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112年度簡上字第107號

上  訴  人 

即  被  告  陳泰利

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院112年度中簡字第158號中華民國112年1月31日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度毒偵字第4046號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。 

壹、本案審判範圍之說明

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。核該條項規定之立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是依據現行法律規定，當事人已得不隨同其犯罪事實，而僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即為審認，而僅以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審所處宣告刑妥適與否之判斷基礎。本案係被告陳泰利提起上訴，檢察官未於法定期間內上訴，被告於本院審理時已明示僅就原判決之刑一部提起上訴（見本院簡上卷第67頁），依前述說明，本院僅就原判決關於刑之部分審理，其餘被告未表明上訴部分，則不在本院之審判範圍。

貳、本案據以審酌科刑相關事項之原判決所認定犯罪事實及罪名

一、原審認定之犯罪事實：

　  陳泰利前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年6月28日執行完畢釋放。又於109年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑5月、5月，定應執行有期徒刑8月確定，於109年5月13日易科罰金執行完畢。詎其仍不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年9月17日晚上某時，在其位於臺中市○區○○○路000○0巷0號住處，以將甲基安非他命置於燈泡內底下用火燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於111年9月18日下午5時許，在臺中市○區○○路0段00巷00弄00○0號3樓302室，為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，將陳泰利帶回警採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、原審認定之罪名及與論罪有關部分

    核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供施用第二級毒品而持有該級毒品（無證據證明已達毒品危害防制條例第11條第4項所定第二級毒品純質淨重20公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

參、上訴理由之論斷

一、上訴意旨略以：原審判決有期徒刑4月太重，現在家裡只剩我1人，如果去執行的話，沒有人可以照顧父母，希望能給我機會等語。

二、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；而在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院100年度台上字第1264號判決意旨參照)。經查，原判決已敘明被告前因施用第二級毒品案件，經本院以109年度中簡字第30號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定，於109年5月13日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，復審酌司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，惟本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，且被告之累犯前科案件亦為施用第二級毒品案件，於109年5月13日徒刑易科罰金執行完畢，且甫於111年6月28日觀察、勒戒執行完畢釋放，隨即再犯本案施用第二級毒品犯行，可見被告對刑罰反應力薄弱及主觀上有特別惡性，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再敘明審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而於本案再次施用第二級毒品甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足。又被告除上開構成累犯之前科案件外，於本案前尚曾因搶奪、恐嚇、詐欺、施用第二級毒品等案件，經法院判決判處罪刑確定之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行不良。惟考量被告於偵詢時已坦承本件犯行，犯罪後態度尚佳，兼衡被告所自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見毒偵卷第43頁被告警詢筆錄受詢問人欄中之記載）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，足認原審判決已就刑法第57條各款所規定之一切情狀，以行為人責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反公平、比例原則，或有何濫用裁量權情事。至被告雖主張雙親需照顧無法入監服刑等語，惟與本案罪責程度欠缺重要關聯性，不足以撼動原審量刑之適法妥當性。此外，上訴意旨復未提出其他理由，以具體指摘原判決究竟有何違法或不當，徒憑前詞，提起本件上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭葆琳聲請簡易判決處刑，檢察官陳永豐到庭執行

職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5   月  　31 　 日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  黃佳琪

　　　　　　　　　                    法  官  鄭咏欣 

　　　　　　　　　                    法  官  張雅涵

附錄本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。