裁判書系統

　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度金簡上字第78號

上  訴  人  

即  被  告  吳柏辰

選任辯護人  湯詠煊律師

            許季堯律師

上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服本院簡易庭於中華民國113年1月11日所為之112年度中金簡字第189號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第33996號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

丁○○緩刑貳年。

一、上訴及本案審理範圍：

　　按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文；又對於簡易判決處刑不服提起上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦規定甚明。查，上訴人即被告丁○○（下稱被告）所提之刑事上訴理由狀，暨被告及其辯護人於本院準備程序時，固均對原審判決認定之犯罪事實有所爭執（見金簡上卷第11至16頁、第49至51頁、第87至90頁），然被告及其辯護人於民國113年12月2日刑事答辯狀暨於本院審理時均陳述略以：被告就檢察官聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實及證據，均不爭執，就原審判決認定之犯罪事實及適用法律，均沒有意見，不在上訴範圍，僅就原審判決之量刑及沒收部分提起上訴等語（見金簡上卷第117至122頁、第167至168頁），並撤回對原審判決認定事實及適用法律部分之上訴，有撤回上訴狀在卷可考（見金簡上卷第181頁），則依前述說明，本院審理範圍僅限於原審判決科刑及沒收部分，其餘部分，不在上訴及本案審理範圍。

二、本案據以審查原審判決量刑及沒收之宣告妥當與否之犯罪事實、證據及罪名，均引用原審判決之內容（詳如【附件】）。

三、被告於本院審理時陳述上訴要旨略以：就原審判決認定之犯罪事實及適用法律，均沒有意見，不在上訴範圍，僅就原審判決之量刑及沒收部分提起上訴等語。被告及其辯護人所提之刑事答辯狀則載稱：被告未經過主管機關得許可，使用本案社群軟體向不特定投資大眾提供有價證券的投資訊息及分析意見，謀取利益，所為固有不該，然實際上無投資人受到損害，渠等加入本案群組給付的月費均係為了獲取被告提供的資訊，被告也確實提供自身判斷及投資經驗供會員參考，而被告犯罪期間非長僅約1年多，所收取費用非多，以此類犯罪而言，情節尚非嚴重，可認其對社會經濟秩序活動之影響尚屬輕微；又被告始終坦承犯行，犯後態度良好，對於司法資源有相當程度的節省，且衡酌被告未曾因未經許可經營證券投資顧問業務罪，經法院判處有罪，故可知被告相較於有同種前科之行為人而言，對本案犯行之違法性意識較為抽象、淡薄；此外，觀諸卷内一切事證可知，被告犯罪動機主要係因其為家中唯一經濟來源，需扶養高齡92歲（答辯狀誤載為95歲）之阿嬤，故在經濟壓力下，思慮欠周，致罹刑典，原審判決未斟酌刑法第57條各款有利情狀、未適用刑法第59條規定酌減其刑，即處以被告有期徒刑4月及罰金新臺幣（下同）100萬元之刑，實有過重，難認妥適；另關於原審認定之犯罪所得及沒收範圍，依證人庚○○、丙○○之證述，暨被告中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳戶及臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）帳戶之交易明細，足證上開帳戶匯入之6,000、7,000元部分，均係被告開設股票基礎知識課程所收取的學費，講授一般性的證據分析理論、資訊介紹及投資心態教學，與非法經營證券投資顧問業務無涉，並非犯罪所得，是原審未及審酌上情，逕將上開學費列為本案犯罪所得，實有違誤；又退萬步言，倘認上開學費屬被告犯罪所得，惟該學費主要是被告講授課程所收取之費用，僅係附帶讓學員免費加入群組1個月，是以被告講授課程内容及6,000、7,000元學費占全部收費大致比例作為依據，本案犯罪所得應再酌減4分之3，臺灣新北地方法院113年度金訴字第1776號判決亦同此見解；又110年度、111年度、112年度每人基本生活所需費用金額分別為19萬2,000元、19萬6,000元及20萬2,000元，被告自110年7月起至112年5月2日止之基本生活所需費用金額共計35萬9,333元（110年度、112年度分別以半年、4個月計算，元以下四捨五入），屬被告維持生活條件之必要費用，依前揭說明，應不予宣告沒收；基上，原審未審酌上情，逕認被告以其中信銀行帳戶及富邦銀行帳戶收取之報酬共370萬4,541元，均為犯罪所得而予宣告沒收，難認適法；另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其一時失慮，致蹈刑章，固不足取，然既已坦承犯行，足徵被告顯具悔意，是被告經此偵審程序及刑罰之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且本案付費會員均係自願加入，亦獲取被告所提供一般性證券投資資訊理論及意見，未因此受到重大損害或嚴重虧損，堪認被告犯罪情節及主觀惡性並非嚴重，兼衡被告為家中唯一經濟來源，尚需扶養高齡92歲之阿嬤、配偶及甫出生之未成年子女，若再執行本案刑罰，將使其家庭頓失經濟來源，亦導致被告甫出生之未成年子女尚於牙牙學語之際竟需面臨父子長久分離之困境，不啻因被告個人失誤而連累於全家，故懇請賜予被告緩刑之寬典，以啟自新等語。

