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114年度訴字第755號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  ANG WEI YONG(汪偉榮)  馬來西亞籍

選任辯護人  尤文粲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第50279 號、114 年度偵字第3289號），本院判決如下：

ANG WEI YONG（汪偉榮）犯如附表一編號1 、2 所示之罪，各處如附表一編號1 、2 所示之刑及沒收，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

ANG WEI YONG（馬來西亞籍，中文名：汪偉榮，下稱汪偉榮）先後有下列行為：

㈠、其於民國113 年8 月間，透過通訊軟體Whatsapp向暱稱「DC2 seller in shopee aurora shopeeid」之馬來西亞賣家（真實身分不詳）訂購宣稱對於減肥、減重有所助益之「DCⅢ可可粉」。其原應注意其內極可能含有「西布曲明（Sibutramine ）」成分，足以影響人類之生理機能，係藥事法所規範之藥品，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所規定之禁藥。又「西布曲明」成分，係禁藥「諾美婷」之主要成分，中央衛生主管機關衛生福利部（改制前為衛生署）已於99年10月11日公告廢止所有含該成分之藥品許可證，且汪偉榮以經營電商為業，前有因違反藥事法案件經法院判決有罪之前例，竟疏未注意及此，於113 年9 月19日，在我國委由不知情之和運國際運輸有限公司報關進口，而自馬來西亞將內有含西布曲明成分之「DCⅢ可可粉」1079包（合計淨重2206.24 公克）之包裹（主提單號：000-00000000；分提單號：0Y4GJ219；下稱本案包裹）輸入我國境內。嗣財政部關務署臺北關（下稱臺北關）於113 年9 月24日查驗本案包裹，發現內容物含有西布曲明成分，進而扣押本案包裹。

㈡、其於113 年9 月23日因本欲進口另一批「DCⅢ可可粉」，而經紅海國際物流客服人員告知「DCⅢ可可粉」內含有西布曲明成分，屬第四級毒品，如有進口將會被查扣。汪偉榮知悉西布曲明為毒品危害防制條例第4 條第4 項所規定之第四級毒品，未經許可，不得販賣，因不欲承擔先已向國內其他買家購得之「DCⅢ可可粉」之成本損失，竟意圖營利，基於販賣第四級毒品、欺瞞使人施用第四級毒品之犯意，於113 年9 月29日某時，在其所開設之蝦皮賣場「L.A 雜貨小舖2.0 」網站，以新臺幣（下同）1700元，販售「DCⅢ可可粉」1 大包（內含45小包）予余嘉蓉得逞，然因余嘉蓉僅係為友人代買，自身並未食用「DCⅢ可可粉」，而汪偉榮欺瞞使人施用毒品未遂。 

一、程序方面

　　檢察官、被告汪偉榮（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院訴卷第176 至181 頁）。又本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，檢察官、被告、辯護人均未表示無證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。 

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上揭犯罪事實㈠，業經被告於偵查中、本院準備程序、審理時；前揭犯罪事實㈡，業據被告於偵查中、本院準備程序、審理時坦認不諱（偵50279 卷第108 、194 頁、本院訴卷第134 、183 頁），復有附表編號1 、2 所示「證據及證據出處」所示之證據等件在卷可稽。

㈡、被告於本院準備程序時供稱：關於犯罪事實㈡之販毒行為，約可賺得新臺幣（下同）800 至900 元（附表編號2 部分）等語（本院訴卷第134 頁），衡以被告與購毒交易對象即證人余嘉蓉既非至親，亦無特別深厚感情，被告倘無利益可圖，應不至於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，足見被告上開供詞核與經驗法則相符，堪可採信，被告就前開販賣毒品行為中有營利之意圖，應甚明確。　　

㈢、綜上，被告之任意性自白核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪與量刑

㈠、核被告

　⒈如犯罪事實欄㈠所為，係犯藥事法第82條第3 項、第1 項之過失輸入禁藥罪。

　⒉如犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪、同條例第6 條第5 項、第4 項之以欺瞞使人施用第四級毒品未遂罪。

㈡、被告如犯罪事實欄㈡所示係以1 行為觸犯販賣第四級毒品罪、以欺瞞使人施用第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應一重論以販賣第四級毒品罪。

㈢、被告所犯上揭2 罪間，犯意各別，行為互殊，且侵害法益不同，應予分論併罰。

㈣、刑法減輕事由之說明

　⒈毒品危害防制條例第17條第2 項（犯罪事實欄㈡）

　　按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及本院訊問、準備程序及審理時均坦認犯罪事實㈡所示販賣第四級毒品行為（偵50279 卷第108 頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至於被告犯如犯罪事實㈠所示過失輸入禁藥，顯與上揭規定「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪」之要件不符，自不適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，併此敘明。

