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112年度簡上字第418號

上  訴  人  柯建仲  男  民國00年0月00日生

即  被  告         

            柯細悤

共      同  周仲鼎律師

選任辯護人  陳曉芃律師

上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院112年度中簡字第899號民國112年7月19日第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵字第1945號、第20728號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。

甲○○共同犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、甲○○（綽號「肉粽」）與乙○○為父子，其等與丁○○（綽號「小馬」）均為位於臺中市○○區○○路0段00○0號之長橋不銹鋼建材行之員工。緣長橋不銹鋼建材行於民國111年8月27日晚間，在上址舉辦烤肉活動，甲○○、丁○○、丁○○之女友戊○○、另名員工劉建邦則在上址打麻將，過程中丁○○認甲○○打牌速度太慢而出言嘲諷，雙方因而發生爭執，丁○○並先以身體碰撞甲○○，並出手推甲○○、以腳踢甲○○。詎甲○○及乙○○竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於同日晚間8時許，在上開處所，由甲○○以徒手毆打、持鐵畚（未扣案）箕揮打丁○○，乙○○則以持鐵條（未扣案）揮打丁○○，致丁○○受有頭皮撕裂傷、兩側手部挫傷及擦傷等傷害；丁○○亦基於傷害人身體之犯意，出拳毆打及持鐵條（未扣案）揮打甲○○，另出拳毆打、徒手推擠及持鐵條揮打乙○○，致甲○○受有頭皮挫傷、左側手肘擦傷等傷害，乙○○則受有右側前臂挫傷、左側前臂挫傷、左側手部挫傷、右側手部挫傷等傷害（丁○○所涉傷害部分，業經原審判處罪刑確定）；上開衝突過程中，戊○○見狀上前阻止，乙○○原應注意鐵條為金屬製硬物，揮打失準恐將誤中戊○○，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於持鐵條揮打丁○○時，因當時戊○○出手阻擋，不慎擊中戊○○，致戊○○受有右側手部擦挫傷、左側小指擦挫傷等傷害。嗣因丁○○報警處理，始循線查悉上情。

二、案經丁○○及戊○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告偵辦。

一、按案件上訴於第二審，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，而對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，且對於簡易判決上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章、第2章除第361條以外之規定，此觀刑事訴訟法第371條、第455條之1第1項、第3項規定即明。查上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）經合法傳喚，無正當理由而未於民國113年1月29日審理期日到庭，有本院送達證書、刑事案件報到單、被告乙○○之個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽，依前開規定，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，先予敘明。

二、對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭；第1項之上訴，準用第3編第1章及第2章除第361條外之規定；上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第348條規定分別定有明文。又上訴聲明如未「明示」僅就判決之一部為之者，解釋上即應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之利益及上訴聲明之本旨。所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。如上訴人之上訴書狀或程序進行中之言詞陳述，若所為上訴聲明，並非明確表示僅就原判決之「刑」、「沒收」或「保安處分」部分上訴，且其意思表示究否排除與該部分判決所由依據原判決之「罪」（包括犯罪事實、證據及論罪）部分，尚有未明，為確定上訴範圍，第二審法院自應就此為闡明，以釐清上訴範圍是否包括第一審判決之「罪」部分。上訴人若未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分為上訴，法院亦未予闡明確認，縱上訴理由僅敘及第一審判決之「刑」部分如何違法、不當，尚難遽認已明示僅就判決之刑為一部上訴，仍應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，第二審法院自應就第一審判決之全部加以審理，否則即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院112年度台上字第3703號判決參照）。再者，刑事訴訟之辯護制度，係為協助被告，使其獲得確實有效之保護，以發揮防禦權之功能，俾受公平審判，是屬憲法第16條所保障被告之訴訟權利。被告辯護人係保障被告之利益，除有特別規定外，原則上不得與被告明示、默示之意思相反，則關於被告上訴範圍之決定或確認，自須尊重被告，而不能由辯護人單獨為之（最高法院112年度台上字第5533號判決參照）。查本件係由上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、被告乙○○提起上訴，其等於刑事聲明上訴暨上訴理由狀載稱對「全部犯罪事實」提起上訴，並敘及原審量刑過重有違比例原則，原審未給予被告2人緩刑恐有違誤等語，堪認對於原判決所認定之犯罪事實及量刑部分均有提起上訴之意，被告甲○○於本院審理時復表明係對原判決全部提起上訴等語（見簡上卷第127頁），另被告乙○○雖未於本院準備程序及審理時到庭，惟其既未曾明示僅就原判決之一部提起上訴，解釋上亦應認其係對於原判決之全部提起上訴。至於辯護人雖於本院準備程序中陳稱：有與被告2人確認，對於原審判決之犯罪事實及罪名均不爭執，僅就量刑部分上訴等語（見簡上卷第66頁），惟此與被告2人明示、默示之意思相反，應認不生效力，故本件被告2人上訴範圍為原判決之全部。

