裁判書系統

115年度訴字第151號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官 

被      告  林立大

                    （另案於法務部○○○○○○○○強制戒治中）

選任辯護人  詹閔智律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第52582號、第54080號、第54082號），本院判決如下：

林立大犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。

扣案如附表三編號12所示之物沒收。

一、林立大明知海洛因、甲基安非他命、依托咪酯分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，亦知依托咪酯屬藥事法所稱之偽藥，依法不得販賣、轉讓，仍先後為下列行為：

　㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯以營利之犯意，於附表一編號1、2、5所示之時間、地點及交易方式，販賣附表一編號1、2、5所示毒品予附表一編號1、2、5所示之人以牟利。

　㈡基於轉讓偽藥依托咪酯之犯意，於附表一編號3所示之時間、地點及轉讓方式，無償轉讓附表一編號3所示毒品予附表一編號3所示之人。　

　㈢基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號4所示之時間、地點及交易方式，販賣附表一編號4所示毒品予附表一編號4所示之人以牟利。

　㈣基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯以營利之犯意，於附表一編號6所示之時間、地點及交易方式，販賣附表一編號6所示毒品予附表一編號6所示之人以牟利。嗣經警於民國114年10月7日持本院核發之搜索票執行搜索而查扣林立大持用之手機1支。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三分局報告後偵查起訴。

一、證據能力：

　㈠本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告林立大及其辯護人於審判期日均表示無意見而不爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，認前揭證據資料均有證據能力。

　㈡本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵54080卷第57頁，偵52582卷第139-140、179-180頁，本院卷第183-184、293頁），核與證人即同案被告陳坤松、證人常新汝、何羽薇於警詢、偵查中之證述情節大略相符（見偵52582卷第62-63、72-73、76-77、119-121、151-159、191-200、249-252、351-352頁），並有陳坤松、被告之LINE個人頁面擷圖、被告與陳坤松間LINE對話紀錄擷圖、陳坤松轉帳新臺幣（下同）2000元予被告之轉帳明細、陳坤松騎車前往被告租屋處之監視器錄影畫面擷圖、車輛詳細資料報表（車號000-000號機車）、被告租屋處外之監視器錄影畫面擷圖、臺中市政府警察局第三分局東信派出所搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（搜索何羽薇）、欣生生物科技股份有限公司114年11月5日成分鑑定報告書（報告書編號：欣毒性5A09D116）、陳坤松、何羽薇之臉書頁面擷圖、何羽薇之手機門號資料、陳坤松與何羽薇間對話紀錄擷圖、陳坤松與何羽薇間交易依托咪酯煙彈之監視器錄影畫面擷圖、本院114年聲搜字第3069號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（114年10月7日搜索被告）、衛生福利部食品藥物管理署115年4月17日FDA藥字第1159025375號函附卷可稽（見偵52582卷第101-112、165-169、171-174、213-217頁，偵54080卷第105-113頁，本院卷第165-166、235-236頁），及附表三編號12之手機1支扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

　㈡查被告於本院準備程序時坦認：就附表一編號1、2、4、5、6部分係獲取量差等語（見本院卷第184頁），堪認本案被告就附表一編號1、2、4、5、6之販毒行為，主觀上確有從中牟利而販賣毒品之犯意及營利意圖。

  ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠查依托咪酯係經中央衛生主管機關核准得作為靜脈注射麻醉劑之成分，非列屬藥事法第22條第1項第1款所稱公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。衡諸被告就附表一編號3部分轉讓之煙彈，並無證據證明其為合法製造之藥品，難認係經中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他證據可認該煙彈係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告就附表一編號3轉讓含有依托咪酯成分之煙彈，應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。公訴意旨認被告此部分所轉讓者係禁藥，尚有未洽。　

　㈡按毒品危害防制條例與藥事法，性質上均為特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用；又行為人出於一犯意而為一行為，同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形（法規競合）者，為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則，就競合之數法條中選擇其中較重之法條適用；是行為人明知為同屬禁藥之第二級毒品而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照）。揆諸前開說明，就犯罪事實一、㈡之附表一編號3部分，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，不另論毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

　㈢核被告就犯罪事實一、㈠之附表一編號1、2、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡之附表一編號3所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實一、㈢之附表一編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈣之附表一編號6所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第2項之販賣第二級毒品罪。

　㈣犯罪事實一、㈡之附表一編號3部分，被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，公訴意旨認係構成轉讓禁藥罪，容有誤會，惟此僅屬同條項罪名間犯罪型態之不同，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

　㈤被告於附表一所示各次販賣或轉讓毒品前持有該毒品之低度行為，為其各次販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈥被告就犯罪事實一、㈣之附表一編號6所犯之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

　㈦被告所犯附表一所示6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈧刑之減輕事由：

　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。本於同一法理，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　　查被告就附表一所示各次販賣或轉讓毒品之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均已自白，揆諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。　　

　⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：

　　再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言（最高法院110年台上字第2936號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中曾供稱毒品來源為綽號「CR」、「曾○端（綽號阿燦）」（姓名詳卷）、綽號「小唉」、綽號「小仔（臺語）」，然檢警並未因其供述而查獲上開人等情，有臺灣臺中地方檢察署115年4月20日函、臺中市政府警察局第三分局115年4月21日中市警三分偵字第1150017219號函及所附臺中市政府警察局第六分局偵查隊115年4月21日職務報告存卷可參（見本院卷第129、131-134頁）。是本案並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，揆諸前開說明，本案被告各次犯行，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

　⒋刑法第59條部分：

　①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。前揭規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定量刑斟酌之事項。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。

　②查被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且為無期徒刑，不可謂不重。衡諸被告販賣第一級毒品海洛因，助長毒品流通擴散，戕害他人身心健康，本應嚴懲不貸，惟考量被告本身有施用毒品之慣習，此有法院前案紀錄表附卷可佐，並為被告所自承（見偵54080卷第56頁），又本案被告販賣第一級毒品之對象均為常新汝1人，交易次數2次，交易金額均為4000元之情節，販賣數量及獲利金額非鉅，尚與兜售散布毒品，藉以牟取暴利之毒販有別，其犯行對於社會秩序與國民健康之危害程度，自難與長期大量販售、散布毒品之專業盤商、毒梟等同視之，且被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時始終坦承犯行。綜觀上情，被告就附表一編號4、6之販賣第一級毒品犯行縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，宣告最低度之刑猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰就被告所犯附表一編號4、6之販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。並因附表一編號4、6部分有二種以上刑之減輕，並依法遞減之。　

　③至被告所犯附表一編號1、2、3、5部分，被告所犯販賣第二級毒品罪、轉讓偽藥罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑度後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，且本院考量第二級毒品或偽藥對社會秩序及國民健康危害甚鉅，復依被告所陳智識程度、生活狀況，其對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理；再衡諸販賣毒品助長毒品流通，戕害國人身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，實難認其所為有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形。又被告所犯轉讓偽藥罪之最輕本刑為有期徒刑2月，顯無宣告法定最低度刑猶嫌過重情事。從而，本院認被告此部分犯行均無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。辯護意旨就此部分請求依刑法第59條規定減輕其刑，並非可採。　

　⒌另辯護人請求就附表一編號4、6之販賣第一級毒品犯行，依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑等語。惟按憲法法庭112年憲判字第13號判決所指，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之個案情形者為限（最高法院112年台上字第5126號、113年台上字第3545號判決意旨參照）。查被告此部分所犯販賣第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，法定最低本刑已減至有期徒刑7年6月，難謂有過重情形，且被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第一級毒品與他人以營利，助長毒品流通、氾濫，危害社會秩序，又衡本案被告有多次販賣第一級毒品、第二級毒品行為，且其有毒品前科，有法院前案紀錄表附卷可稽，猶再犯本案，足認其所為顯非屬犯罪情節「極為輕微」之情形。是以，本院審酌被告本案販賣毒品之頻率與次數、販賣行為之態樣、數量、對價，及其主觀惡性，認此部分當無縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，而無再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑之適用。此部分辯護意旨，要不足採。

　㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識正常之成年人，其明知毒品對人體危害之鉅，嚴重戕害國人身體健康，仍轉讓偽藥予他人，或為圖私利而為販賣毒品犯行，堪認其對於法律禁止轉讓、販賣毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。惟念被告犯後坦承犯行，及衡諸被告轉讓、販賣毒品之數量、次數、人數、販賣金額；又參被告之前科素行，有法院前案紀錄表附卷可稽；兼衡被告於本院審理中自陳之智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況（見本院卷第294頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號1至6「罪刑及沒收」欄所示之刑，以示懲儆。並衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。　　

四、沒收部分：

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。查被告如附表一編號1、2、4、5、6所示販賣毒品行為所得價金各屬犯罪所得，未據扣案，應依前開規定分別在被告所犯各次販毒犯行宣告罪刑項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表三編號12所示之物為被告所有，供其就上開販賣或轉讓毒品犯行聯絡所用等節，業據被告於本院準備程序時供陳無訛（見本院卷第184頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢至扣案如附表三編號1、2、8、9所示之物雖經檢出第一級或第二級毒品成分，有同表備註欄所示之鑑定書或鑑定報告書在卷可按，並為被告所有，惟被告於本院準備程序及審理時供陳上開毒品是供己施用（見本院卷第184、289頁）；扣案如附表三編號3、4、5、6、7、10、11所示之物，被告則供稱係供其吸食毒品之工具（見本院卷第184頁），依現存卷證亦不足認上開物品與本案被告上開犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐慶衡提起公訴，檢察官吳淑娟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　17　　日

　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　黃凡瑄

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林新為

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張意鈞

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三：