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113年度金訴字第695號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  杜育珊

            王惠珠

被      告  跆商旅行社股份有限公司

代  表  人  任麗美

共      同

選任辯護人  洪俊誠律師

            洪翰今律師

上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第43713號、112年度偵字第45956號），本院判決如下：

杜育珊共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬貳仟零肆拾參元沒收之；未扣案之華為行動電話壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

王惠珠共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表四編號1所示之物沒收之。

一、杜育珊及王惠珠，明知除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，詎其等為賺取匯差以牟利，共同或單獨為下列行為：

㈠、杜育珊及王惠珠基於非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之集合犯意聯絡，自民國108年8月22日至110年10月15日止，由杜育珊接受有自臺灣匯款至大陸地區需求之陳宗耀委託，依當日匯率加收2.4%之匯率差額後，陳宗耀先將如附表一所示欲兌換成人民幣之新臺幣交與王惠珠（匯兌時間、方式及金額等均詳如附表一所示），由王惠珠轉交與杜育珊，杜育珊再將如附表一所示之人民幣，匯入陳宗耀指定之如附表一所示之大陸地區受款帳戶。

㈡、杜育珊則另單獨基於非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之集合犯意，自106年6月2日至111年6月7日止，由杜育珊接受有自臺灣匯款至大陸地區需求之林啓銘委託，依當日匯率加收2.4%之匯率差額後，林啓銘先將如附表二所示欲兌換成人民幣之新臺幣，匯入杜育珊指定之帳戶內(匯款時間、匯入帳戶及金額均詳如附表二所示)，杜育珊再在大陸地區再將如附表二所示之人民幣，匯入林啓銘指定如附表二所示之大陸地區受款帳戶。

㈢、杜育珊及王惠珠以上揭方式，非法辦理臺灣及大陸地區間之地下匯兌業務，金額合計新臺幣（下同）925萬1792元(王惠珠部分僅654萬7,446元)，杜育珊並從中賺取2.4%之匯差，共計獲取22萬2,043元之利益(詳如附表三)。嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處調查官，於111年8月25日持本院111年聲搜字第1307號搜索票，扣得附表四編號1所示之物，而悉上情。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 

壹、有罪部分

一、本判決下述所引用被告杜育珊及王惠珠以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告杜育珊、王惠珠及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　上開犯罪事實，業據被告杜育珊及王惠珠於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第134頁、第207頁），並有如附表一及二「卷證出處」欄所示證據可資佐證，足徵被告杜育珊及王惠珠之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告杜育珊及王惠珠之犯行均堪以認定，應均依法論科。

三、論罪科刑

㈠、按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上第5119號判決要旨參照）。銀行法第125條第1項規定固於107年1月31日修正公布、同年0月0日生效施行。惟被告杜育珊違反銀行法之犯行，犯罪時間雖跨越上開銀行法修正施行前後，惟其等所為非法匯兌之犯行，應論以集合犯之實質上一罪，依上開說明應適用修正後之銀行法第125條第1項前段規定，不生比較新舊法適用之問題。至銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正祇將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案之罪名及適用法條無關，且銀行法第125條第1項之規定並未修正，自不生新舊法比較適用問題，附此敘明。

㈡、次按銀行法第125條第1項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為；至於行為人是否專營或兼營匯兌業務，有無從中賺取匯差或因此獲利，並非所問（最高法院112年度台上字第1298號判決意旨參照）。

㈢、經查被告杜育珊及王惠珠均明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶共同基於非法辦理在臺灣與大陸地區間關於新臺幣與人民幣之匯兌業務之犯意，由被告杜育珊尋找證人陳宗耀，並談妥匯兌事宜，被告王惠珠則依被告杜育珊指示，收取及交付證人陳宗耀給付欲兌換成人民幣之新臺幣，共同完成如附表一所示異地間不同幣別之資金之轉移之匯兌行為，及由被告杜育珊自行尋找證人林啓銘，並完成如附表二所示異地間不同幣別之資金之轉移之匯兌行為，而非法辦理國內外匯兌業務，其等所為自該當銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之構成要件。是核被告杜育珊及王惠珠所為，均係違反銀行法第29條第1項非法辦理國內外匯兌業務之規定，其等因犯罪獲取之財物或財產上利益未逾新臺幣1億元以上，而均犯同法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪。

㈣、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告杜育珊及王惠珠於如附表一所示期間及被告杜育珊於如附表二所示期間，以前揭方式非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念，屬反覆、延續性之行為，揆諸前揭說明，應均論以集合犯之實質上一罪。

㈤、被告杜育珊及王惠珠就如附表一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

㈧、刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院112年度台上字第714號刑事判決意旨參照）。被告杜育珊及王惠珠無視國家禁令，非法經營地下匯兌業務，對金融交易秩序仍有一定影響，且此次為第2次再犯，難認有何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕之處，加以被告杜育珊及王惠珠所犯銀行法第125條第1項前段之罪，可依銀行法第125條之4第2項前段減刑規定，而調整其等處斷刑之範圍，與其等所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，核無刑法第59條規定酌減其刑之適用。辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，自屬無據。