　⒉無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用（犯罪事實欄㈠㈡）

　　關於犯罪事實欄㈠部分，被告於本院準備程序時供承：我在調查局有供出毒品來源，沒有說具體名字，有提供聯絡方式等語（本院訴卷第134 頁）。查法務部調查局臺中市調查處經本院函詢，覆以：本處並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯等語（本院訴卷第151 頁）。可認本案並未因被告供述毒品來源而查獲其他共犯或正犯。辯護人固以被告提供其與馬來西亞「DCⅢ可可粉」賣家對話紀錄、該馬來西亞廠商於馬來西亞確切之地址，及產品相關登記資料，堪認「DCⅢ可可粉」來源確實為其提供馬來西亞賣家無誤，僅因毒品來源並非於我國境內，檢警在現實上無法查緝，仍應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用等語（本院訴卷第185 頁），但被告所提供者係對話紀錄、馬來西亞地址，及產品登記資料，客觀上尚不足憑以特定販賣毒品者之具體身分，無論該販毒品者在國內或國外，被告提供之資訊均無從供檢警據以發動偵查，即無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。至於犯罪事實欄㈡部分，被告於本院準備程序及審理時供承：販賣予余嘉蓉之45包與該317 包來源相同，是我跟臺灣代理商拿的等語（本院訴卷第181 頁），顯未供出毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，併此敘明。　

　⒊無刑法第59條規定之適用（犯罪事實欄㈠㈡）

　⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

　⑵被告進口輸入含第四級毒品西布曲明成分之「DCⅢ可可粉」數量甚鉅，對於社會治安造成不良影響，若流入市面，將戕害他人身心健康，嚴重危害社會治安及他人健康，所生危害較重，僅係因幸而查獲始未能流入市面（犯罪事實㈠），又被告經紅海國際物流客服人員告知，明知「DCⅢ可可粉」含第四級毒品西布曲明成分，仍販賣含第四級毒品西布曲明成分之「DCⅢ可可粉」予余嘉蓉，數量為1 大包（內含45小包，犯罪事實㈡），其犯罪情狀不具特殊原因或環境，在客觀上均不足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，況被告上開犯罪事實㈡犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，亦均無情輕法重之情形，殊難認有何「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，自不符刑法第59條要件。被告、辯護人就被告所犯過失輸入禁藥、販賣第四級毒品犯行，主張被告有刑法第59條規定適用云云，難認有據。

　⒋被告就犯罪事實㈡部分，於偵審中自白欺瞞使人施用第四級毒品未遂犯行，原應依刑法第25條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，然此部分犯行經與其所犯販賣第四級毒品罪想像競合後，應從一重之販賣第四級毒品罪處斷，就想像競合輕罪得減刑部分，爰於刑法第57條量刑時併予審酌，作為量刑之有利因子。　　　　

㈤、爰審酌被告：⒈本應注意其本件所輸入之物品，應經主管機關之核准，竟疏未注意及此，未經主管機關許可即輸入，有害我國藥品衛生管理，且其輸入之含西布曲明之可可粉數量非少，已紊亂管制物品之邊境管理，對社會治安仍造成潛在危險，對國民身心健康及社會安定之危害非輕，然所幸及時查扣，尚未大量外流毒害國人（犯罪事實㈠）；又欺瞞使人施用第四級毒品，而販賣含西布曲明之可可粉1 大包（內含45小包）予余嘉蓉（犯罪事實㈡）；⒉坦承犯行，態度尚可；⒊如犯罪事實㈡所示欺瞞使人施用第四級毒品未遂犯行合於刑法第25條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定；⒋於本院自述之智識程度、職業、家庭經濟生活情況等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 所示之刑，並就附表一編號1 部分諭知易科罰金之折算標準。被告所犯上開2 罪，分屬得易科罰金（附表編號1 ）與不得易科罰金（附表編號2 ）之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款之規定不得併合處罰，爰不予定應執行刑之諭知，併此敘明。  

㈥、外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。又是否一併宣告驅逐出境，採職權宣告主義，但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施，故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404 號判決意旨參照）。本案被告為馬來西亞籍之外國人，雖係合法來臺，卻於入境我國期間為本案犯行並受主文所示徒刑之宣告，且被告前有因違反藥事法案件經法院判決有罪之前例（有其法院前案紀錄表在卷可查），認其顯不宜繼續居留國內，爰依上開規定，併宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

四、沒收

㈠、違禁物（犯罪事實㈠、㈡）

　⒈扣案如附表二編號1 、2 所示之可可粉，經送法務部調查局鑑定，均含第四級毒品西布曲明成分等節，有法務部調查局鑑定書在卷可佐，可認均屬違禁物。又被告於本院審理時供承附表二編號2 所示之可可粉，與附表二編號3 所示之可可粉向蝦皮網站上之同一臺灣賣家購買（本院訴卷第181 頁），為販賣所剩餘之物。爰均依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。

　⒉依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。查如附表二編號3 ❶、3 ❷所示之可可粉，既經被告販賣予徐嘉蓉而已易手，自無庸於被告所犯罪刑項下沒收，併此敘明。

㈡、犯罪工具（犯罪事實㈠、㈡）

　　扣案如附表二編號4 之手機1 支，為被告所有供本案犯罪事實㈠、㈡所用，為被告於本院審理時自承在卷（本院訴卷第181 頁），應分別依刑法第38條第2 項（犯罪事實㈠）及毒品危害防制條例第19條第1 項（犯罪事實㈡）之規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收。

㈢、犯罪所得（犯罪事實㈡）　　

　　被告販賣「DCⅢ可可粉」予余嘉蓉而獲得之1700元，為其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。 

本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　簡芳潔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　詹雅婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳建宇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　何惠文

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　30　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第82條

製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

【附表一】

【附表二】