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                                      112年度訴字第191號

112年度訴字第245號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  張錫華

上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16207、22867、26604、28426、32457、32522、33687、33688、33689、33690號、108年度偵字第390、7160、10857、26056號），及追加起訴（108年度偵字第7328、25021號），被告於本院準備程序自白犯罪（109年度訴字第2011號、111年度訴字第1703號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑（110年度簡字第518號、111年度簡字第1258號），嗣本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

張錫華犯如附表三主文欄所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於緩刑期內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。

一、張錫華為亞洲記帳及報稅代理人事務所負責人，依「記帳士法第三十五條規定之管理辦法」第7條為記帳及報稅代理人，為商業會計法第71條所定依法受託代他人處理會計事務之人員，竟分別為以下行為：

  ㈠楊仲晟（由本院另行審結）為附表一編號1、2，附表二編號3至9所示公司之實際負責人，實際負責該公司營運、財務等業務，為從事業務之人。詎其明知公司應收之股款，股東應實際繳納，不得未實際繳納而以申請文件表明收足，竟因無力籌措設立公司之資本額，遂由張錫華分別與金主黃文忠、林寶鳳（均由本院另行審結）聯繫借資事宜，黃文忠、林寶鳳亦知楊仲晟借款之目的係為辦理公司設立登記所用，惟其2人為賺取利息，均應允借資。嗣張錫華與楊仲晟分別與黃文忠、林寶鳳共同基於利用不正方法致使會計事項發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，由楊仲晟提供附表一編號1、2，附表二編號3至9所示驗資帳戶後，再由黃文忠、林寶鳳分別依楊仲晟指定驗資金額匯至其所提供之帳戶（驗資帳戶、開戶日期、借款金額及日期，均詳如附表一編號1、2，附表二編號3至9所示），作成附表一編號1、2，附表二編號3至9所示公司形式上已收足股東所繳納股款之不實外觀後，再委由張錫華依據上開不實之存摺內頁交易明細，製作不實之公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表，連同附表一編號1、2，附表二編號3至9所示公司帳戶存摺及內頁交易明細影本，充作股款繳納證明，虛偽表示其所設立之公司已實際收足設立股款，交由附表一編號1、2，附表二編號3至9所示之不知情之會計師進行資本額查核簽證後，出具資本額查核報告書，認定該公司已確實收足公司辦理設立登記之股款，嗣金主黃文忠、林寶鳳即將出借驗資之款項全數匯回至附表一編號1、2，附表二編號3至9所示帳戶（詳如附表一編號1、2，附表二編號3至9之不實驗資資金金流及去向帳戶欄所示），其後，再由張錫華持上開不實之會計師資本額查核報告書、公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表，公司帳戶存摺及內頁交易明細影本，連同辦理公司設立登記所需之文件資料，向臺中市政府經濟發展局申請辦理各公司之設立登記，使不具實質審查權之不知情承辦公務員，形式審核上開文件後，於附表一編號1、2，附表二編號3至9所示時間核准各公司之設立登記，並將此不實事項登記在職務上所掌管之公文書，足生損害於附表一編號1、2，附表二編號3至9所示公司經營所需資本之充實，以及臺中市政府對公司登記與資本額管理之正確性。

