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112年度訴字第1606號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  鄭幃萌

選任辯護人  董書岳律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第51436號），本院判決如下：

一、鄭幃萌明知4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦知悉其所取得標示「POWER」字樣之綠底包裝(紫色粉末)供交易之毒品咖啡包100包均含上開第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年4月7日某時許，以暱稱「火」使用型號不詳手機（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張)內通訊軟體「FACE TIME」與陳威宏聯繫上開毒品咖啡包交易事宜，經雙方約定交易之數量及價格後，鄭幃萌即依約於同日21時許，至臺中市○○區○○路000號之「全家超商太平金城店」，以新臺幣（下同）2萬5000元之價格販賣上開毒品咖啡包100包與陳威宏，雙方一手交錢一手交貨後，因陳威宏與林家慶（上開2人所涉販賣第三級毒品未遂犯行，均經臺灣桃園地方法院111年度訴字第1030號判決判處罪刑確定)於111年4月9日17時許，在桃園市○○區○○○街000○0號，販賣其中毒品咖啡包10包為警誘捕查獲而未遂，始循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署)陳請臺灣高等檢察署核轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告鄭幃萌以外之人於審判外之陳述，經檢察官引為證據使用，被告及辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第79至80頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

二、本判決所引之非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。

貳、實體部分：

　㈠上開犯罪事實，業據被告鄭幃萌於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱（桃園地檢署111年度偵字第35559號卷【下稱偵35559卷】第11至18頁、臺中地檢署111年度偵字第51436號卷【下稱偵51436卷】第37至38頁、本院卷第79、81至82頁），核與證人陳威宏於警詢及偵訊中（偵35559卷第31至46頁、偵51436卷第19至21頁）、證人林家慶於警詢中之證述（偵35559卷第57至64頁）均相符，並有證人陳威宏與被告於111年4月18日之通話譯文、證人陳威宏指認犯罪嫌疑人紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、證人陳威宏指認毒品上遊電話號碼截圖及通話紀錄、證人陳威宏所持手機之通話紀錄各1份在卷可稽（偵35559卷第27至28、49至53、65至68頁、桃園地檢署111年度他字第4621號卷【下稱他卷】第23至25頁），堪認屬實。

  ㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告進行前揭毒品交易時，非無償提供上開毒品與前述購毒者，屬有償之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給前述購毒者，參以被告於警詢中自承：我當時購買上開毒品咖啡包之代價為2萬元；我那時候缺錢才賣的等語（偵35559卷第16至17頁）；復於偵訊中稱：我只有賺跑路費等語（偵51436卷第38頁），足見被告主觀上確有販賣第三級毒品以營利之意圖無訛。

  ㈢綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

　㈡按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱，應認被告於偵查及歷次審判中均自白上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

  ㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年度台上字第713號判決要旨參照）。查被告並未提供其毒品來源賣家之真實姓名年籍或其他可供查核之具體資訊，本案亦未查獲其他正犯或共犯，此有臺中地檢署112年9月28日中檢介慶111偵51436字第1129111866號函所附警員職務報告、桃園市政府警察局八德分局112年9月26日德警分刑字第1120037937號函各1份在卷可參（本院卷第31至35頁），自無法依該規定對被告減免其刑。

　㈣本案檢察官雖以補充理由書及於本院審理時主張：被告前因妨害自由案件，經本院108年度訴字第856號判決判處有期徒刑4月確定，於109年5月22日易科罰金執行完畢，其於未及2年即再犯本案販賣毒品犯行，且兩案均為故意犯罪，請求依累犯規定加重其刑等語；而查被告固有前揭徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告本案所犯之罪與前案間罪名、法益種類及罪質均顯有不同、犯罪類型有異，且其前案係於109年間即因易科罰金執行完畢，於考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性後，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑。　

　㈤被告之辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，社會對之深惡痛絕，因此政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，製造、運輸或販賣毒品者如遭查獲將科以重刑一事，近年來在政府致力宣導下已廣為周知，被告自陳其為國中畢業、從事白牌車司機之工作（見本院卷第85頁），顯見被告具有相當智識，對上述情形自不能諉為不知，卻漠視法令規定，為求財鋌而走險，復參以本案係由被告持上開手機與其毒品上游及證人陳威宏聯繫毒品交易事宜、其與證人陳威宏所交易之毒品數量及價金等犯罪情節，難認被告係因一時失慮犯下本案，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策。據此，不能認被告有犯罪情狀顯可憫恕之情，亦難認被告經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，宣告法定最低度之刑猶嫌過重，是本院認不宜依刑法第59條減輕其刑。

　㈥爰審酌被告所為販賣第三級毒品犯行，已生危害於社會及造成他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性之風險，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康甚深，應予嚴正非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，兼衡被告本案販賣之毒品數量及價金，並考量被告前有妨害自由案件經法院判處罪刑之紀錄，另其自陳國中畢業之智識程度、目前從事白牌車司機之工作、每月收入約4萬元、未婚、無人需扶養、經濟狀況貧窮（本院卷第85頁)等家庭經濟與生活狀況，以及考量檢察官、被告及辯護人對於量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

參、沒收部分：　　

一、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則為刑法第38條第1項所明定。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之物」之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用(最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照)。被告於前揭時地販賣與證人陳威宏之毒品咖啡包10包，依前揭說明固應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，惟該等毒品咖啡包業經證人陳威宏所涉另案即臺灣桃園地方法院111年度訴字第1030號判決宣告沒收，爰不於本案宣告沒收。而被告係以型號不詳之手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）與證人陳威宏聯繫前開毒品交易事宜，業經本院認定如前，足認此手機係供被告為本案販賣第三級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。次按有關犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1 之立法理由，係採總額原則，不扣除成本（最高法院110年度台上字第2251號判決意旨參照）。又按販賣第二級毒品本身係犯罪行為，因販賣第二級毒品而直接取得之全部價金，即屬犯販賣第二級毒品罪所得之財物，不生扣除成本之問題（最高法院111年度台上字第2713號判決意旨參照）。據此，被告將前述毒品咖啡包販賣與證人陳威宏所收取之價金2萬5000元，係其所有之犯罪所得，雖未扣案，仍應於其所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　　

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官黃怡華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　2 　　日

                  刑事第十二庭  審判長法  官  許月馨

　　　　　　　　　                    法  官  吳逸儒

　　　　　　　　　                    法  官  林秉賢 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                              　　　　書記官  詹東益

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　2 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。