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112年度訴字第888號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  林阿樹

選任辯護人  林易佑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12456號）及移送併辦(112年度偵字第21653號、第21654號)，本院判決如下：

林阿樹犯附表編號1至7「宣告刑」欄所示之罪，各處該欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。

扣案之手機壹支及門號0000000000號SIM卡壹張，沒收。 

一、林阿樹明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯繫工具，於附表編號1至7所示之時、地，無償轉讓禁藥甲基安非他命予劉淑霞或解順吉。嗣經警獲報追查後，於民國112年3月9日19時許持本院搜索票，至林阿樹位於臺中市○○區○村路000○0號住處執行搜索，當場扣得林阿樹所有之甲基安非他命殘渣袋1個、電子磅秤1臺、吸食器1組及手機1支(含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張)，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、證據能力

    本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書

    面證據等供述證據，公訴人及被告、辯護人在本庭審理時均

    同意作為證據使用，復經本庭審酌認該等證據之作成無違法

    、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項

    規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供

    述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法

    第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

  ㈠上揭犯罪事實，業經被告林阿樹於警詢時、偵查中、本院訊問時、準備程序及審理時坦承不諱(見偵12456卷P55至61、P63至67、P5至7、本院卷P42、P89、P164），並有證人劉淑霞、解順吉於警詢時及偵查中之證述可按(見偵12456卷P69至76、P35至38，P89至91、P99至102、P25至28），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（劉淑霞指認被告）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（112年3月9日19時0分起；臺中市○○區○村路00000號；林阿樹）暨扣押物品目錄表、通訊監察譯文（監察電話：0000000000）(見偵12456卷P77至81、P107至111、P219至245)、證人解順吉之臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(見偵21653卷P151、P153)、證人劉淑霞之臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局扣押物品清單（112保管1943）、扣押物照片(見偵21654卷P125、P127、P495、P503至505)、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（扣案殘渣袋送驗檢出第二級毒品甲基安非他命(見本院卷P119)在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

  ㈡公訴意旨雖以證人劉淑霞之證述及其與被告間之通訊監察譯文等為據，認被告就附表編號1至3犯行，係以每次新臺幣(下同)500元之價金，有償販賣甲基安非他命予證人劉淑霞，其就此部分犯行應係成立販賣第二級毒品罪等語。惟按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，故其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免其為邀減刑寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。雖此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須該證據與自白相互利用，以擔保自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使「指證者」證述對話內容涵意即係交易毒品，除非「被指為販毒」或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度臺上字第2422號判決意旨參照）。查:

　1.證人劉淑霞雖於警詢時、偵查中及本院審理時證稱:於附表編號1至3所示時間(日期為112年1月7日、19日、31日)，每次以500元代價，向被告購買甲基安非他命1包等情，然證人劉淑霞於警詢而尚未經提示通訊監察譯文時，則係證稱「(問 ：你是否曾經向綽號「阿樹」之男子購買毒品？購買何種毒品？購買過幾次？時間、地點、數量、金額為何？)有購買過安非他命。大約2次左右，詳細時間不詳約在過年後，2次都是購買安非他命毒品1小包（毛重不詳），交易金額都是新臺幣5百元。」等語(見偵12456卷P71)，於本院審理時則又證稱「(審判長問:被告林阿樹一直說毒品是請妳的，不是賣妳的，有何意見？)我沒有意見。」、「(審判長問:妳到底是跟他買的還是他請妳的？)他請我的。」、「(審判長問:妳剛剛跟檢察官說的是用買的？)被告請我毒品一次而已，後來就都用買的。」、「(審判長問:什麼時候請妳？什麼時候用買的？)我想不起來是哪一天。」、「(審判長問:妳112 年有三次，這三次被告有請妳嗎？用買的還是這三次之前？)他有請我一次，因為警察把我抓走，他們是3 月10日抓我的，抓我去那邊說要我當證人，去到的時候警察就放錄音給我聽，就說得很清楚了。」、「(審判長問:那他放錄音給妳聽，哪一次用請的、哪一次用買的妳記得起來嗎？)記不起來，因為我現在頭腦確實記比較不清楚。」等語(見本院卷P145至146)，已見證人劉淑霞就就購買之次數、是否有償購買等情事之證述內容，存有先後不一或前後反覆之瑕疵。

  2.被告與證人劉淑霞間就附表編號1犯行時間之通訊監察譯文為「(1月7日13時43分7秒許)被告:嘿。證人劉淑霞:阿樹今天要過去了。被告:好謝謝嘿。證人劉淑霞:好好好。」、「(1月7日17時44分4秒許) 被告:嘿。證人劉淑霞 :我們在你家等你了欸。被告 :我在外面等一下就回去了。證人劉淑霞 :麻煩一下，我趕著回去草屯，麻煩一下。被告:我怎麼知道你現在才來，我就出門了，等下就回去了。證人劉淑霞 :我們要上班啊，還有多就要回去。被告 :差不多1-20分鐘啦。證人劉淑霞:好啦謝謝。」(見偵12456卷P72)，就附表編號2犯行時間之通訊監察譯文為「(1月19日13時42分13秒許)被告:嘿。證人劉淑霞:喂阿樹 ，等一下我們要過去泡茶喔。被告:好啦。證人劉淑霞:電話不能不接喔。」(見偵12456卷P74)，而就附表編號3犯行時間之通訊監察譯文則為「(1月31日13時06分17秒許)證人劉淑霞 :喂。被告:喂嘿。

