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112年度訴字第253號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  邱宸緯

選任辯護人  張淑琪律師(法扶律師)

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第44782號、112年度偵字第1240號），本院判決如下：

丙○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑及沒收。有期徒刑不得易服社會勞動部分(即附表一)，應執行有期徒刑玖年參月；有期徒刑得易服社會勞動部分(即附表二)，應執行有期徒刑伍月。

一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓屬於禁藥之甲基安非他命之犯意，於附表一編號1至8所示之交易時間、地點，販賣附表一編號1至8所示之海洛因予劉佳惠，於附表一編號9至12所示之交易時間、地點，販賣附表一編號9至12所示之甲基安非他命予附表一編號9至12所示之交易對象；另於附表二所載之時間、地點，轉讓附表二所示之禁藥甲基安非他命予附表二所示之轉讓對象。嗣經警於民國111年10月19日15時許，持本院核發之搜索票，至丙○○位於臺中市○區○○路000號12樓Ｅ室租屋處執行搜索，扣得如附表四所示之物，並拘提丙○○到案，始查知上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊(下稱臺中市警局刑警大隊)報告臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官偵查起訴。　　

一、證據能力：

    本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情事，而皆未聲明異議，於本院行準備程序時，被告丙○○(下稱被告)及其辯護人均表示對證據能力不爭執或同意有證據能力（見本院卷第135、209頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌各該供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。其餘所引用之非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，亦查無違反法定程序取得之情形，自有證據能力。　　

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理坦承不諱（見偵44782卷第11至20頁、第43至44頁、第337至344頁、第439至443頁，本院卷第134、222頁），核與證人張偉政（見他卷第245至249、273至275頁）、證人吳振成（見他卷第285至290、311至313頁）、證人黃竣鴻（見他卷第329至332、355至357頁）、證人劉佳惠（見他卷第363至379、419至422頁）、證人賴雅芳（見他卷第427至433、465至467頁）於警詢及偵查中之證述相符，並有附表五所示之證據在卷可參，及附表四編號1、3至7所示之物扣案可佐，堪予採信。

　㈡按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一、二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。經查，被告自陳其由進貨價去控制出貨重量，販賣甲基安非他命每次約獲利2、300元，販賣海洛因每次約獲利1000元等語（見聲羈卷第18至19頁），顯見被告係基於獲取個人利益之目的為本案犯行，其主觀上有營利意圖，應堪認定。　　　 

  ㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱禁藥，禁止國人使用。故行為人明知為禁藥甲基安非他命，而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故除轉讓第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

  ㈡核被告如附表一編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號9至12所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號1至3所為(轉讓甲基安非他命之數量均僅係施用一次之數量，未達淨重10公克以上)，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

  ㈢被告各次因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，皆不另論罪。至於被告轉讓甲基安非他命前持有行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之構成要件合致，然因上述法規競合關係之適用結果，僅論以轉讓禁藥罪，自無從就此部分持有毒品行為割裂適用毒品危害防制條例，而藥事法並無持有禁藥之明文，自無持有是否為轉讓吸收之問題。

  ㈣被告所犯8次販賣第一級毒品罪、4次販賣第二級毒品罪、3次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈤刑之加重、減輕：

　⒈累犯部分:

　　被告前因持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪，經本院以109年度訴字第2819號判決判處有期徒刑6月確定，於111年1月14日徒刑改易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被告前案已有持有逾量毒品案件，於執行完畢後仍未悔悟，不到1年就再犯本案各罪，足認其刑罰反應力薄弱；又被告本案所為販賣毒品及轉讓禁藥犯行助長毒品氾濫，違反國家禁令，影響社會治安，具有特別之惡性，因此加重其刑，並無致其人身自由遭受過苛侵害之情形，參酌大法官釋字第775號解釋之意旨，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金部分，爰依刑法第47條第1項規定，各依法加重其刑。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。查被告就如附表一所示販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行、如附表二編號所示轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，參諸前開規定及說明，各減輕其刑。

　⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。所謂查獲毒品來源之犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。查本案未因被告之供述而查獲其毒品來源，此有臺中地檢署112年2月16日中檢永周111偵44782字第1129016494號函、112年3月8日中檢永周111偵44782字第1129023952號函、臺中市警局刑警大隊112年2月18日中市警刑四字第1120005286號函（見本院卷第91、121、95頁）在卷可參。依前開函文所示，本案被告供稱其上手為「陳威宏」部分，臺中地檢署仍偵辦中，此僅屬於刑事訴訟法第228條第1項所規定「發動偵查」之情形，尚非屬毒品危害防制條例第17條第1項所稱得以減刑之「查獲」，是尚難認本案業已查獲其他正犯或共犯。至於被告供稱其上手為「李政曄」部分（見本院卷第139頁），惟「李政曄」並無相關案件於偵審中等情，有李政曄台灣高等法院被告前案紀錄表在卷為證（見本院卷第187至197頁），被告表示不必再函查等語（見本院卷第209頁），是本案依現有卷存證據之情形，尚難認有經被告供出「李政曄」，偵查犯罪之公務員因此而查獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。