　㈡附表一編號3至6、編號8至11，附表二編號1、2、10、11所示之公司負責人【除附表一編號8之阮明鈞、附表二編號10之張宏宇、編號11之吳漢威另經本院判處罪刑確定，附表二編號1、2之楊仲晟由本院另行審結外，其餘公司負責人均經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官為緩起訴處分確定】，均為公司法第8條第1項之公司負責人，亦為商業會計法第4條所定之商業負責人，另附表一編號7所示負責人黃明進（經臺中地檢署檢察官為緩起訴處分確定）則為實際負責人，其配偶陳玄玟為登記負責人，其等均明知公司應收之股款，股東應實際繳納，不得未實際繳納而以申請文件表明收足，而公司之資本額變動表及股東繳納現金股款明細，屬記載公司資產、負債、權益、收益或費損發生增減變化之會計事項，商業負責人或主辦、經辦會計之人員，不得以不正當之方法致使發生不實之結果，詎其等分別於附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示公司辦理增資登記、設立登記時，因無力籌措公司所需之資本額，遂由張錫華介紹與附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示金主林寶鳳、馬啟修或黃文忠聯繫借資事宜，林寶鳳、馬啟修及黃文忠均知附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示負責人借款之目的係為辦理公司增資登記或設立登記所用，惟為賺取利息，仍應允借資。嗣張錫華分別與林寶鳳、黃文忠、馬啟修及附表一編號3至6、編號8至11，附表二編號1、2、10、11所示公司負責人，附表一編號7所示之實際負責人黃明進及公司負責人陳玄玟共同基於以申請文件表明公司應收之股款股東已繳納、利用不正方法致使會計事項發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，先由附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示負責人分別申設或提供附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示驗資帳戶後，再由林寶鳳、黃文忠、馬啟修依附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示負責人指定驗資金額匯至各公司負責人所提供之帳戶（驗資帳戶、開戶日期、借款金額及日期，均詳如附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示），作成上開公司形式上已收足股東所繳納股款之不實外觀後，再委由張錫華製作不實之公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表，連同附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示公司帳戶存摺及內頁交易明細影本，充作股款繳納之證明，虛偽表示其等所增資或設立之公司已實際收足股款，交由附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示之不知情之會計師進行資本額查核簽證後，出具資本額查核報告書，認定各公司已確實收足公司辦理增資登記或設立登記之股款，嗣金主林寶鳳、黃文忠、馬啟修即將出借驗資之款項全數匯回至附表所示帳戶（詳如附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11之不實驗資資金金流去向帳戶欄所示），而以此不正當方法，致使附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示公司會計事項發生不實之結果。其後，再由張錫華持上開不實之會計師資本額查核報告書、公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表，公司帳戶存摺及內頁交易明細影本，連同辦理公司增資登記或設立登記所需之文件資料，向臺中市政府經濟發展局申請辦理上開公司之增資登記或設立登記，使不具實質審查權之不知情承辦公務員，形式審核上開文件後，於附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示時間核准各公司之增資登記或設立登記，並將此不實事項登記在職務上所掌管之公文書，足生損害於附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所示公司經營所需資本之充實，以及臺中市政府對公司登記與資本額管理之正確性。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動簽分，及法務部調查局臺中市調查處、南投縣調查站、臺東縣調查站報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。　　

一、證據能力：

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查，檢察官、被告張錫華就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均同意作為證據【見本院112年度訴字第245號卷（下稱本院第245號卷）第120、136、347頁】，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

  ㈡本件非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。　

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱【見法務部調查局南投縣調查站卷第107至111頁，臺中市調查處調查筆錄卷宗〈107偵33687號〉第489至522頁，107年度偵字第33687號卷第23至27頁，108年度交查字第266號卷第29至32頁，本院109年度訴字第2011號卷（下稱第2011號卷）卷二第109至116頁，本院第245號卷第146、373頁】，並有附表一、二證據清單欄所示證據在卷可稽，足認被告任意性之自白，與事實相符，應堪採信。

  ㈡綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠新舊法比較：

　⒈商業會計法所謂「商業負責人」之定義，依該法第4條所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。本案被告行為時，公司法第8條第3項原規定：「『公開發行股票之公司』之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」，該條項於民國107年8月1日再修正為：「『公司』之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」，可見此次修正後，公司法第8條第3項規定不再限於「公開發行股票公司」，祇須為「公司」之實際負責人，即可成為商業會計法第71條之犯罪主體。準此，公司法前開修正，影響商業會計法第71條有關「商業負責人」之構成要件解釋，是商業會計法第71條規定固未修正，然實際上已擴張處罰範圍，較不利於被告（因附表一編號1、9所示公司負責人均為實際負責人)，依刑法第2條第1項之規定，應適用較有利於被告之行為時法即107年8月1日修正前公司法第8條第3項之規定，公司負責人並不包含所謂「實際負責人」，資以認定商業會計法第71條之「商業負責人」範圍（最高法院109年度台上字第514號判決同此意旨）。