（一）本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告2人、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

（二）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵訊、原審準備程序、本院審理時，被告乙○○於警詢、偵訊及原審準備程序中坦承不諱（見他卷第37至38、41至42、49至53、55至56、140至142頁，原審訴字卷第51頁，簡上卷第125頁），核與證人即告訴人丁○○、戊○○於警詢及偵訊時之證述情節相符（見他卷第25至30、65至67、137至142頁），並有111年10月3日員警職務報告、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書4份、監視器錄影畫面16張、現場照片10張、丁○○報案之臺中市政府警察局第六分局永福派出所受（處）理案件證明單、告訴人2人之傷勢照片附卷可稽（見他卷第23、87至95、99至125、163至181頁），且本案發生經過復據本院當庭勘驗案發當時監視器錄影光碟，結果如附表所示，有本院勘驗筆錄可憑（見簡上卷第128至131頁），足認被告2人之自白與事實相符，堪以採信。

（二）按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。是正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院110年度台上字第5638號判決參照）。依本院勘驗現場監視器錄影光碟結果，案發當時告訴人丁○○先以身體碰撞被告甲○○，復以手推、腳踢方式攻擊被告甲○○，行為固有不是，然被告2人如係基於防衛之意思予以排除、反擊，僅須阻擋告訴人丁○○之手腳即可，然被告乙○○卻持白鐵條多次往告訴人丁○○之頭部揮擊，被告甲○○亦同時多次出手毆打告訴人丁○○，顯係在應和支援被告乙○○之攻擊行為，此後被告2人與告訴人丁○○再分持鐵棒、鐵畚箕、鐵條相互攻擊，則被告2人之行為顯已逾越保護自己身體安全之範疇，參以被告甲○○於警詢時供稱：我父親乙○○走進來看到小馬（即告訴人丁○○）與我互毆，就上前去勸架，過程中有把小馬打傷，我看到小馬拿起旁邊小白鐵條反擊，我與父親就跟小馬打起來了等語，同事阿邦、阿順、阿吉來勸架後，我們就停止互毆了等語（見他卷第38頁），被告乙○○於警詢時供稱：我當時聽到公司裡面有爭吵的聲音，進去就看到小馬與我兒子甲○○在互毆，我就上前勸架，二人還是持續在互毆，在勸架過程中，我被小馬打傷，就拿起白鐵條反擊，我跟小馬就打起來，同事阿邦、阿吉、阿順來勸架後，我們就停止互毆了等語（見他卷第49至50頁），足認被告2人當非單純基於防衛之意思，而係出於氣憤，基於傷害之犯意為之甚明。茲因被告2人與告訴人丁○○相互攻擊，縱令一方先行出手，既已形成互毆行為，自不得主張正當防衛，附此敘明。

五、論罪部分：

（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告乙○○所為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪（對告訴人丁○○所犯部分），及同法第284條第1項前段之過失傷害罪（對告訴人戊○○所犯部分）。

（二）被告2人間，就上開傷害告訴人丁○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）被告2人基於傷害告訴人丁○○之單一決意，於密接之時間、地點多次毆打告訴人丁○○，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之包括一罪。

（四）被告乙○○係以一行為同時觸犯傷害罪及過失傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪處斷。

（五）辯護人雖請求本院依刑法第59條規定為被告2人酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查被告2人與告訴人丁○○係因打麻將而發生爭執，其等未思理性溝通，率為本案傷害犯行，造成告訴人丁○○受傷非輕，實難認犯罪有何特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。　

六、被告2人上訴意旨略以：本案係告訴人丁○○先挑釁，被告甲○○本無意理會，然告訴人丁○○率先攻擊被告甲○○，被告甲○○始出手還擊，被告乙○○見被告甲○○遭打，護子心切，一時失慮方出手，被告2人犯後業已坦承犯行，且願與告訴人丁○○洽談和解，原審漏未審酌被告2人之犯罪原因、犯後態度良好等情，量刑實屬過重，又未予被告2人緩刑宣告，實有違誤等語。

七、本院撤銷改判之理由：

（一）原審認被告2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告2人係基於共同傷害人身體之犯意聯絡，對告訴人丁○○為上開傷害犯行，業如前述，原審援引起訴書犯罪事實欄之記載，認被告2人係各自基於傷害人身體之犯意為之，而未將被告2人論為共同正犯，容有違誤。