　⒋刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查；販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣(下同)3000萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。本案被告所犯如附表一編號1至8所示販賣第一級毒品部分，販賣對象均為同一人，與販毒集團相較，尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，足見其質量難與大盤或中盤毒梟者相提並論，縱各量處依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，與其此部分犯罪情狀相衡，猶嫌過重，堪認均有情輕法重情形，爰就被告如附表一編號1至8所示之犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑。至於如附表一編號9至12所示販賣第二級毒品部分、附表二所示轉讓禁藥部分，經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，就所處之刑單獨判斷並與其所犯情節相衡，難認有何過苛而足以引起一般人同情之情形，無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　⒌綜上所述，被告如附表一編號1至8所示之犯行，均應依法先加重後遞減輕其刑；如附表一編號9至12及附表二所示之犯行，均應依法先加重後減輕其刑。

　㈤爰審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命係第一、二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，並明知甲基安非他命為禁藥，戕害人類身心，竟分別基於營利之意圖販賣予他人或轉讓他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為實屬可議。惟念其犯後坦承犯行，又其經查獲後供出毒品來源，雖無法構成減免其刑之要件，然仍得見其有積極配合偵查機關，瓦解毒品上游之決心，犯後態度尚可；並衡以被告販賣毒品及轉讓禁藥之次數雖非少，惟販賣毒品及轉讓禁藥之金額、數量尚非鉅量，所生危害相對較輕，及考量被告犯罪之動機、目的、素行，暨其自稱為國中肄業、前從事人力外勞仲介工作、經濟狀況勉持、罹患口腔疾病，無法正常進食（見本院卷第222、225頁）之智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如附表三所示之宣告刑。

　㈥另審酌被告所犯上開販賣一、二級毒品、轉讓禁藥之犯行各罪間之關聯性、刑罰規範目的、罪數所反映之被告人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，就有期徒刑不得易科罰金且不得易服社會勞動(即附表一)部分、有期徒刑不得易科罰金但得易服社會勞動(即附表二)部分，分別定其應執行之刑如主文所示。　　　

四、沒收部分：

　㈠查獲之毒品

　　按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表四編號6、7所示之毒品，經鑑驗結果分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院111年10月28日草療鑑字第1111000444號、111年11月10日草療鑑字第1111000445號鑑驗書及法務部調查局濫用藥物實驗室111年11月23日調科壹字第11123023630鑑定書在卷可稽(見偵44782卷第433、489至493頁)，且依被告所述，分別為其本案販賣第一、二級毒品毒品所剩餘等語(見本院卷第214頁)，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其最後一次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命(即附表一編號8、11)之罪項下併予宣告沒收銷燬之。扣案之毒品外包裝均難以與毒品完全析離，均應一併沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，均無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。

　㈡犯罪工具

　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表四編號1、3、4之物，為本案販賣第一、二級毒品使用之物，此據被告供述明確(本院卷第214頁)，是上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如附表一所示各該販賣毒品犯罪主文項下均宣告沒收。

　㈢犯罪所得

　  ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

　  ⒉扣案如附表四編號5之現金2萬5600元，依被告所述，為其本案販賣毒品犯罪所得花用剩餘(見本院卷第214頁)，依被告各次販賣毒品時間順序，堪認係附表一編號4至8、10、11之犯罪所得及附表一編號3尚未花用之犯罪所得600元(合計2萬5600元)，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯各該罪項下，各宣告沒收之。其他如附表一編號1、2、9、12之犯罪所得及附表一編號3已花用之犯罪所得3400元（即犯罪所得4000元扣除前揭扣案600元後之3400元），雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其各該所犯之罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表二部分，被告係無償轉讓禁藥，均無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。

　㈣扣案如附表四編號2所示之物，據被告供稱與其所為本案犯行無關(見本院卷第214頁)，基此，當無於本案中宣告沒收之餘地，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

                  刑事第五庭審判長法  官  黃玉琪

                                  法  官  林芳如

　　　　　　　　　　　　　　　    法  官  陳僑舫

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表一

附表二

附表三

附表四

附表五