　⒉刑法第214條於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，此次修正之目的，係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，從而省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果，是以此部分條文之修正，僅係將原有錯綜之法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，無關處罰之輕重，對被告亦無有利或不利之影響，非屬刑法第2條第1項所指之法律有所變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

  ㈡按又商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金；行為時即修正前商業會計法第71條第5款定有明文。此與刑法第215條從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第5款之罪論處（最高法院98年度台上字第5819號判決意旨參照）。查，被告依「記帳士法第三十五條規定之管理辦法」第7條規定，經主管機關核准登錄為記帳及報稅代理人，從而，被告與附表一編號1、2，附表二編號3至9所示公司之實際負責人楊仲晟共同為本案借款驗資以辦理公司設立登記之犯行時，均具有商業會計法第71條之「依法受託代他人處理會計事務之人員」之身分，揆諸前揭說明，應優先適用商業會計法第71條第5款之罪論處。

  ㈢核被告就附表一編號1、2，附表二編號3至9所為，均係犯商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪；就附表一編號3至11，附表二編號1、2、10、11所為，均係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。公訴意旨雖認被告就附表二3至11所為，均係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，惟被告為依法受託代他人處理會計事務之人，應優先適用商業會計法第71條之規定，業經本院詳述於前，公訴意旨前開所指，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，且經本院當庭諭知被告此部分所涉罪名（見本院第245號卷第341頁），給予被告辯明之機會，已無礙於被告訴訟上防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又公訴意旨認附表一編號1、2部分，被告應依刑法第31條第1項之規定與上開負責人論以商業會計法第71條第5款之共同正犯，惟附表一編號1、2所示負責人不具有商業會計法第71條之商業負責人資格（詳如前述），被告自無從依刑法第31條第1項之規定與其等論以共同正犯，然被告係依「記帳士法第三十五條規定之管理辦法」第7條之規定為記帳及報稅代理人，屬商業會計法第71條所定依法受託代他人處理會計事務之人員，從而，被告此部分犯行，仍應論以商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪，而此與檢察官前開論罪之法條屬同條項之法律規定，自無庸變更起訴法條。

  ㈣按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。刑法第31條第1項定有明文。查，公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，屬因身分關係成立之罪，被告雖非附表一編號3至11所示公司之公司負責人，不具有公司負責人、商業負責人之身分，惟其與具有上開身分之負責人共同實施公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪，被告雖無特定身分關係，依前揭規定，仍以正犯論。且其中附表一編號7部分，同案被告黃明進為威奕小客車租賃有限公司之實際負責人，其配偶陳玄玟為登記負責人，證人陳玄玟於警詢及偵查中均證稱：伊是登記負責人，配偶黃明進是實際負責人，公司的相關業務及委託記帳士處理資料，黃明進也會請伊幫忙，威奕小客車公司之營業登記地址即係亞洲聯合記帳士事務所的辦公室，所以伊會去該事務所領取資料；威奕小客車公司辦理設立登記時，沒有新臺幣（下同）500萬元的資本額，當時委託張錫華辦理，其等都有告知張錫華，因為其等資金不足，才委託張錫華辦理等語（見臺中市調查局刑案偵查卷宗第260至261頁，107年度偵字第33690號卷第61至62頁），核與同案被告黃明進所供相符（107年度偵字第33690號卷第60至61頁），足見證人陳玄玟對同案被告黃明進係以借資方式籌措公司設立登記所需資本額乙節，知之甚詳，且配合辦理申設威奕小客車租賃有限公司籌備處陳玄玟帳戶提供予金主匯款，足認陳玄玟亦為此部分犯行之共同正犯，是以就附表一編號7部分，被告亦應依刑法第31條第1項前段之規定，以正犯論。

