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112年度易字第767號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  孫福彬

            姚龍軒

共      同 

選任辯護人  梁宵良律師

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2088號、112年度偵字第7305號），本院判決如下：

孫福彬共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表編號1至19所示之物均沒收。

姚龍軒共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣壹拾萬元。扣案如附表編號20至22所示之物均沒收。

一、孫福彬、姚龍軒均任職於凱富數位行銷有限公司(下稱凱富公司)，凱富公司隸屬於總部設在菲律賓之「81博弈集團」，由集團出資在臺灣設立英商美亞國際有限公司(下稱英商美亞公司)，旗下設有凱富公司及雲迹科技有限公司(下稱雲迹公司)，凱富公司除在臺北設有分公司外，另在臺中市○○區○○○巷0○0號設立技術部門(下稱大河一巷技術部，前址設在臺中市○○區○○路0段000號14樓之1，於民國110年底搬遷至大河一巷)，並雇用孫福彬為臺中技術部門主管、姚龍軒為員工。孫福彬自109年3、4月到職起、姚龍軒自109年6月到職起，與凱富公司主管莊雅媗(由檢察官另案偵辦中)等員工及英商美亞公司、雲迹公司等員工間，共同基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由「81博弈集團」設立「天美」、「601」、「602」、「H9」等博弈網站，供中國大陸地區不特定民眾加入會員成為賭客，可投入人民幣換取點數，並自該等網站連結至炸金花、德州撲克、急速炸金花、跑得快、經典門地主、贏三張、美人魚、百人牛牛、骰子牛牛、武財神、龍虎鬥、飛簷走壁、百人三張、水滸傳等博弈遊戲，以遊戲點數下注，賭客並可向該網站申請將點數換回人民幣，該集團即從賭資中抽取一定比例之「水錢」以營利。孫福彬以其名義租用大河一巷技術部，與姚龍軒共同負責博弈網站後臺管理端線路順暢、存放網站資料的伺服器運作正常以及防止駭客攻擊等資安維護等工作，孫福彬並向凱富公司支領每月新臺幣(下同)5萬元、姚龍軒支領6萬元之薪資。嗣經警於111年1月5日中午12時30分許，持本院核發之搜索票至大河一巷技術部執行搜索，並扣得供上開博弈賭博使用如附表編號1至22所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告孫福彬、姚龍軒及其等辯護人於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第53至60頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告孫福彬於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見111年度偵字第2088號卷第24至29、225至232頁、本院卷第58頁），亦據被告姚龍軒於本院審理時坦承不諱（見本院卷第58頁），復有本院111年度聲搜字第3號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告孫福彬手繪之現場配置圖各1份、工作事項單1張、員工名單、薪資總表各1份、暱稱「Jeffery 」之被告孫福彬與「Jun」間LINE對話紀錄翻拍照片26張、8次方主管群對話紀錄截圖2張、工作事項單2張、工作筆記影本2張、請款單3份、打卡記錄單1張、Amazon Web Services服務合約書、惠國科技股份有限公司報價單、沅雲系統有限公司銷貨單各1份、扣案電腦檔案內容翻拍照片10張、「菲運維IT招募」對話內容、服務器維護文檔各1份、「H9」網頁擷圖2張、搜索現場照片6張、TELEGRAM對話紀錄含被告姚龍軒之存款簿及薪資明細表翻拍照片共4 張、扣案之工作手稿1份、天美網站備份及維護資料翻拍照片共10張、平日維運工作內容、601最新技術群對話紀錄截圖、602最新技術群對話紀錄截圖各1 份附卷可稽（見111年度偵字第2088號卷第55至64、67、77至195、207至211、269、271、275至346頁），並有扣案如附表編號1至22所示之物可資佐證，被告孫福彬、姚龍軒上開自白均核與事實相符，均應堪採信。本案事證明確，被告2人上開圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

  ㈠核被告孫福彬、姚龍軒所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

　㈡被告孫福彬、姚龍軒與莊雅媗及凱富公司、英商美亞公司、雲迹公司等員工間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈢另查立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本案被告孫福彬、姚龍軒分別自其等任職起至111年1月5日中午12 時30分許為警查獲止，參與博弈集團提供場所供給不特定之人聚眾賭博，並藉此抽頭牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，被告等之行為即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。另被告2人所犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其等同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其等一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