四、駁回上訴之理由：

　㈠量刑部分：

　1.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號、88年度台非字第265號判決意旨參照）。而諸如無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好、獨負家庭生活、犯罪之動機、目的、手段、情狀等原因，均為法定刑內是否從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。查，被告及其辯護人陳稱被告現為家中唯一經濟來源，尚需扶養高齡92歲之阿嬤、配偶及甫出生之未成年子女等情，尚未與社會上多數人之經濟負擔存有明顯差異，要非在客觀上足以引起一般同情而有顯可憫恕之情。又被告坦白犯行、未曾因未經許可經營證券投資顧問業務犯行，經法院論罪科刑之前科素行等情狀，係屬應依刑法第57條規定，在法定刑內從輕科刑之標準，亦非得適用刑法第59條規定顯可憫恕之得酌量減輕其刑之特殊原因，且依卷內所存事證，亦未見被告犯罪動機及犯罪情節於客觀上有何情堪憫恕之情狀，其犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情事，揆諸前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。是以，被告及其辯護人認原審判決未適用刑法59條規定酌減其刑，難認妥適云云，要無可採。

　2.又按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。而量刑之輕重，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。亦即在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院96年度台上字第760號、95年度台上字第6617號判決意旨參照）。查，原審判決關於量刑部分，已審酌被告未經主管機關之許可，竟以原審判決犯罪事實一所載之方式非法經營證券投資顧問業務以取得報酬，規避主管機關對於證券投資顧問業務之監理，影響證券交易市場秩序，並衡酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、非法經營期間非短、所獲取之報酬非少，惟犯罪後坦承犯行之犯後態度，且兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、前無任何刑事前案紀錄之素行品行，及檢察官於聲請簡易判決處刑書上所表示之量刑意見等一切情狀，而量處被告有期徒刑4月，併科罰金100萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，以1千元折算1日，罰金如易服勞役，以3千元折算1日。經核原審已依本案卷證資料，詳予斟酌刑法第57條各款所列情狀，且所諭知之刑度未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或量刑輕重失衡之情形，尚稱妥適，故本院對原審判決所為之刑罰裁量，自應予尊重，非可任意指摘與撤銷，被告及其辯護人猶以前揭業經原審判決斟酌考量之情為據，請求另為適當之宣告刑，並不足以動搖原審判決所為量刑判斷，難謂允洽，尚非可採。是就原審判決量刑之上訴部分，為無理由，應予駁回。

　㈡沒收部分：

　1.有關本案沒收部分，原審判決已敘明：「㈠被告於本院訊問時自陳：本案所獲得之報酬如偵卷第375至393頁之一覽表所示等語（見本院卷〈即中金簡卷，下同〉第29頁），而依被告犯罪所得一覽表，被告以中國信託商業銀行帳戶及台北富邦商業銀行帳戶所收取之報酬合計3,704,541元（計算式：1,741,747+1,962,794=3,704,541），有該一覽表附卷可查（見偵卷第375至393頁）。是堪認被告本案犯罪所得為3,704,541元，本院酌以如宣告沒收，查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，而被告於偵查中已自行繳回其中50萬元供扣案如附表二編號2所示，其餘3,204,541元則未扣案，是扣案如附表二編號2所示之50萬元應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之；其餘未扣案犯罪所得3,204,541元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案如附表一編號1、4、5所示之物均係被告所有且係供本案犯罪所用之物，業據被告於本院訊問時自陳在卷（見本院卷第29頁），本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。㈢被告於本院訊問時稱：扣案如附表一編號2、3所示之物均與本案無關；扣案如附表二編號1所示之隨身碟，係其於偵查中將其未扣案筆記型電腦内有關直播内容相關資料存入後提供為證據等語（見本院卷第29頁）。是扣案如附表一編號2、3、附表二編號1所示之物，經核或僅具有證據性質，而難認與本案犯罪有直接關係，或被告否認與本案無關，且復查無證據證明該等物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。」，經核已參諸卷內相關資料而為論述，難認於法有違。