（二）被告2人雖以前揭情詞提起上訴，然查：

　　1.按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決參照）。又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法（最高法院112年度台上字第1654號判決參照）。另刑事訴訟法第308條已規定有罪之判決書應記載犯罪事實，該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他之事項，如非構成犯罪事實之要素（例如犯罪之動機），而與犯罪構成要件、特定犯罪事實之同一性無關者，即非屬前揭法條所規定應記載之犯罪事實，既不屬於必要記載之事項，自亦非應調查或理由應敘述之範圍（最高法院110年度台上字第4682號、112年度台上字第3728號判決參照）。

　　2.查原審以被告2人犯行事證明確，審酌被告2人與告訴人丁○○不思理性溝通，僅因細故即動手互毆，法治觀念實屬淡薄，迄今未達成和解，難認有何悛悔實據，本非不得予以嚴懲，惟斟酌被告甲○○前未曾受有任何刑之宣告，素行堪認良好，被告2人於原審審理時，均尚知坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，兼衡告訴人丁○○所受之傷害，及告訴人戊○○所受之傷害均為擦挫傷等一切情狀，對被告甲○○、乙○○分別量處拘役50日、有期徒刑2月之刑度，並各諭知易科罰金之折算標準（均以新臺幣1000元折算1日），核其就量刑部分，顯係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列事項，而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用之情形，本院自當予以尊重。

　　3.原審雖未認定本案係源起於告訴人丁○○先對被告甲○○出手所致，然通觀完整案發經過，被告2人係與告訴人丁○○互毆，非單純出於正當防衛，業如前述，是以告訴人丁○○是否率先出手，僅屬被告2人之犯罪動機，並非判決應記載之犯罪事實，原審未予敘述，自無違法可言。又被告2人所犯之傷害罪，其法定刑度為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，本院審酌被告2人持鐵畚箕、鐵條等金屬製硬物對告訴人丁○○揮擊，倘若擊中要害，恐致生嚴重傷勢，行為危險性甚高，且實際上亦造成告訴人丁○○頭部撕裂傷等傷勢，有卷附傷勢照片可憑（見他卷第163至171頁），原審對被告2人分別量處拘役50日、有期徒刑2月之刑度，已屬從輕量刑，縱原審於量刑時未敘及告訴人丁○○率先出手之事實，亦不足以作為減輕原審量刑之理由。

　　4.被告2人雖表示願與告訴人2人調解，然經試行調解結果，因雙方對調解條件差距過大而調解不成立，有本院臺中簡易庭調解事件報告書可憑（見簡上卷第89頁），是被告2人於本院判決前，終究未彌補告訴人2人所受損害或取得告訴人2人之諒解，與原審判決時之情狀尚無不同，自無變更原審量刑之必要。

　　5.法院加強緩刑宣告實施要點第2點第6款規定：「法院對符合刑法第74條及少年事件處理法第79條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑：（六）犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕。」是在有被害人之刑事案件，就被害人是否獲得適當之賠償或原諒被告，自屬法院斟酌應否宣告緩刑之相關因素。本院審酌被告2人犯後始終未能獲得告訴人2人諒解或適度補償其所受損害，實未可單憑被告2人犯後坦承犯行，即認被告2人得解免其應有之刑事責任。是本院認本案尚不宜為緩刑之諭知。

（三）綜上所述，被告2人執前揭情詞提起上訴，並無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於被告2人部分予以撤銷改判。　

八、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告2人見告訴人丁○○有衝動之舉，不思以理性溝通與其溝通，率爾與告訴人丁○○互毆，造成告訴人丁○○受有前述傷勢，被告乙○○復於過程中不慎造成前來勸阻之告訴人戊○○受傷，行為實有不該；（二）被告甲○○為高中畢業、目前在不鏽鋼建材行工作、家庭經濟狀況普通，被告乙○○為國中畢業、職業為工、家庭經濟狀況小康（見簡上卷第126頁，他卷第49頁）之智識程度及生活狀況；（三）被告2人犯後坦承犯行，惟尚未與告訴人2人達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

九、被告2人犯罪所用之鐵畚箕、鐵條等物，均未扣案，本院審酌上開物品為一般生活常見用具，且價值不高，欠缺刑法上之重要性，如宣告沒收及追徵價額，開啟刑事執行程序，恐徒然浪費司法資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第284條前段、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 113　　年　　 2　　月　　26　　日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  吳孟潔

                                      法  官  張雅涵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  洪瑞隆

                                      書記官  張琳紫

中　　華　　民　　國　 113　　年　　 2　　月　　26　　日

附錄論罪科刑法條

【刑法第277條第1項】

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

【刑法第284條】

因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

附表