　㈣爰審酌被告2人不思正途賺取所需，竟參與博弈集團提供場所供給不特定之人聚眾賭博，助長大眾投機僥倖心理，影響社會良善風氣，誠屬不該，惟念其等犯後均坦承犯行，均尚知悔悟之態度，復斟酌其等任職博弈集團之時間、所擔任之角色、犯罪之分工，及被告孫福彬於本院審理時自稱大學畢業、目前從事工程師、月薪約40,000元至45,000元左右、家裡有母親、太太需要照顧；被告姚龍軒於本院審理時自稱大學畢業、目前與母親一起從事保險業、月薪約4萬元至5 萬元左右、家裡有父親、太太需要照顧之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。

　㈤按刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰，本案被告孫福彬、姚龍軒前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等因一時失慮偶罹刑典，且於犯後均坦承犯行，深知悔悟，被告2人經此偵審程序及罪刑之宣告，均應知所警惕而信無再犯之虞，而公訴人於本院審理時亦表示不反對給予緩刑，但請為附條件（支付公庫）之緩刑宣告等語（見本院卷第59頁），是本院因認被告2人所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以啟自新。又本院為使被告2人能確實記取教訓，建立正確之法治觀念，有命其等履行一定負擔為必要，考量被告2人之身分、經濟、家庭狀況、犯罪情節及參酌公訴人、辯護人於審理時就科刑範圍之陳述意見等情，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告孫福彬、姚龍軒應於本判決確定後6個內分別向公庫支付20萬元、10萬元，以資警惕。被告2人如未依指示向公庫支付上開金額，情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請法院撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

　㈥沒收部分：

　⒈按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案如附表編號1至19所示之物，係本案博弈集團交付供被告孫福彬從事賭博網站使用等情，業據被告孫福彬於警詢時供承：都是凱富公司所有，都是公司提供用來從事公司所交代工作用的等語明確（見111年度偵字第2088號卷第24頁），是被告孫福彬就其持有如附表編號1至19所示之物均有事實上處分權，且均係供本案犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告孫福彬所犯之罪刑項下宣告沒收。另扣案如附表編號20至22所示之MAC筆電、OPPO手機及工作筆記，均為被告姚龍軒所有，且均係供本案犯罪所用之物等情，亦據被告姚龍軒於警詢時供承明確（見111年度偵字第2088號卷第248、252頁），爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告姚龍軒所犯之罪刑項下宣告沒收。至於扣案如附表編號23所示之IPHONE 13 PRO1支，被告孫福彬於警詢時供稱：IPHONE 13 PRO1支是伊平時聯絡、私人使用等語（見111年度偵字第2088號卷第24頁），而扣案如附表編號24、25所示之DELL筆電、IPHONE SE1支，被告姚龍軒於警詢時供稱：DELL是私人電腦遊戲用，APPLE手機是私人用等語（見111年度偵字第2088號卷第252頁），且尚乏證據證明被告2人有以上開扣案之物供本案賭博之犯行使用，自均無從為沒收之諭知，附此敘明。

　⒉次按對於犯罪之直接利得，實務上係採相對總額原則（或稱兩階段計算法），於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告所為之支出，於利得審查時應否列入犯罪所得，則視該等支出是否非與犯罪直接相關之中性支出。其判斷標準乃在於沾染不法之範圍；亦即，倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除；反之，若交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式違法，則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利部分，並非全部之利益（扣除中性成本之支出）（最高法院110年度台上字第1637號判決意旨參照）。查被告孫福彬、姚龍軒分別為凱富公司臺中技術部門之主管及員工，領取每月5萬元、6萬元之薪資，被告2人雖均為本案賭博之犯行，然其等均係以薪資為主要收入，此等收入相對於被告2人均係屬中性支出，而上開薪資之數額並無證據足以證明係因其等從事賭博行為，而有高於一般薪資之所得，且公訴人亦未主張並舉證證明被告2人本案獲取之犯罪所得，故尚不生犯罪所得應予沒收之問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官張子凡到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　13　　日

                  刑事第九庭    法  官  陳玉聰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                書記官  曾靖文

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　13　　日

附表：

附錄本判決論罪科刑之法條：

刑法第268條　　

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。