　2.被告及其辯護人對於犯罪所得部分，主張被告提供之教學內容並非全屬非法提供投資顧問之對價，且應扣除屬被告維持生活條件之必要費用，不應全然沒收等語。惟查：

　⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。上開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第4項分別定有明文。其立法理由敘明：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」、「又依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」。換言之，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於犯罪所得之沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，更可使行為人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為預防犯罪之目的相契合，且按犯罪所得之沒收，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院就有無犯罪所得、所得數額等沒收相關事項為認定時，如已綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據，即難恣意指摘為違法。

　⑵被告利用社群軟體Instagram帳號「teacher_jim0127」及抖音帳號「austinchan09」，向不特定民眾招攬以6,000元或7,000元不等之價格，加入通訊軟體Line（111年年底以前）或社群軟體Instagram之輔導群組前，固曾經對付費學員進行所謂3小時之授課課程，然依證人庚○○於警詢時之證述：我有參加過講師講授股票課程，上課約3小時，上課人數約有70人，上完課覺得課程内容都是基礎知識，與我想像中不同等語（見偵卷第201頁），且被告於警詢時供述：扣案包含類股漲跌狀況、走勢圖、Line對話截圖及財金新聞等資料，都是我在抖音直播時要講給粉絲聽的輔助說明資料等語（見偵卷第17頁），又證人戊○○於警詢時亦證稱：被告會於每天晚上約8點左右在抖音開直播，跟大家分析他研究的股票心得，但被告在直播中不會直接講到個股，大部分都是講自己買賣的時點及價位的狀況等語（見偵卷第149頁），是若被告之授課內容僅為股票買賣之基礎知識，別無其他，而透過被告抖音直播亦可獲取相關知識，則付費學員豈有特地花費6,000元或7,000元如此顯不相當之代價，去學習此基礎知識之必要性。且由證人戊○○於警詢時之證述：課程可以選擇一對一、團體或視訊課程，3種上課方式價錢都一樣等語（見偵卷第148頁），更與一般開班授課會因為一對一上課或上課人數、方式不同而收取不同費用之常情全然不符。再由證人戊○○於警詢時之證述：參加完1次課程可以現場加入被告設立的Line輔導群組，被告會在群組發布選股標的給大家操作，1個月到期，群組就會自動解散，被告都是用輔導群組指導群組内成員操作股票獲利，主要是以短線或當沖交易，他會在群組提供個股標的及買賣的價位給大家參考；基本上我付了會員費7,000元後，我所買賣的股票標的及買賣價位，絕大部分是依照被告推薦的去下單買賣等語（見偵卷第148頁、第149至151頁）、證人庚○○於警詢時之證述：上完課程後，被告會把大家加入Line的輔導群，但那個群組是有時間性的，1個月到期後就把我們全部踢光，群組裡面被告會講個股的部分，當時有提到特定股票價位及走勢，被告會在群組回覆學員盤中買賣個股操作的問題，例如成員直接問要買哪一支股票及該股票之買進價位，被告會把該成員所問的股票現在及可能會漲跌的價位區間打出來，成員也會直接詢問股票編號能不能買，被告就會直接回覆成員建議買多或買空等語（見偵卷第202頁）、證人丙○○於警詢時之證述：只要是參加過課程的同學，被告都會把我們加入一個課後輔導的Line群組，被告會在群組中提出他個人對目前特定股票的看法，他曾經在110年10月24日21時40分於群組中發表「學員注意中華化50.2目標價明天如果超過這個價格不要！不要！買」，意思是提醒群組成員中華化這支股票，明天股價如果超過50.2，大家就不要再進場了，這個群組内有很多類似的訊息，也就是被告會在群組中張貼特定股票進場買入時機等相關資訊等語（見偵卷第248至250頁）。可見被告招攬付費學員之目的，應是為了招攬學員付費後加入其所成立之輔導群組，其再於群組中就個股進行價值分析與推介建議，是各該參加課程之學員既係以加入輔導群組取得被告就個股進行價值分析與推介建議而給付對價，則該等就個股進行價值分析與推介建議均係各付費學員繳納課程費用所預期獲得之對待給付，自不因被告於成立輔導群組前，以舉辦簡單教學課程為名目而影響該等對價報酬之計算範圍，更不會因付費學員將所匯費用備註為「上課費」、「課程」、「學費」、「技術課程」、「股市分析課程」而受影響。至被告及其辯護人雖引用其他法院判決主張被告本案犯罪所得應依比例酌減，然本院審酌被告及其辯護人所舉之案例與本案尚非完全相同，本難比附援引，且亦非統一見解而有拘束本院之效力，附此敘明。

