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112年度訴字第473號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  陳憲群

選任辯護人  林盛煌律師

            許琬婷律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第48513號、112年度偵字第570號），本院判決如下：

乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收，應執行有期徒刑伍年柒月。沒收部分併執行之。

一、乙○○明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，且屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，亦明知3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮（Dipentylone) 、亞甲基雙氧二甲基卡西酮（Dimethylone、bk-MDDMA）均係據毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法轉讓，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓混合第二級、第三級毒品咖啡包之犯意，持用附表二編號3所示手機為聯繫工具，分別於附表一所示之時間，在臺中市○區○○○路00號5樓之3，以附表一所示方式，販賣甲基安非他命及轉讓混合第二級、第三級毒品咖啡包與丙○○。嗣經員警於民國111年11月9日執行搜索，分別於附表二所示時間、地點，扣得如附表二所示物品，循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

  ㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理中均不爭執證據能力（見本院卷第215頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

  ㈡關於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具

 　 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違

 　 背法定程序或以不法方式所取得，當有證據能力，復經本院

 　 審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為

  　證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時皆坦承不諱（見偵48513卷第91至95、242至243頁、本院卷第46、221頁），核與證人即購毒者丙○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符（見偵570卷第247至257頁、偵48513卷第253至255頁、本院卷第195至196頁），並有刑事案件照片、丙○○與乙○○之LINE對話紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院111年聲搜字第1757號搜索票、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索過程及扣押物品與被告手機通聯紀錄照片、衛生福利部草屯療養院111年11月24日草療鑑字第1111100240號鑑驗書（偵48513卷第109至125、127至141、145、159、147至155、161至169、181至201、261至262頁）、臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索過程及扣押物品與丙○○手機通聯紀錄照片（偵570卷第299至307、315至337頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

  ㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告於警詢及本院準備程序時均已供稱其本案販賣甲基安非他命交易金額共為新臺幣（下同）1萬元，可以獲利約4000元等語（見偵48513卷第93頁、本院卷第46至47頁），顯見被告主觀上有營利意圖甚明。

  ㈢綜上各節相互佐證，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑部分：

　㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣；又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。本案被告於附表一編號1轉讓與丙○○之毒品咖啡包2包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、亞甲基雙氧二甲基卡西酮成分，有該院111年11月24日草療鑑字第1111100240號鑑驗書（見偵48513卷第261至262頁）在卷可考，且所含之毒品均係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。」依同條例第9條第3項加重至二分之一後，可知轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之法定本刑為「7月以上7年6月以下有期徒刑，得併科105萬元以下罰金。」是本案被告轉讓毒品咖啡包之行為，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第2項之規定處斷。

　㈡是核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第9條第3項、第8條第2項之轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪；就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告轉讓毒品咖啡包部分係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，容有未當，然此部分業經本院當庭告知被告所犯法條及罪名（見本院卷第224至225頁），並給予辯論機會，無礙被告之防禦權，自應變更起訴法條予以審理，併此說明。被告於各次販賣、轉讓前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告就附表一編號1部分，係同時、地為之，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

　㈣被告上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈤刑之加重、減輕事由：

  1.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。被告就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  2.被告於偵查中固供稱並指認其本案毒品來源為薛瑞助（見偵48513卷第95頁），惟經本院向臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局第一分局函詢有無因此查獲薛瑞助，經該署及該局函覆均稱未查獲，有臺灣臺中地方檢察署112年4月21日中檢永重111偵48513字第11290433150號函、臺中市政府警察局第一分局112年5月8日中市警一分偵字第1120021230號函暨檢附112年5月6日職務報告書（見本院卷第105、143至145頁）在卷可憑，是本案尚無因被告之供述而查獲毒品來源，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

  3.至辯護人雖請求本院依刑法第59條規定為被告酌減其刑等語（見本院卷第226頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照)。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人，自身亦有施用毒品，明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍販賣甲基安非他命，實難認被告販賣第二級毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事。且被告所犯販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低可量處有期徒刑5年，並無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告所犯販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，對社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，竟為牟私利，任意販賣他人施用，並轉讓混合第二級、第三級毒品之咖啡包，危害國民健康及社會治安，所為應予非難；兼衡酌被告本案犯罪之動機、目的、手段，販賣、轉讓之對象僅1人、販賣次數為2次，販賣所得利益不高，犯後坦承犯行之態度，及被告自述之智識程度與家庭生活狀況等一切情狀（見本院卷第224頁），分別量處如附表一所示之刑。復衡酌被告所犯各罪時間、空間之密接程度，犯罪類型相同，販賣毒品之數量均不高，對侵害法益之加重效應，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、行為人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收部分：　

　㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。本案被告坦承有上開2次販賣第二級毒品犯行，然供稱因當時在追求丙○○，故迄未向丙○○收取交易金額等語。證人丙○○雖於警詢時證稱：（附表二編號4所示）編號1甲基安非他命是被告111年10月19日凌晨5點多來我家賣我的，我以5000元向他購得，一手交錢，一手交貨；（附表二編號4所示）編號2甲基安非他命是被告111年11月5日凌晨6點多來我家賣我的，我以5000元向他購得，一手交錢，一手交貨等語（見偵570卷第249頁），而證稱有交錢給被告，然其於本院審理時，對於2次交易價金究竟有無交付，於檢察官主詰問時，明確證稱2次都是賒帳，1萬元到目前為止都沒有給被告（見本院卷第196頁），於辯護人反詰問時，改證稱111年10月19日那天有付5000元，111年11月5日這次沒有付錢（見本院卷第198至199頁），證詞已前後不一，復經本院訊問時，則證稱跟被告買過很多次毒品，有時候有付錢，有時候賒帳，時間沒有固定，其確實有欠被告錢，現在沒有辦法記清楚哪幾次是有付錢、哪幾次是賒帳等語（見本院卷第200至204頁），亦無法肯認本案2次交易有無交付價金，參以被告於111年10月19日5時27分許與丙○○進入其租屋處，於同日12時21分始離開，有該日監視器翻拍照片（見偵48513卷第109、113頁）存卷可參，時間將近7小時，足見被告與丙○○並非僅單純交易毒品，其2人間存有一定交情，被告方能在丙○○租屋處久待，被告所稱尚非完全不可信；佐以證人丙○○於本院審理時已明確證稱向被告購買毒品時，有些有付錢，有些是賒帳，已無法區別本案實際上有無支付價金，依罪證有疑利歸被告之原則，因認本案被告本案均尚未取得販毒價金，故無犯罪所得應予宣告沒收。

　㈡毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。扣案如附表二編號1所示2包晶體，經檢驗後均為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院111年11月23日草療鑑字第1111100237號鑑驗書在卷為憑（見偵48513卷第259頁），依上開規定於被告最後一次犯罪項下宣告沒收銷燬。又用以盛裝之包裝袋，因無法完全析離，應視為毒品之一部，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。

　㈢毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，此規定屬刑法第38條第2項但書之特別規定，應優先適用。扣案附表二編號3所示智慧型手機1支，被告供稱係其本案與丙○○聯繫使用之物（見本院卷第219頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一各次罪項下均宣告沒收。

　㈣扣案如附表二編號2所示之物，雖係被告所有，但被告於本院審理時供稱為其施用毒品所用，與本案無關（見本院卷第219頁），又無證據證明與被告本案所犯犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日

            刑事第八庭    審判長法  官  簡芳潔

                                法  官  林秉賢

                                法  官  王靖茹

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  廖于萱

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第2項

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【附表一】

【附表二】