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112年度易字第3689號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  李俊慶

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第49895號），本院判決如下：

甲○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號1所示之物及附表編號2所示之犯罪所得，均沒收。

一、甲○○知悉未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國112年6月20日起至同年8月10日晚間6時10分許為警查獲時止，在臺中市○○區○○路0段000號之「蛋蛋的店娃娃屋」，擺放事先將爪子變更為磁鐵吸頭及增設彈跳台、擋板等結構設計之選物販賣機1台，機檯內擺放鐵盒，並設定保證取物金額為新臺幣（下同）480元，且在機檯擺放抽抽樂，而供不特定之消費者投幣把玩。賭法係由消費者每投入20元硬幣至上開機檯內，即可以磁鐵吸頭吸取機檯內所放置之鐵盒，不論有無吸取成功，消費者所投入之20元均歸甲○○所有，若吸取鐵盒成功並自該機檯出口掉落，消費者可在抽抽樂進行抽獎，依獎號可獲取至少市價約70元之洗衣球盒1盒，最多可獲5盒，以不特定之機率決定可獲取價值70元至350多元不等之商品，使人有以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，以此方式經營上開電子遊戲機，並與不特定人賭博財物。嗣警方於112年8月10日（起訴書誤載為112年8月11日）下午6時10分許到場執行臨檢業務，扣得附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力方面

　　按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○對此部分之證據能力亦未爭執（見本院卷第55頁至第56頁），應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

    上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有112年8月19日員警職務報告、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、經濟部112年8月1日經商字第11204396810號函各1份及112年8月4日經商字第11204396610號函、現場照片共6張在卷可稽（見偵卷第15頁、第25頁至第29頁、第33頁至第36頁、第39頁至第41頁），足徵被告自白與事實相符，堪以信採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）按電子遊戲場業管理條例中所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機公布特定人益智娛樂之營利事業，僅需設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。再所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例參照）。被告雖僅設置上開改裝機台之電子遊戲機供人娛樂以營利，然亦屬電子遊戲業，而需受電子遊戲場業管理條例之規範，而其未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即經營電子遊戲場業。

（二）次按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者處3萬元以下罰金，刑法第266條第1項本文定有明文。所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。查上開機台經被告改裝後，顧客僅須投入20元，即可以磁鐵吸頭吸取機檯內所放置之鐵盒，若成功吸取鐵盒，即可參加抽抽樂，獲取價值70元至350元不等之商品，是縱達「保證取物」之金額，亦僅在確保可吸取鐵盒，然實際可獲取之商品數量亦屬未知，顯見上開改裝機台設計具有以小搏大之投機性質，上開把玩方式實與抓取技術無關，純粹視抽取之鐵盒後抽抽樂之偶然結果，決定顧客是否可獲得遠高於所投入金額之商品，即屬以未知之不確定事實決定財物得失，具有射倖性，應認被告係以此方式與顧客對賭財物無疑。

（三）是核被告所為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪，並違反電子遊戲場業管理條例第15條之未辦理營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，而應依同條例第22條之非法營業罪處斷。

（四）又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。是被告於上開期間，在相同地點擺設電子遊戲機具，而觸犯未依規定領有電子遊戲場業營業級別證即擅自經營電子遊戲場業罪之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，本即具有反覆實施之性質，於行為概念上，應認屬集合犯而為實質一罪，僅論以一罪。又被告以一行為同時觸犯刑法第266條第1項之普通賭博罪、電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法營業罪處斷。

（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為提高承租之遊戲機台之娛樂性及射倖性，而將機檯爪子擅自改裝為磁鐵吸頭，改裝原經主管機關評鑑為選物販賣機之電子遊戲機，並變更遊戲方式，以投機取巧之不當方式，規避選物販賣機應有之經營使用方式，破壞主管機關對於電子遊戲場業之管理秩序，並助長僥倖心理，有害社會風氣，行為自有可議；惟念及前無刑事犯罪科刑紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，且本案擺設之電子遊戲機具僅1 台、犯罪時間非長，犯罪所得非鉅，及犯後終知坦承犯行之犯後態度；兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、目前在加工廠上班及月收入約2萬元，需扶養未成年子女及父母親，勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第59頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（六）末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，素行良好，因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，應知所悔悟，信經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當已足資促使其有所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。惟本院為使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，命被告應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次，另依刑法第93條第1項第2款規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又此乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告爾後如有違反此項負擔情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷被告緩刑宣告，併此指明。

四、沒收部分

（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示之鐵盒2個，為被告所有，且為其本案供作代夾使用之物，自應依上揭規定，依法宣告沒收。至扣案如附表編號3、4所示之遊戲機檯1臺及電子IC板1片，雖係被告為本案犯行所用之物，然係被告向店家老闆承租之物，非被告所有之物等情，經被告供陳在卷（見本院卷第55頁），卷內亦無證據證明本案改裝機檯為被告所有，自無從依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。

（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查被告自陳其自112年6月20日至同年0月00日間所賺取之犯罪所得即為附表編號2所示、機檯內扣得之現金8620元，此部分自屬被告之犯罪所得，爰依前揭規定宣告沒收之。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳錦龍提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

                  刑事第十二庭  法  官  吳逸儒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

電子遊戲場業管理條例第15條

未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。

電子遊戲場業管理條例第22條

違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

中華民國刑法第266條

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

附表