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115年度審訴字第321號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  湯芳宜

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第7728號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

湯芳宜犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。

扣案之三星手機壹支、偽造之工作證及繳款書各壹張，均沒收。

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是被告以外之人於警詢所為之陳述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。是本判決下述關於被告湯芳宜參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括告訴人莊采秝於警詢之陳述，惟其於警詢中所述，就被告涉犯組織犯罪防制條例以外之罪名，即加重詐欺取財、洗錢等罪部分，仍得適用刑事訴訟法上開簡式審判程序規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，而均有證據能力。

二、本案犯罪事實及證據，除下列事項應予補充外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）：

　㈠起訴書犯罪事實一第8行「基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡」應補充為「基於三人以上共同詐欺取財、偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡」。

　㈡起訴書犯罪事實一第19頁「湯芳宜即依『Xuan』之指示於上開時間抵達上開地點，佯裝為收款專員向莊采秝收取款項之際」應補充為「湯芳宜即依『Xuan』之指示，先行至便利商店列印偽造之『繳款書』，欲於向莊采秝收款時交付予莊采秝之用，再依指示於上開時間抵達上開地點，佯裝為收款專員，當場出示偽造之『鴻海投資管理顧問股份有限公司財務部現金存款專員湯芳宜工作證』予莊采秝，而向莊采秝收取款項之際」。

　㈢證據部分增列「被告湯芳宜於本院準備程序及審理中之自白」。

三、論罪科刑

　㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第210條之偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。公訴意旨雖漏未論及刑法第210條之偽造私文書罪及同法第216條、第212條之行使偽造特種文書等罪，惟此等部分與檢察官起訴經本院判決有罪之加重詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且此係被告所犯想像競合數罪中之輕罪，是本院縱未告知被告所犯想像競合數罪中之輕罪罪名，於判決結果不生影響（最高法院89年度台上字第4759號刑事判決意旨參照），亦無礙其防禦權之行使，本院自得併予審理。

　㈡被告及所屬詐欺集團成員偽造繳款書上印文之行為，係偽造繳款書私文書之階段行為；又偽造特種文書之低度行為，復為行使偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告與暱稱「李皓明」、「總務會計」、「林專員」、「LEO」、「Jason」、「Xuan」、「明杰」等詐欺集團成員間，就上開除參與犯罪組織外之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣被告所犯參與犯罪組織罪、偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪及三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，雖其犯罪時間、地點在自然意義上並非完全一致，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，即屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。　

　㈤被告雖已著手於三人以上共同詐欺取財之實行，惟因告訴人係配合警方辦案而與詐欺集團約定前往面交款項，致被告於前去取款時當場為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　㈥被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，業於民國115年1月21日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言，倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）；修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，且本次修正理由已載明：若詐欺犯罪行為人尚未取得財物或財產上利益，處於詐欺未遂階段，其犯行除得依刑法第25條第2項規定減輕其刑外，若於犯罪後在偵查及歷次審判中均自白其犯行時，法院尚得依刑法第57條審酌其犯罪後行為情狀，量處適當之刑，自無須納入本條適用範圍，爰將「如有犯罪所得」之規定刪除，以避免衍生詐欺未遂之犯罪行為人在偵查及歷次審判中均自白時，是否有本條減刑規定適用之疑義。經比較結果，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條已排除未遂犯之適用，自未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定。查被告於偵查（聲羈卷第18頁）及本院準備程序、審理時（審金訴卷第33、43頁）均自白犯罪，因被告供稱未收到報酬（審金訴卷第34頁），又無證據證明被告獲有犯罪所得，無自動繳交其犯罪所得之問題，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

　㈦被告於偵查及本院準備程序、審理時，就本案參與犯罪組織犯行均自白犯罪，本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑，然其所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯其中之輕罪，就此想像競合輕罪減刑部分，應於本院依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌詐欺集團猖獗多時，詐欺犯罪對於社會秩序及廣大民眾財產法益之侵害甚鉅，被告正值壯年，不思以己身之力，透過正當途徑賺取所需，竟參與由三人以上所組成之詐欺集團，以有組織、縝密分工之方式向民眾詐騙金錢，並負責擔任俗稱「面交取款車手」之工作，企圖遂行詐欺取財及洗錢犯行，所為使詐欺集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，對於社會治安之危害程度不容小覷，應予非難；惟考量被告並非擔任詐欺集團內之核心角色，且犯後坦承犯行，並與告訴人調解成立，有本院調解筆錄可參，堪認其犯後態度尚佳，暨參酌被告之素行、本案犯罪之動機、目的、手段、情節、未生詐得財物之實害結果、被告所犯參與犯罪組織部分符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之減刑要件，及其自陳之教育智識程度、經濟及家庭生活狀況（詳見審金訴卷第44頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

