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112年度訴字第1986號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  何定諳

選任辯護人  許世昌律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第35478號），本院判決如下：

丙○○犯販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。

扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之。

扣案如附表編號二所示之物沒收。

一、丙○○知悉硝西泮、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮為政府依據毒品危害防制條例第2條第2項第4款所公告列管第四級毒品，並可預見毒品咖啡包常同時混合二種以上第四級毒品成分，均不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第四級毒品而混合二種以上第四級毒品之不確定故意，於民國112年7月22日6時20分許，以暱稱「7799o 6688o」之名義，在通訊軟體Telegram之公開聊天室發表「03出飲料50/100/150都有」之暗示販賣毒品咖啡包之訊息。經警網路巡邏時發現上情而喬裝買家，雙方約定以新臺幣（下同）3萬元之價格交易毒品咖啡包共100包（經送鑑後檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品硝西泮及毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮，推估2-胺基-5-硝基二苯酮之驗前總純質淨重約2.94公克，無證據證明丙○○可預見毒品咖啡包內含有第二級毒品甲基安非他命成分）。嗣警員於同年月23日1時20分許，前往約定地點即臺中市○○區○○○○路0號正心公園處，不久後丙○○到場，並帶同警員步行至臺中市○○區○○○街00○0號，雙方相互交付價金3萬元及毒品咖啡包100包後，警員即表明身分逮捕丙○○而未遂，並查扣上開毒品咖啡包100包及附表編號二所示手機1支。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

　　本院以下所引用非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、實體部分

一、得心證之理由

　　訊據被告固坦承於前揭時、地販賣上開毒品咖啡包100包之事實，惟否認有何販賣混合第二級毒品未遂犯行，辯稱：我不知道毒品咖啡包是第幾級毒品等語。被告之辯護人為被告辯護稱：被告對於起訴書所載客觀事實不爭執，然被告認為一般咖啡包主要係第四級毒品，被告對於本案毒品咖啡包成分內含第幾級毒品並不清楚，亦無法預期本案毒品咖啡包內含有第二級毒品，應以被告主觀上所認知之罪論處等語。經查：

　㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第24至28、83至85頁、本院卷第90、118、122至123頁），並有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲被告過程照片、被告於Telegram群組「Soha 工作交流群」內發布之兜售毒品訊息擷圖、被告與警方於Telegram之對話內容翻拍照片、毒品外觀、秤重及初驗照片、被告與警方於Telegram之對話內容譯文、內政部警政署刑事警察局112年9月5日刑理字第1126021541號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物台北實驗室112年8月8日濫用藥物檢驗報告及本院扣押物品清單在卷可參（見偵卷第31至32、37至61、101至102頁、本院卷第49、53頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信，故此部分之事實首堪認定。

  ㈡販賣毒品係違法行為且係重罪，販賣毒品者苟非意在圖利，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。被告於偵查時供稱：因為我負債，債權人一直找我媽媽，所以我才在網路上刊登廣告賣毒品，我承認我販賣毒品等語（見偵卷第84至85頁），可知被告欲藉由販賣毒品獲得報酬，故被告本案犯行確係出於營利之意圖等情，已堪認定。

　㈢被告於偵查及本院審理時供稱：前揭毒品咖啡包是我從Telegram上購買的，我跟賣家沒有見過面，賣家把毒咖啡包丟在一個地方，我將錢丟在一個地方，我用2萬元買了100包，對方有多送我3包，我有開其中1包喝掉，我不清楚扣案的毒品咖啡包是什麼毒品，但我有使用過，吃起來就像糖果粉，我個人喝起來沒有什麼反應等語（見偵卷第84至85頁、本院卷第123頁），足認被告知悉前揭毒品咖啡包內確含有毒品成分。而一般市售毒品咖啡包多為第三級或第四級毒品，且多非僅有單一毒品成分，而係混雜不同種類之毒品或添加物，是被告當可預見前揭咖啡包內有混合二種以上第四級毒品成分，應認被告有販賣第四級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。