    證人劉淑霞:新年快樂。被告:快樂。證人劉淑霞:我過去走

    春喔。被告:好。證人劉淑霞:好好好」(見偵12456卷P75)，

    依上開通訊監察譯文之客觀文義，僅顯示證人劉淑霞與被告間確於附表編號1至3所示時間，約定由證人劉淑霞前往拜訪見面而已，但並未顯示與毒品買賣交易有關之毒品種類、數量、價金等訊息，自難佐證補強證人劉淑霞證稱有償購毒乙事為真。況且，被告就附表編號4至6所示無償轉讓證人解順吉之犯行部分(至附表編號7部分係以手機照片作佐證，參見偵12456卷P102)，其與證人解順吉間之通訊監察譯文內容(見偵12456卷P100至101)，亦係顯示約定由證人解順吉前往拜訪見面，而被告就該等與證人解順吉間接觸見面，則係從事無償轉讓毒品犯行，益證被告與證人劉淑霞間之上開通訊監察譯文，仍可能係無償轉讓毒品之連絡行為，實不足佐證補強證人劉淑霞上開存有瑕疵之有償購毒證詞，是依上開說明，本案事證尚不足證明被告就附表編號1至3犯行係有償販賣毒品，公訴意旨認被告就此部分犯行係成立販賣第二級毒品罪名，容有誤會，附此敘明。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑

  ㈠罪名與罪數

　1.按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定要旨參照）。查本案並無證據證明被告林阿樹就附表編號1至7所示之轉讓甲基安非他命數量，達被告行為時行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項第2款規定之淨重10公克以上，是依上開說明，核被告就附表編號1至7所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。其轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，因轉讓禁藥犯行與轉讓第二級毒品犯行，經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是依法律適用整體性之法理，自無被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有該禁藥之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨可資參照），附此敘明。

　2.起訴之附表編號1至3販賣第二級毒品事實與本院就附表編號1至3認定之轉讓禁藥事實，具基本社會事實同一性，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，又此部分事實亦為被告及辯護人自行抗辯係成立轉讓禁藥罪名，是變更起訴法條對被告訴訟防禦權之行使，亦不生防礙。

　3.被告就附表編號1至7犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　4.移送併辦事實與本案起訴事實相同，亦在起訴效力範圍內，本院自得一併審理，附此敘明。

　㈡刑之加重及減輕

  1.被告前於107年間因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以107年度訴字第1226號判處有期徒刑9月、5月確定，繼經合併定應執行有期徒刑11月確定，於108年8月23日執行完畢出監等情，為被告所供認(見本院卷P165)，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，是其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又上開案件與本案同為毒品案件，可見其於受上開案件處罰後再犯本案，有刑罰反應簿弱情形，且具特別惡性，自應依刑法第47條第1項規定，加重其本案刑度。

　2.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照），此亦為最高法院最近統一之見解。查被告於偵查及本院審理中均自白本案轉讓禁藥犯行，是依上開說明，被告本案犯行仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併依刑法第71條第1項規定，就上開加重、減輕規定，先加後減之。　

　㈢量刑　

    爰以被告之責任基礎，審酌:1.被告無視法律禁令，將禁藥甲基安非他命轉讓予他人，助長禁藥(亦屬毒品)之散布，所為確有不該，應予非難。2.被告坦承犯行之犯後態度。3.被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷P166）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌各次犯行時點相近、對象是否同一等情事而為整體評價，定其應執行刑，以示懲戒。

四、沒收

　㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或

    第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於

    犯罪行為人與否，均沒收之。又供犯罪所用、犯罪預備之物

    或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。毒品危害

    防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別定有明文

    。查扣案之手機1支及所附門號0000000000號SIM1張(參見偵12456卷P111之扣押物品目錄表及偵21654卷P503之扣押物照片)，為被告所有，並供其本案犯行所用乙節，為被告所供認(見本院卷P42)，是上開扣案手機及SIM卡1張，應依上開規定宣告沒收。

　㈡其餘扣案之殘渣袋等物品，被告已否認與其本案犯行有關，且亦無其他事證足以證明係供作被告本案犯行所使用，是該等扣案物自不得於本案判決宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯學航提起公訴及移送併辦，檢察官劉世豪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　29 　　日

                  刑事第一庭  審判長法  官  陳淑芳

　　　　　　　　　 

　　　　　　　　　                  法  官  徐煥淵

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  王振佑

附表:

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、

轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺

幣 5 千萬元以下罰金。