　㈠扣案三星手機1支，係供被告與詐欺集團成員聯繫，業據被告供承在卷（審金訴卷第42頁），至扣案工作證、繳款書各1張，分別為被告所有供本案詐欺犯行及預備供本案詐欺犯行所用之物，分別應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項、刑法第38條第2項規定宣告沒收。又上開繳款書既經沒收，其上偽造之印文無庸再依刑法第219條規定宣告沒收。

　㈡被告供稱本案未成功取款而未取得報酬（審金訴卷第34頁），且依卷內資料亦無證據證明被告確實獲有任何利益或報酬，故無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官邱綉棋到庭執行職務。　

中華民國115年7月9日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　法　官　 陳靚蓉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 黃于娟

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　10　　日

附錄本案所犯法條全文：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。　　

前項之未遂犯罰之。

【附件】：

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 115年度偵字第7728號

上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、湯芳宜自民國115年1月23日起，基於參與犯罪組織之犯意，參與真實姓名年籍不詳、通訊軟體TELEGRAM暱稱「李皓明」、「總務會計」、「林專員」、「LEO」、「Jason」、「Xuan」、「明杰」等人所屬，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），擔任向被害人收取詐騙款項之車手工作，並約定每日可獲得新臺幣（下同）1000元至1500元之報酬。湯芳宜與本案詐欺集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由本案詐欺集團真實姓名年籍不詳之成員，於114年8月間某日起，以通訊軟體LINE暱稱「昕苓」、「柏言」等帳號向莊采秝佯稱可購買虛擬貨幣泰達幣後，投資「openivai」網站保證獲利云云，使莊采秝陷於錯誤，遂陸續於114年9月5日至114年12月22日，與本案詐欺集團指派之假幣商車手，面交購買1874萬6000元之虛擬貨幣（無積極證據證明湯芳宜有參與此部分犯行），嗣莊采秝察覺有異而報警處理，並配合警方進行查緝，遂與本案詐欺集團成員約定於115年1月25日17時30分許，在臺中市○○區○○路000號之統一超商鈺英門市交付100萬元款項，由員警在場埋伏，湯芳宜即依「Xuan」之指示於上開時間抵達上開地點，佯裝為收款專員向莊采秝收取款項之際，埋伏員警見時機成熟，即依現行犯將湯芳宜逮捕，因而詐欺取財未遂，經員警對湯芳宜執行附帶搜索，扣得工作證1張、三星手機1支、繳款書1張，因而查悉上情。

二、案經莊采秝訴由臺中市政府警察局大甲分局報告偵辦。

一、證據清單及待證事實：

二、核被告湯芳宜所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂（報告意旨誤載為刑法第339條第1項）等罪嫌。被告與本案詐欺集團其他成員有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。被告以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條前段之規定，從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪嫌。

三、至報告意旨認被告所為，另涉犯洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪嫌等語，惟被告本案角色係依本案詐欺集團指示出面收取詐欺贓款，依渠等犯罪計畫，原係由被告取款後交付上手以掩飾、隱匿贓款而實現洗錢犯罪，然告訴人莊采秝自始無給付詐欺款項之真意，被告因而詐欺取財未遂，並未對金流追蹤形成直接危險，被告亦未產生任何移轉、變更、掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之洗錢風險，而僅止於預備階段，依卷內事證尚無從證明被告本案已著手於洗錢犯行之實行，然洗錢罪並未處罰預備犯，自無從成立一般洗錢之罪名，惟此部分如成立犯罪，因與前揭起訴之犯罪事實，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。

四、扣案之三星手機1支，被告有用以與本案詐欺集團成員聯絡，扣案之假工作證1張、假繳款書1張，均為被告供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，請依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

臺灣臺中地方法院

中　　華　　民　　國　 115　　年　　3 　　月　　19　　日