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112年度侵訴字第67號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  AB000-A111377B（真實姓名年籍詳卷）

選任辯護人  張欽昌律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第36097號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

AB000-A111377B犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，暨接受法治教育貳場次，及禁止對被害人AB000-A111377實施不法侵害行為。

一、代號AB000-A111377B之男子（民國82年8月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）於111年3月間，透過交友軟體認識代號AB000-A111377之女子（95年7月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）。甲男明知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，竟分別為下列行為：

　㈠基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於111年4月29日凌晨某時許，在甲男臺中市住處（地址詳卷），於未違反甲○意願之情形下，擁抱甲○、撫摸甲○胸部，並以其陰莖插入甲○陰道內之方式，對於甲○為性交行為1次。

　㈡基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於111年6月16日某時許，在甲男居所（地址詳卷），於未違反甲○意願之情形下，以其陰莖插入甲○陰道內之方式，對於甲○為性交行為1次。

　㈢基於拍攝少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於111年5月17日20時58分許不久前同日某時許，在甲男居所（地址詳卷），持甲男所有之手機1支，拍攝客觀上足以刺激、滿足性慾之甲○裸露下體及臀部之數位照片2張。嗣經甲○報警處理，循線查悉上情。

一、本案被告甲男所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

三、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（臺中地檢署111年度偵字第36097號卷【下稱偵卷】第5至9、31至34、69至75頁，本院卷第48、55、62頁），核與證人即被害人甲○、證人甲○之母於警詢及偵訊中之證述大致相符（臺中地檢署111年度他字第5780號卷【下稱他卷】第7至17、33至39頁），並有案發地點現場自繪圖、通訊軟體Instagram、LINE對話紀錄擷圖、性侵害案件通報表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、減少被害人重複陳述作業暨專業團隊鑑定同意書、性侵害案件涉嫌人代號與真實姓名對照表、監護人代號與真實姓名對照表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、甲○裸露下體及臀部等身體隱私部位手機畫面翻拍照片、文心樂丞診所111年8月11日函暨所附甲○病歷資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、兒少性剝削事件報告單、和解書等件在卷可稽（他卷第23至25、27至29頁，他卷不公開卷），堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。故本案事證明確，被告犯行均堪以認定，自應依法論科。

四、論罪科刑

  ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決意旨參照）。經查，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。該條例第36條第1項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，是以，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。

  ㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件。其中以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言；兒童及少年性剝削防制條例第36條之規定，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是只須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院92年度台上字第6916號、108年度台上字第1324號判決意旨參照）。經查，裸露下體及臀部之數位照片依目前社會一般通念，客觀上應足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情，有礙於社會善良風俗，則被告以手機拍攝甲○裸露下體及臀部之數位照片，係被告使用手機拍攝之電子訊號，非實體存在之物，揆諸前揭說明，應屬「猥褻行為」之電子訊號。

  ㈢核被告所為，就事實欄一、㈠㈡部分，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就事實欄一、㈢部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。

  ㈣被告於事實欄一、㈠部分所為撫摸甲○胸部等猥褻低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定：成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，然被告所犯刑法第227條第3項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項分別係以被害人年齡為14歲以上未滿16歲、未滿18歲所設之特別處罰規定，自無庸再另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

  ㈤被告上開事實欄一、㈠至㈢所示3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈥按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要（最高法院112年度台上字第32號判決意旨參照）。經查，被告於案發時已為成年人，明知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，思慮未臻成熟，依法律不得對其為猥褻、性交行為，竟僅單純基於性慾，對甲○為性交及拍攝猥褻行為之電子訊號等行為，嚴重戕害甲○身心之健全發展，本院認被告本案犯罪情狀並無在客觀上有足以引起一般人同情而足可憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

  ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足個人私慾，明知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，身心發展均未成熟，仍與之性交，及拍攝甲○為猥褻行為之電子訊號，顯然影響甲○身心健康與人格發展；惟考量被告為本案犯行時，正值年輕氣盛、血氣方剛之年紀，因情慾衝動而犯案，且犯後坦承犯行，並與甲○及其法定代理人和解成立、履行和解條件（見卷附和解書、本院公務電話紀錄，偵卷不公開卷第49至50頁，本院卷第17頁）；兼衡被告前無論罪科刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行良好，與其於本院審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（本院卷第62頁）等一切情狀，就其所犯分別量處如附表「主文欄」所示之刑，以資懲儆。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯3罪之罪質，並衡酌對於社會危害程度，及整體刑法目的，與整體犯行之應罰適當性，定其應執行之刑如主文所示。

  ㈧查被告前無論罪科刑紀錄，業據前述。本院審酌被告短於思慮致罹刑章，然犯後坦認犯行，且已與甲○及其法定代理人和解成立、履行和解條件，亦如前述，足徵其悔意，並經甲○表示：我不用對被告提出告訴，其實被告也不是很壞的人，被告在我離家出走時幫助我很多等語（他卷第13頁），甲○之母表示：同意給予被告緩刑等語（本院卷第17頁），堪認被告經此教訓後，當知所警惕，實宜使其有機會得以改過遷善，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年，以啟自新。而按兒童及少年福利與權益保障法於108年4月24日增定公布第112條之1，其中第1項、第2項分別規定：「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。」、「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」，此為刑法第93條第1項第1款、第2款之特別法，自應優先適用。從而，本案應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，宣告被告於緩刑期內付保護管束。又為使被告從本案中深切記取教訓，以為警惕，並建立尊重法治及他人法益之觀念，並保護被害人之身心安全且預防被告再犯，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款，及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款之規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並接受法治教育2場次，及禁止被告對被害人甲○實施不法侵害之行為，期能使被告於義務勞務過程、受法治教育課程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成被害人身心之傷害，並培養正確法治觀念、恪遵法律規範，以收惕勵自新之效。

五、沒收

  ㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日經總統公布修正，並自同年月17日起施行，業如前述，其中關於沒收部分，修正第6項：「第1項至第4項之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」及增訂第7項：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，因立法者認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本案自應適用裁判時之法律即112年2月17日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。

  ㈡經查，被告所有之手機1支，係被告如事實欄一、㈢所示犯行拍攝甲○為猥褻行為之電子訊號所使用，該手機固未扣案，惟並無證據可以證明該手機已滅失，而該手機乃本案甲○為猥褻行為之電子訊號之附著物，爰依上開規定於被告所犯如事實欄一、㈢所示罪刑項下宣告沒收。又本案被告所拍攝甲○為猥褻行為之電子訊號，均是兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之物品，屬於絕對義務沒收之物，鑑於本案數位照片之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案甲○為猥褻行為之電子訊號，尚乏證據證明訊號已完全滅失，故仍應依上述規定於被告所犯如事實欄一、㈢所示罪刑項下宣告沒收。又本案甲○為猥褻行為之電子訊號雖未扣案，然係違禁物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。至卷附甲○為猥褻行為之電子訊號之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

                  刑事第六庭    法  官  王曼寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

                                 書記官　蔡昀潔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　17　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第227條

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第36條　　　

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

附表：