  ㈤被告分別與黃文忠、馬啟修、林寶鳳及附表一、二所示負責人間，就本案犯行分別有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，分別論以共同正犯。

  ㈥被告利用附表一、二所示不知情之會計師以遂行本案各次犯行，均為間接正犯。

  ㈦又被告明知附表一、二所示之公司於辦理設立登記或增資登記時，並未實際收足股款，然為達成設立登記或增資登記之單一目的，而分別與附表一編號1、2及附表二3至9所示負責人共同為前揭利用不正當方法致使會計事項發生不實結果、使公務員登載不實等犯行，與附表一編號3至11、附表二編號1、2、10、11所示公司負責人共同為未繳納股款、利用不正當方法致使會計事項發生不實結果及使公務員登載不實之犯行，均應評價為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，就附表一編號1、2及附表二3至9部分，均從一重論以商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪，就附表一編號3至11部分及附表二編號1、2、10、11部分，均應從一重論以公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪。

  ㈧被告就附表一、二所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為記帳及報稅代理人，為依法受託代他人處理會計事務之人員，應循正當、合法方式處理客戶公司登記事宜，明知附表一、二所示負責人欲辦理公司設立登記或增資登記時，無力籌資繳納公司設立登記或增資登記時所需之股款，竟仍介紹各負責人向林寶鳳、黃文忠或馬啟修借款驗資，而共同為本案犯行，紊亂主管機關對於公司登記與資本查核之正確性，並破壞財務報表與公司登記之公信力，且違背公司法維護公司資本充實之立法本旨，使得交易相對人無法對於是否與該公司進行交易作出適切資力評估及信用判斷，增加交易相對人交易風險，影響社會經濟穩定；然考量被告犯後始終坦承犯行，兼衡以被告之教育智識程度及家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及犯罪情節等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另衡酌被告所犯各罪之罪質相同，犯罪手段相似，暨考量各該犯罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等情狀，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

  ㈩緩刑之宣告：

　　被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。本院考量被告因一時失慮，偶罹刑章，然犯後始終坦承犯行，足徵其確有悔悟之心，信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，故認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。又為使被告確實謹記教訓，依法行事，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於緩刑期間內向公庫支付如主文所示之款項。若被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收：

    按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告於本院準備程序中供稱：伊辦理公司登記一律收取代辦費6千元，偵查中所述之費用是包含規費，所以每件費用不同等語（見本院111年度訴字第1703號卷第155頁）。被告辦理本案各公司登記事宜所收取之費用，為其犯罪所得，此部分犯罪所得均未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於各次犯行之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、不另為無罪諭知部分：

    公訴意旨認被告分別與附表一編號1、2所示實際負責人共同為本案犯行，同時涉犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪嫌等語。惟查，附表一編號1、2所示之人，均為公司之實際負責人，行為時並非公司法第8條第1項定義之負責人，自無公司法規定之適用（詳如前述）。據此，被告與附表一編號1、2所示實際負責人共同為此部分犯行，自亦無公司法之適用，此外，卷內復查無其他積極證據足認被告確有涉犯上開罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，本應依法為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第31條第1項前段、第214條、第55條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林岳賢提起公訴及追加起訴，檢察官張添興到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 112　　年　　 8　　月　　10　　日

　　　　　　　　　刑事第二十庭   審判長法  官  江宗祐

　　　　　　　　　                     法  官  林德鑫

　　　　　　　　　   　　　　　　　　　法　官　江文玉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　       　　　　　　書記官　陳俐雅

中　　華　　民　　國　 112　　年　　 8　　月　　11　　日

公司法第9條

公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。

第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。

公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。

商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

中華民國刑法第214條

明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

【附表一】

（112年度訴字第245號，時間：民國，金額：新臺幣）

【附表二】

（112年度訴字第191號，時間：民國，金額：新臺幣）

【附表三】