㈨、爰審酌被告杜育珊及王惠珠並非銀行業者，亦未經許可非法辦理國內外匯兌業務，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，所為誠屬非是，考量被告杜育珊及王惠珠辦理匯兌之次數、總額及所獲利潤等犯罪情節，被告杜育珊及王惠珠於本院準備程序及審理時均坦承犯行，被告杜育珊並已繳回犯罪所得，此有本院收據在卷可證(見本院卷第225頁)，態度尚可，兼衡被告杜育珊及王惠珠之行為對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響、及其等自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況（見本院卷第211頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈩、被告杜育珊及王惠珠雖曾因違反銀行法案件，均經法院判處有期徒刑1年7月、緩刑2年確定，然緩刑期滿均未經撤銷，其等刑之宣告失其效力，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第227至229頁)，視同前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其等因一時失慮，致罹刑章，犯後均坦承犯行，深表悔悟，被告杜育珊及王惠珠經此教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，是本院認對被告杜育珊及王惠珠所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，均諭知緩刑4年，然審酌被告杜育珊及王惠珠再度重操舊業，為加強約束被告杜育珊及王惠珠切勿再犯，促使其等日後得以知曉尊重法律之觀念，認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，確保其等能記取教訓，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告杜育珊應向公庫支付50萬元，被告王惠珠應向公庫支付20萬元，倘被告2人違反上開應履行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，仍得由檢察官向本院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。　　　　

四、沒收

㈠、按銀行法第136條之1規定，犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。

㈡、經查，被告杜育珊於本院審理時供稱：對於起訴書記載匯率加收2.4%之匯率差額不爭執等語(見本院卷第134頁)，揆諸前開說明，匯率差額應為被告杜育珊之犯罪所得，依此計算，本案被告杜育珊之犯罪所得如附表三所示，又被告杜育珊非法辦理臺灣與大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務，並無被害人或得請求損害賠償之人主張受有損害，自無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，爰依銀行法第136條之1規定，就已繳交即扣案如附表三所示之犯罪所得(22萬2043元)逕予宣告沒收之。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告杜育珊、王惠珠分別為被告跆商旅行社股份有限公司之實際負責人及經理人，其等因執行業務違反銀行法第125條之規定，因認被告跆商旅行社股份有限公司應依銀行法第127條之4第1項規定科處罰金等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決(最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照)。

三、公訴意旨認被告跆商旅行社股份有限公司涉犯銀行法第127條之4第1之規定，無非以被告杜育珊及王惠珠分別係被告跆商旅行社股份有限公司之實際負責人及經理人為其主要論據。

四、經查：

㈠、按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，同法第125條並區分係自然人抑法人違反上開規定而異其處罰依據。倘自然人本身違反同法第29條第1項規定而為非法經營銀行收受存款業務之主體者，該自然人應依同法第125條第1項之規定處罰；倘法人本身為非法經營銀行收受存款業務之主體，觸犯同法第125條第1項非法經營銀行收受存款業務罪，其中參與法人上開非法業務活動決策或執行而使法人犯罪之自然人，係該法人之行為負責人，應依同法第125條第3項之規定處罰（即對法人及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定），其餘不具該法人之行為負責人身分，而與該法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，並得減輕其刑，至法人本身則應依銀行法第127條之4規定，科以同法第125條第1項所規定之罰金。故自然人究係自身為非法經營銀行收受存款業務之主體，而實行非法經營銀行收受存款業務罪之構成要件行為；抑法人本身為非法經營銀行收受存款業務之主體，觸犯非法經營銀行收受存款業務罪，而由其行為負責人單獨或與非行為負責人之人共同實行非法經營銀行收受存款業務罪之構成要件行為，以上差異關乎不同之犯罪型態與處罰依據，自應加以究明釐清，始足資為論罪科刑之基礎。(最高法院112年度台上字第3483號、112年度台上字第2164號判決意旨參照)。

㈡、被告跆商旅行社股份有限公司之實際負責人為被告杜育珊，被告王惠珠則為公司之經理人等情，業據被告杜育珊及王惠珠供承在卷(見本院卷第209頁，偵44713號卷第144至145頁)，並有證人即被告跆商旅行社股份有限公司之代表人任麗美證述在卷(見偵43713號卷第183至184頁)，復有經濟部商工登記公示資料查詢服務1份在卷可按（見偵43713號卷第111頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈢、公訴意旨雖認被告跆商旅行社股份有限公司涉犯前開罪嫌，惟查：

 1、據證人陳宗耀於調詢時證述：我與被告杜育珊合作前期，會依照被告杜育珊的指示匯款到指定的帳戶，但那些帳戶都不是被告杜育珊本人的名字，約於105年間臺中的調查局有向配偶邱秀芬查證幾筆匯款交易，因為擔心會被查，所以那時候開始我與被告杜育珊就暫停合作，改向大陸貿易公司合作，直至108年間因為大陸貿易公司告知無法協助我支付小額急件貨款，才會再找被告杜育珊幫忙，但108年開始我就以現金方式支付新臺幣給被告杜育珊，而被告杜育珊都會要我將現金拿到跆商旅行社股份有限公司的辦公室，拿給被告王惠珠，被告王惠珠收下我交付之現金後，並沒有簽收領據或任何紀錄，交付完成後我就會以微信方式告訴被告杜育珊，被告杜育珊會回覆我確認收款等語(見偵43713號卷第206頁、第209至210頁)。