　⑶又被告於本案招攬投資人付費加入輔導群組，提供其就個股進行價值分析與推介建議之期間，除另以其本案所得投資股票外，未有其他工作，此據被告陳明在卷（見偵卷第14至15頁），顯見被告欲藉由本件非法經營證券投資顧問業務牟利營生，其投機之心態，已難認有值得憫恕之處，且酌以被告當時之家庭及生活狀況，僅祖母1人需其扶養（見偵卷第27頁），亦未見有難以維持而不得不為本案犯行之情況。又依卷內被告用於收受本案犯罪所得之富邦銀行帳戶於111年12月21日之存款餘額有28萬172元、中信銀行帳戶於112年2月20日時之存款餘額有141萬342元，且上開中信銀行帳戶更係被告作為申購股票匯款之用，故本件犯罪所得亦有經被告申購股票使用，此有上開帳戶交易明細在卷可稽（見偵卷第285至330頁、第335至372頁），可見被告仍保有大部分之犯罪所得。是以，本於「任何人都不得保有犯罪所得」之立法本旨，倘容任被告保有其犯罪所得，恐助長社會上之脫法行為，難以遏阻犯罪誘因，有違事理之平。再者，由本案被告之犯罪動機、家庭經濟及生活狀況，亦無難以維持而不得不為本案犯行之情況，縱被告目前為家中唯一經濟來源，尚需扶養高齡92歲之阿嬤、配偶及甫出生之未成年子女，然此與社會上多數人之經濟負擔並未存有明顯差異，且被告現年28歲、大學畢業（見本院卷第177頁），依其年齡體力及智識程度，應具工作謀生能力足以擔負家庭生活費用支出，故原審判決就其所獲取之全部報酬均認定為犯罪所得而未予酌減，難認有何過苛之虞。被告及其辯護人上訴意旨猶執前詞請求酌減犯罪所得之數額，為無理由，應予駁回。

　㈢綜上所述，被告及其辯護人以上開情詞，就量刑及沒收部分提起上訴，為無理由，均應予駁回。

五、緩刑宣告之說明：

　㈠按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，第二審以判決駁回上訴時，仍得諭知緩刑之宣告。次按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。又宣告緩刑，其旨在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊；是應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院49年台上字第281號、94年台非字第35號、96年台上字第5616號裁判意旨參照）。是依前所述，刑法本於刑事政策之要求，設有緩刑制度，其消極方面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極方面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。

　㈡本件上訴雖無理由，然查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，然犯後已坦承犯行，堪認其已理解自身非法經營證券投資顧問業務行為之不當，且具悔意，認其經此偵、審程序與科刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞。復參以被告係由祖母撫養成人，其祖母已屆92歲高齡，且其子甫於000年00月出生（見金簡上卷第183至185頁），僅靠被告1人工作維持家計，而被告本案犯罪之情節及惡性尚非重大，仍有可為，若因不慎觸法即置諸刑獄，要非刑罰之目的。是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　 審判長法　官　劉柏駿

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　路逸涵 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　曹錫泓

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　黃毅皓

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

【附件】：

　　　　　  臺灣臺中地方法院刑事簡易判決

112年度中金簡字第189號

聲　請　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官

被　　　告  丁○○　男　民國00年0月00日生

上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第33996號），本院判決如下：

丁○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表一編號1、4、5所示之物及附表二編號2所示之新臺幣伍拾萬元均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參佰貳拾萬肆仟伍佰肆拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、丁○○係社群軟體Instagram帳號「teacher_jim0127」及抖音帳號「austinchan09」實際經營者，明知未經主管機關金融監督管理委員會許可，不得經營證券投資顧問業務，竟基於非法從事證券投資顧問業務之犯意，自民國110年7月間起，化名「吳竣」，利用上開社群軟體帳號，向不特定民眾招攬以新臺幣（下同）6,000元或7,000元不等之價格，加入上開社群軟體「輔導群」、「別虧就好」、「五月頻道」、「3月顏道」、「10月大牛頻道」等群組，會員若欲持續留在群組內，則須另按月支付999元，丁○○則於群組中提供付費會員臺股多檔股票即時交易及個股價格等分析意見或推介建議，作為會員下單參考，而直接自第三人取得報酬，對有價證券之投資事項，提供分析意見或推介建議，嗣經調查人員於112年5月3日上午7時7分許，持搜索票在臺中市○○區○○路0段00巷00號查獲，並扣得如附表一所示之物，且於112年5月3日下午3時57分許，在臺中市調查處扣得丁○○主動交付如附表二所示之物及款項。