　㈣前揭毒品咖啡包經送鑑後，鑑定結果為：經檢視內含綠色粉末，檢出微量第二級毒品「甲基安非他命」、微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」及第四級毒品「毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮」，測得2-胺基-5-硝基二苯酮純度約為1%，「微量」係純度未達1%等情，有內政部警政署刑事警察局112年9月5日刑理字第1126021541號鑑定書在卷可參（見偵卷第93頁），可知前揭毒品咖啡包內含綠色粉末，而非甲基安非他命常見之白色或黃色結晶外觀，且所含第二級毒品甲基安非他命之成分純度未達1%，含量非高等事實。縱被告供稱曾施用前揭毒品咖啡包，然被告得否預見前揭毒品咖啡包內混有第二級毒品，已生疑義。參以第二級毒品甲基安非他命之施用方式，多係將其置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧、置入針筒摻水注射等方式為之，又被告自陳前揭毒品咖啡包自己喝起來沒有什麼反應，是被告得否預見前揭毒品咖啡包內含有第二級毒品甲基安非他命，尚非無疑。本案卷內無其他證據得以證明被告可預見前揭毒品咖啡包內混合第二級毒品甲基安非他命，是本案僅可認定被告主觀上具有販賣第四級毒品而混合二種以上第四級毒品之犯意，而無販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行。

　㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第2項及第4項之販賣混合第二級、第四級毒品未遂罪嫌，然卷內無證據得以證明被告可預見前揭毒品咖啡包內混合第二級毒品甲基安非他命等情，業經認定如前，是公訴意旨容有誤會。惟此部分起訴之基本社會事實同一，且本院審理時已當庭諭知被告可能變更之罪名及法條（見本院卷第125頁），爰依法變更起訴法條。

　㈡刑之加重減輕事由：

　　⒈被告就本案所販賣之毒品咖啡包，混合二種以上第四級毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第四級毒品之法定刑，並加重其刑。

　　⒉被告本案已著手於販賣行為之實施，惟因警員自始無購毒真意，被告本案犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

　　⒊被告於偵查及本院審理時均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。

　　⒋被告辯護人雖為被告辯護稱：被告曾提供毒品上游之聯繫方式給檢警單位，倘警方有因而查獲其他正犯或共犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語（見本院卷第82頁）。然本案未因被告供述而查獲毒品上游等情，有新北市政府警察局新莊分局112年12月15日新北警莊刑字第1124053734號函檢附職務報告在卷可參（見本院卷第111至113頁），故本案應無同條例第17條第1項規定之適用。

　　⒌被告辯護人雖為被告辯護稱：前揭毒品咖啡包除「2-胺基-5-硝基二苯酮」外，其餘毒品成分輕微，顯然與毒品危害防制條例第9條第3項加重處罰之立法目的不符，且前揭毒品咖啡包之第二級毒品成分極度輕微，實與一般販賣第二級毒品所造成之危害不同，審酌被告一切犯罪情狀，縱科以最低刑度仍嫌過重，應有依刑法第59條規定減輕其刑之必要等語（見本院卷第126頁）。經查，被告本案所販賣之毒品咖啡包數量高達100包，所造成之社會危害難謂輕微，觀其犯罪情狀，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何容觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，且販賣第四級毒品之法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，被告依前開毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞加重、減輕其刑後，難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，是辯護人此部分所請並不足採。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品之成癮性及對人體之危害，竟意圖營利而販賣第四級毒品予他人，助長施用毒品行為氾濫，所為實屬不該；且被告本案販賣之毒品咖啡包為100包，交易價格為3萬元，數量非少，惟因遭警查獲而販賣未遂，又前揭毒品咖啡包檢出2-胺基-5-硝基二苯酮之推估驗前總純質淨重約2.94公克，第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品硝西泮則因純度未達1%而無法估算純質淨重；兼衡被告於偵查及本院審理時均坦承犯行之犯後態度，以及被告於本院審理時自陳國中畢業、高中一年級肄業之智識程度，以及先前從事很多工作，家庭成員有媽媽、2位姐姐，家庭經濟狀況一般等家庭經濟及生活情狀（見本院卷第124頁）及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

　㈠扣案如附表編號1所示之物，被告未及售出而為警查獲，經送鑑後檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品硝西泮及毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮，因上開毒品難以析離，應認係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，而包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬之，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。

　㈡扣案如附表編號2所示之物，係被告所有，且供其用以聯繫販賣毒品事宜，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第121頁），核屬供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

　㈢被告於本院審理時供稱：警方沒有拿錢給我，在這之前我就被查獲了等語（見本院卷第123頁），足認被告本案未有犯罪所得，爰不依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　　2 　　月　　6 　日

            刑事第十庭    審判長法  官  施慶鴻

                                法  官  彭國能

                                法  官  羅羽媛

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                書記官  劉欣怡

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表