童，以贈送網路遊戲「傳說對決」之遊戲點數為誘，引誘C童拍攝臉部、下體照片及影片，惟C童未依乙○○指示拍攝而未遂。

　　嗣經B童之母AB000-Z000000000A-1（真實姓名年籍詳卷，下稱B童之母）發覺B童與乙○○之通訊軟體對話內容有異，告知B童就讀之學校，經該學校依法通報警方後，循線查悉上情。

二、案經A童、A童祖母AB000-Z000000000-0（真實姓名年籍詳卷，下稱A童祖母）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。。

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。另本法第15條及第16條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條，亦定有明文。查本案被告乙○○所犯屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，又告訴人A童、被害人B童、C童於被害時均為未滿12歲之兒童，此有其等之真實姓名對照表及年籍資料各1份在卷足憑，是依前揭規定，本案關於告訴人A童、被害人B童、C童之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，於判決書內均不得揭露，而A童祖母、B童之母、C童之母AB000-Z000000000B-1（真實姓名年籍詳卷，下稱C童之母），如揭露渠等身分，將導致被害人之身分公開，故亦隱匿其等姓名，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第89頁），本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據，揆諸前開規定，應具有證據能力。

三、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人A童、證人即被害人B童、C童於警詢中之指述，及證人A童祖母、B童之母、C童之母於警詢中之證述相符，並有臺中市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、Facebook名稱「吳小翰」之註冊資料及IP登入明細(偵卷第97至100頁)、被告手機門號之通聯調閱查詢單(偵卷第101頁)、臺灣臺中地方檢察署辦案公務電話紀錄表共3份(偵卷第123至127頁)、A童、B童、C童之兒少保護案件通報表（不公開卷第29至43頁）、兒少性剝削事件報告單(不公開卷第45至50頁)、A童與暱稱「吳小翰」之訊息對話紀錄(不公開卷第51至109頁)、暱稱「吳小翰」之FB個人頁面截圖(不公開卷第111至115頁)、C童與暱稱「吳小翰」之訊息對話紀錄截圖(不公開卷第117至118頁)、被告住處查扣之隨身硬碟所載被害人下體照片、自慰影片截圖(不公開卷第119至123頁)及如附表所示之扣案物在卷可佐，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪信為真實。是本案被告引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪科刑：

　㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，修正後於112年2月15日公布施行，於000年0月00日生效。修正前規定：「…使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」；修正為：「…使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」。此次修正，將原本實務擴大解釋以「製造」涵攝之自拍行為，予以明文並列，同時參照刑法第10條第8項性影像之定義，將行為客體即拍攝、製造產物內容，描述得更清晰，並將法定刑上限由有期徒刑7年加重為10年，是修正後的規定，顯未有利於被告。故依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定。公訴意旨認應適用修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，容有誤會，附此敘明。

　㈡按（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項「引誘…使兒童或少年被拍攝、製造…」，所謂引誘行為，是指兒童或少年原無拍攝、製造之意，因行為人之勸導誘惑始「決意」為之。又按，該條雖將「製造」與「被拍攝」並列，然「製造」兒童或少年性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，且從本條例旨在保障兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削及保護其身心健全發展之角度觀之，立法者主要保護之法益，在使兒童及少年免於成為性剝削客體，防制其成為色情影像之被拍攝對象，並不因拍攝或製造者為何人，而有差別。因此本條項所規定之「製造」，自不以他製（即兒童及少年本人以外之人所製造）為必要，兒童及少年自行拍攝性交或猥褻行為電子訊號而上傳者，亦該當該條所規定之「製造」兒童及少年性交或猥褻行為電子訊號之要件（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號、108年度台上字第3438號判決意旨參照）。查被告警詢、偵查中坦承以贈送遊戲點數為誘因要求A童、B童、C童拍攝並傳送臉部、下體照片及自慰影片供其閱覽等情（偵卷第75至83、121至122頁），核與A童、B童、C童於警詢中之指述相符，且有A童被告之訊息對話紀錄(不公開卷第51至109頁)、C童與被告之訊息對話紀錄截圖(不公開卷第117至118頁)可佐，是A童、B童、C童本無意拍攝臉部、下體照片及自慰影片，被告以贈送遊戲點數為誘因要求其等自行拍攝，被告所為核屬引誘無誤。