 2、據證人邱秀芬於調詢時證述：我和證人陳宗耀都是透過通訊軟體微信和被告杜育珊聯絡，經檢視我的行動電話，被告杜育珊在微信的聯絡人帳號名稱顯示為「杜」，行動電話內留存的微信通訊記錄是從108年8月到110年10月，之後我就沒有再和被告杜育珊聯絡。108年8月以前都是證人陳宗耀與被告杜育珊以微信聯絡居多，我與陳宗耀大約是105年間開始透過被告杜育珊換匯人民幣，方式係由證人陳宗耀與被告杜育珊聯絡，並告知指定在大陸匯款的帳戶及金額，被告杜育珊匯款完畢後，就會傳送匯款紀錄及指定臺幣帳戶給證人陳宗耀，證人陳宗耀就會告訴我已經匯款完成，我會以個人合作金庫帳戶匯款新臺幣至被告杜育珊指定帳戶，再將交易明細擷圖傳給證人陳宗耀，再由證人陳宗耀傳給被告杜育珊等語(見偵43713號卷第230頁)。

 3、據證人林啓銘於調詢及偵查時證述：我有向被告杜育珊表示有人民幣的換匯需求，被告杜育珊透過通訊軟體微信向我報價當時換匯匯率，我同意之後，被告杜育珊透過微信提供國內匯款帳戶，我也透過微信提供被告杜育珊我在大陸地區的銀行帳戶，因為匯率有時效性，所以同意後要在當日完成匯款至被告杜育珊指定的帳戶，我當時就自臺灣新光商業銀行松竹分行帳戶匯款，匯款後我會請被告杜育珊確認是否有收到款項，被告杜育珊便會先告知預期入款時間，依該時間將人民幣匯款至我所提供在大陸地區的銀行帳戶，完成整個流程等語(見偵43713號卷第287至288頁、第627頁)。

 4、據證人即被告王惠珠於調詢時證稱：我在跆商旅行社股份有限公司主要負責記帳、出帳及會計；被告杜育珊會用QQ說證人陳宗耀會拿特定金額的新臺幣款項來跆商旅行社股份有限公司，請我協助收款，如果當天沒有出款，就會將所有新臺幣款項轉交給證人任麗美，我向證人陳宗耀收款後沒有做任何紀錄，被告杜育珊也沒有要求我提供任何收款證明，我也不知道證人陳宗耀之匯率及手續費如何計算的等語(見偵43713號卷第144頁、第153頁)。

 5、據證人任麗美於調詢及偵查時證述：被告王惠珠只要收到被告杜育珊的錢就會拿給我保管，我只是依照被告杜育珊的指示，收下被告王惠珠轉交被告杜育珊私人的錢，但我沒有記帳也沒有過問款項如何來的等語(見偵43713號卷第191至192頁，第693頁)。

 6、綜上證人所述，佐以被告杜育珊與證人陳宗耀、邱秀芬間及與證人林啓銘間對話紀錄以觀(見偵43713號卷第45至59頁、第63至87頁)，足徵其等換匯時，均係由被告杜育珊與其等洽談換匯之匯率及欲兌換之金額後，證人陳宗耀依被告杜育珊指示交付與被告王惠珠後再輾轉交與被告杜育珊，證人林啓銘則依指示匯入如被告杜育珊指定之附表二所示之新臺幣帳戶，匯兌之款項均未自被告跆商旅行社股份有限公司帳戶轉入或轉出，而係由被告杜育珊個人自行收受及支付款項，加以被告王惠珠收受款項後，隨即交與證人任麗美轉交與被告杜育珊，並未曾將匯兌金額列入跆商旅行社股份有限公司之會計帳目，足證本案係被告杜育珊係以個人名義為本案非法匯兌犯行，實難認被告杜育珊及王惠珠所為與跆商旅行社股份有限公司有何關連，況檢察官亦未舉證證明被告杜育珊及王惠珠係分別以跆商旅行社股份有限公司之負責人、受雇人身分執行業務時而為本案犯行，尚難僅以被告杜育珊及王惠珠分別係跆商旅行社股份有限公司之實際負責人及經理人，遽認被告跆商旅行社股份有限公司有非法辦理國內外匯兌業務之犯行，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官蔣得龍、蔡如琳到庭執行

職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭　 審判長法　官　洪瑞隆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　劉育綾 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官  張雅涵

附錄本案論罪科刑法條

銀行法第29條

（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表一（陳宗耀與杜育珊等人非法匯兌一覽表）

附表二（林啓銘與杜育珊等人非法匯兌一覽表）

附表三（犯罪所得）

附表四