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115年度訴緝字第40號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  王智群

選任辯護人  戴孟婷律師（法扶律師）                 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第59753號、113年度偵字第8493、25346號），本院判決如下：

Ａ０３犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。

扣案如附表五所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、Ａ０３（綽號小胖、通訊軟體Telegram暱稱「冷艷」）明知第三級毒品愷他命以及混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包），不得非法持有、販賣、轉讓，且均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之偽藥，不得非法轉讓，竟各別起意，分別為下列行為：

　㈠Ａ０３與真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之人（下稱「小陳」）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由「小陳」指示被告，分別於如附表二所示之交易時間、地點及方式，將毒品咖啡包販賣予附表二所示之購毒者（詳如交易毒品之種類及數量欄所載）。

　㈡Ａ０３與「小陳」共同基於轉讓偽藥之犯意，Ａ０３依「小陳」之指示，於附表三所示之轉讓時間、地點及方式，轉讓第三級毒品愷他命及毒品咖啡包予施品谷（詳如轉讓毒品之種類及數量欄所載）。

　㈢嗣因臺中市政府警察局刑事警察大隊於民國112年12月11日15時43分許，在臺中市○○區○○街000號涵館汽車旅館外實施誘捕偵查，當場逮捕施品谷，嗣後循線追查，於113年1月24日14時35分許，持本院核發之搜索票，前往Ａ０３位在臺中市○○區○○路0段000號2樓2號房及對Ａ０３使用之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，扣得如附表五、六所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、本判決所引用被告Ａ０３以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均未就該等陳述之證據能力聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，且亦無證據證明有偽造或變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。　

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（本院訴緝卷第180頁），並有如附表四所示之證據資料在卷可稽，復有扣案如附表五所示之物可佐，足認被告之自白應與事實相符，堪以採信。

　㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。再毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。查被告與附表二所示購毒者陳笠洋並無至親、摯友等特殊情誼存在，若無利可圖，衡情其應無甘冒觸犯重罪之風險，特意分別於上述約定時間、地點，與陳笠洋從事有償之毒品交易，且被告於偵訊及本院審理時供稱每包毒品咖啡包可以抽新臺幣（下同）100元等語（偵8493卷第201頁、訴緝卷第182頁），自足認被告主觀上具有營利之意圖甚明。

　㈢至於公訴意旨雖另主張被告與Telegram暱稱「W順風順水」、「古早味」等不詳之人共組販毒集團，而以Telegram「666」群組作為渠等相互聯繫販毒工作之工具，另以車牌號碼000-0000號、BTB-3206號作為渠等運送或販賣毒品之交通工具，並以通訊軟體微信WeChat暱稱「《跑跑卡丁車》營業中」（ID：CEO1212＿）作為其等與購毒者聯絡販毒之聯絡工具等語。惟查，被告於本院審理時供稱：「小陳」都是用電話連繫我，我對Telegram「666」群組沒有印象，沒有看過微信暱稱「跑跑卡丁車」，不認識這個帳號等語（本院訴緝卷第181頁）。而觀諸Telegram群組「666」對話紀錄截圖，該群組有3位成員，分別為暱稱「P」（即同案被告施品谷）、「W順風順水」、「古早味」3人，而被告Telegram暱稱「冷艷」之帳號並未在該群組內（偵59753卷第57至78頁；同偵25346卷第179至200頁），且依卷內事證，並無證據可證明被告與除「小陳」以外之人有所聯繫，是依卷存事證，難認被告有如公訴意指所指與「W順風順水」、「古早味」等人利用Telegram「666」群組從事販毒工作，公訴意旨此部分主張之事實，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，此部分事實核屬不能證明。從而，被告應係與「小陳」共同為本案販賣毒品及轉讓偽藥等犯行。

　㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，皆應依法論科。　

三、論罪科刑

　㈠毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照），依據上開最高法院判決意旨，被告犯罪事實一㈡部分（即附表一編號4部分）所為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。

　㈡核被告就犯罪事實一㈠部分所為（即附表一編號1至3部分），均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實一㈡部分所為（即附表一編號4部分），係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

　㈢公訴意旨認被告犯罪事實一㈡部分（即附表一編號4部分）所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項之轉讓混合第三級毒品罪嫌，自有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告上揭論罪罪名，並予被告及其辯護人辯論機會（本院訴緝卷第169頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

　㈣被告就犯罪事實一㈠所示各次意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實一㈡所示轉讓第三級毒品咖啡包、愷他命前之持有行為，雖與毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓偽藥罪，且藥事法並無處罰持有偽藥之明文，自無庸再予論述被告持有第三級毒品咖啡包、愷他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題。

　㈤被告就犯罪事實一㈠㈡犯行與「小陳」間，均具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

　㈥被告所犯上開4罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

　㈦刑之加重、減輕

　⒈依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑：

　　按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告就犯罪事實一㈠部分（即附表二編號1至3部分）各次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

　⒉適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：

　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。。又行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。經查，被告就本案全部犯行，於偵查及審判中均自白而坦承不諱，是就如犯罪事實一㈠所示各次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行；有前揭刑之加重及減輕事由，均依法先加重後減輕之，就犯罪事實一㈡所示轉讓偽藥犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒉不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：

　　犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院108年度台上字第1058號判決參照）。經查，被告雖供稱本案毒品來源之上游為「小陳」云云，惟經本院函詢結果，被告之警詢筆錄供述未盡完善且詳細，致無法查緝上手及共犯，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊115年3月20日中市警刑七字第1150012035號函在卷可佐（本院訴緝卷第95頁），依上開說明，被告於本案尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

　⒊不適用刑法第59條：

　　辯護人雖主張被告本案販賣第三級毒品之次數為3次，販賣數量及獲利皆不多，屬於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓，非達罪無可迨之嚴重程度，請求依刑法第59條減輕其刑云云（本院訴緝卷第151頁）。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第1670號判決參照）。經查，被告本案所犯之轉讓偽藥、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，情節非輕，具有一定之社會危害性，又被告所犯上揭犯行，經前揭刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，且倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定均減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品、轉讓偽藥之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品、轉讓偽藥，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，是被告本案所犯上開各罪，尚難謂有過重而情堪憫恕之情。

　㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命、毒品咖啡包對身心之危害，竟仍販賣毒品咖啡包，並轉讓愷他命、毒品咖啡包予他人，全然無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長他人濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，應予相當之非難，參酌其於本案偵審期間前往柬埔寨，經本院通緝後始緝獲到案，此有苗栗縣警察局竹南分局解送人犯報告書在卷可佐（本院緝卷第9頁），惟尚能坦承犯行之犯後態度，衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、交易及轉讓毒品之次數與數量、販賣毒品所得金額，兼衡其於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況及前科素行等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。

　㈨復綜合考量被告犯本案數罪之期間、本質上均為毒品犯罪之罪質暨其法益侵害性等整體犯罪情狀，暨刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收

　㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人所分得者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。經查，被告本案犯罪事實一㈠所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之犯罪所得共2,000元（每包抽成100元，贈送部分不予抽成），業據被告於本院審理時供述明確（本院緝卷第142、182頁），雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡扣案如附表五所示之物，均為被告持以供本案犯罪使用之工作機，用以聯繫毒品上下游，業據被告供承在卷（本院緝卷第142頁），是不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈢至於扣案如附表六所示之物，無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　

本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　1 　　日

　　　　　　　　　刑事第十七庭　 審判長法　官　何紹輔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　黃麗竹

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳惠民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 古紘瑋 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　1 　　日

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

 

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院

定之。

 

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定

加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品

 

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金

 

【附表六】扣案不予沒收