　㈢按刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限；且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同。法院就猥褻行為之電子訊號為審查時，自應就具體個案中之電子訊號內容與藝術性、醫學性、教育性圖片等物之區別，依該電子訊號整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之。查被告引誘未滿12歲之A童、B童，並使A童、B童自行拍攝之臉部、下體照片及自慰影片，於客觀上確足以刺激或滿足性慾，依我國目前社會之觀念，亦已足以引起普通一般人羞恥及厭惡感而侵害性道德感情，核屬猥褻行為之電子訊號。

　㈣核被告對A童、B童所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號罪（共2罪）；對C童所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂罪。

　㈤被告於111年7月至8月間多次引誘使A童製造猥褻行為電子訊號之行為，係為滿足自己之性慾，基於單一之犯意，於密接時間，先後對A童為前開行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

　㈥被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

　㈦被告對C童所為，已著手於引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號罪而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。

　㈧按刑法第59條之規定雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。查本件被告係00年0月生，行為時早已成年（見偵卷第41頁），佐以被告於本院審理時自承係大學畢業之智識程度，目前從事鋼鐵業等情（見本院卷第93頁），足認被告有一定之教育程度及工作經驗，具有相當社會閱歷，相較於A童、B童、C童於被告行為時均係未滿12歲之兒童，其等之心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力明顯不足，被告見A童、B童、C童涉世未深，竟引誘其等拍攝裸露身體隱私部位之照片、影片，以滿足其個人私慾，嚴重影響A童、B童、C童身心之健全發展，其犯罪之惡性及情節非輕，本院綜合考量上情，尚不足認本案被告上開犯行有情堪憫恕之處，宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形，自難認有刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

　㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉A童、B童、C童均係未滿12歲之兒童，身心皆未發展完全，性隱私之自主決定意思尚有不足，竟引誘其等製造猥褻行為之照片、影片，對其等身心發展有不良影響，更有害價值觀念養成，所為應予非難；惟審酌被告前無犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且犯後均坦承犯行，又被告雖有意和解，惟A童、B童、C童之法定代理人均表示不願調解，業據被告、辯護人供承在卷（見本院卷第93頁），兼衡被告之犯罪動機、手段、目的，及其自陳大學畢業之智識程度、從事鋼鐵業、須撫養母親、母親無法工作、家庭經濟狀況勉強維持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復審酌被告所犯各罪之犯行次數、各次犯行之時間、空間之密接程度、不法內涵、侵害法益程度等情，為整體非難評價後，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分：

　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定參照。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項關於沒收規定，業於112年2月17日修正公布施行，然依刑法第2條第2項規定，尚無新舊法律比較問題而應一律適用修正後相關規定，先予敘明。

　㈡扣案如附表編號1至3所示之物均係被告用以存放本案A童、B童傳送之猥褻行為之電子訊號，業據被告供承在卷（本院卷第92頁），是上開物品均屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所規定之附著物，均應依該規定宣告沒收。

　㈢又本案A童、B童受被告引誘而傳送予被告之猥褻行為照片、影片電子訊號檔案，雖被告於本院審理時陳稱該電子訊號除扣案之硬碟、手機外未儲存於其他地方等語（本院卷第92頁），惟卷內尚無其他客觀證據可認其所述為真。本院考量上開照片、影片檔案屬電子訊號，得以輕易透過網際網路傳播、存檔於電子產品上，尚無證據證明上開電子訊號業已滅失，審酌兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項，基於保護被害人立場而採絕對義務沒收制度之意旨，就本案A童、B童猥褻行為之電子訊號，雖未扣案，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收。

　㈣未扣案被告所有之電腦設備1台係供被告連線facebook帳號「吳小翰」，與A童、B童聯繫，亦據被告供承在案（本院卷第92頁），惟本院審酌上開物品未據扣案，且上開物品單獨存在不具刑法上之非難性，倘予沒收，可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，為免日後執行勞費，應認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

參、不另為無罪諭知部分：

　　公訴意旨另以：被告就上開犯罪事實一、㈠及㈡之部分（即對A童、B童所為犯行），除上開有罪部分外，均同時涉犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之人為猥褻行為罪嫌等語。然按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性慾之舉動或行為者。查被告於上開犯罪事實一、㈠及㈡之部分所為，均係要求A童、B童自行拍攝臉部、下體照片及自慰影片之猥褻行為，傳送被告供其觀覽，被告並無任何猥褻之積極行為，故被告上開行為均不該當刑法第227條第2項之對於未滿14歲之人為猥褻行為罪之構成要件，自無從論以該罪責，此部分本應均為無罪之諭知，惟檢察官認此部分分別與上開論罪科刑部分，各具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                  刑事第十二庭  審判長法  官  許月馨

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  吳逸儒

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  林新為

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

附表：