二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○迭於調查站詢問、偵查、本院訊問時均坦承不諱（見偵卷第13至28、469、470頁、本院卷第28頁），並有證人己○○、戊○○、庚○○、丙○○於調詢時之陳述在卷可證（見偵卷第71至78、147至152、199至204、247至253頁），且有文件資料節影本、被告之抖音帳號「austinchan09」、Instagram「teacher_jim0127」個人資料頁面、LINE對話截圖、被告之Instagram帳號「teacher_jim0127」限時動態截圖、LINE群組對話紀錄、被告所有iPhone13 Pro Max手機內之Telegram對話紀錄翻拍照片、LINE對話紀錄翻拍照片、戊○○之元大商業銀行帳戶（帳號詳卷）之客戶基本資料、交易明細、庚○○之台北富邦商業銀行帳戶（帳號詳卷）之客戶基本資料、交易明細、台北富邦商業銀行股份有限公司111年12月29日北富銀集作字第1110005477號函附戶名丁○○、帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料、交易明細、中國信託商業銀行112年3月3日中信銀字第112224839065548號函附戶名丁○○、帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料、交易明細、金融監督管理委員會112年1月18日金管證投字第1120130575號函、被告犯罪所得一覽表（中國信託商業銀行、台北富邦商業銀行帳戶）、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、112年度保管字第2603號、112年度保管字第2604號扣押物品清單及臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據、扣案物照片（見偵卷第35至49、51至69、153至164、205至211、259至393、399至433、439、440、447、455至465頁）在卷可憑。且有扣案如附表一編號1、4、5所示之物、附表二編號2所示之50萬元可資佐證。是被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：　　

　㈠按證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，係指證券交易法第6條規定之有價證券，證券投資信託及顧問法第4條第1項、第2項、第5條第8款分別定有明文。而上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立（最高法院103年度台上字第1070號判決參照）。　　

　㈡核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。　　

　㈢被告自110年7月間某日起112年5月3日為調查人員查獲止，非法經營證券投資顧問業務犯行，原本即具有反覆實行同種類經營行為之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地實施，在行為概念上，屬法律上之集合犯，應評價為包括一罪。　　

　㈣爰審酌被告未經主管機關之許可，竟以前揭方式非法經營證券投資顧問業務以取得報酬，規避主管機關對於證券投資顧問業務之監理，影響證券交易市場秩序，實屬不該，應予非難，並衡酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、非法經營期間非短、所獲取之報酬非少，惟犯罪後坦承犯行之犯後態度，且兼衡被告之教育智識程度、生活狀況（見本院卷第29、30頁）、前無任何刑事前案紀錄之素行品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，及檢察官於聲請簡易判決處刑書上所表示之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。　　

三、沒收：

　㈠被告於本院訊問時自陳：本案所獲得之報酬如偵卷第375至393頁之一覽表所示等語（見本院卷第29頁），而依被告犯罪所得一覽表，被告以中國信託商業銀行帳戶及台北富邦商業銀行帳戶所收取之報酬合計3,704,541元（計算式：1,741,747＋1,962,794＝3,704,541），有該一覽表附卷可查（見偵卷第375至393頁）。是堪認被告本案犯罪所得為3,704,541元，本院酌以如宣告沒收，查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，而被告於偵查中已自行繳回其中50萬元供扣案如附表二編號2所示，其餘3,204,541元則未扣案，是扣案如附表二編號2所示之50萬元應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之；其餘未扣案犯罪所得3,204,541元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

　㈡扣案如附表一編號1、4、5所示之物均係被告所有且係供本案犯罪所用之物，業據被告於本院訊問時自陳在卷（見本院卷第29頁），本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。　　　　　

　㈢被告於本院訊問時稱：扣案如附表一編號2、3所示之物均與本案無關；扣案如附表二編號1所示之隨身碟，係其於偵查中將其未扣案筆記型電腦內有關直播內容相關資料存入後提供為證據等語（見本院卷第29頁）。是扣案如附表一編號2、3、附表二編號1所示之物，經核或僅具有證據性質，而難認與本案犯罪有直接關係，或被告否認與本案無關，且復查無證據證明該等物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項、第450條第1項，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

如不服本判決，得於收受判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院合議庭。　　

本案經檢察官乙○○聲請以簡易判決處刑。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　臺中簡易庭　　法　官　黃佳琪

以上正本證明與原本無異。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林柏名

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　12　　日

附表一：

附表二：

有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。