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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二一七九號 　　公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 右列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一一四一八 號），本院判決如左： 主 文 甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑陸月，緩刑叁年。 事 實 一、甲○○明知期貨交易法已於民國八十六年六月一日起開始施行，外幣保證金交易 屬於期貨交易法規範管理之範圍，依該法第八十二條第一項規定，經營期貨信託 事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可 並發給許可證照，始得經營，竟自八十八年九月（起訴書誤載為十月）間起，與 陳姓負責人、王姓經理、張姓經理、會計「利淑芬」及其他十數位年籍、姓名均 不詳之成年人，基於共同犯意聯絡，以香港ＦＩＭＡＴＳ公司（中文名稱為匯昇 行）臺灣分部之名義，在臺中市○○路○段○○○號二十二樓之五，共同從事期 貨經理、顧問及仲介服務等事業。其經營方式為：由甲○○等業務員向乙○○等 客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容及如何操作 ，並介紹客戶成為香港匯昇行之客戶，若客戶不自行買賣外匯而交由匯昇行所聘 之專業人員操作，則買賣外匯不保證必有利潤可得，發生虧損時，公司應負擔虧 損，將客戶原投資金額補足（保本型契約），反之，若客戶自行操作買賣外匯， 或特別授權他人代為操作時，發生虧損則由客戶自行吸收，公司毋庸補足（非保 本型契約）。雙方簽訂投資契約後，即由客戶將保證金匯入匯昇行在澳門匯豐銀 行所開立之帳戶內，若所簽訂者為保本型契約，甲○○等業務員再為客戶分析操 作外匯保證金交易之市場行情及經由位於臺北匯昇行之盤房（聯絡下單之房間） 下單至澳門匯豐銀行（期貨店頭市場）。而該外匯保證金期貨交易之外幣有日幣 、歐元、英磅、瑞士法郎等四種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧，由客戶匯款至 少美金一萬元之保證金至澳門匯豐銀行之匯昇行之帳戶，一口契約須保證金美金 一千元，若須隔日以上交割，則須美金二千元，訂買之契約保證金直接由客戶之 帳戶扣除，而客戶並無法直接取得所買得之外匯（非現貨買賣）。匯昇行並收取 每單位幣值０˙００五元充當手續費之利潤，其中百分之二十五退還給客戶（退 傭），百分之二十五由甲○○取得，其餘百分之五十則由匯昇行收取，而以此方 式從事外匯保證金期貨交易之代客操作（經理）、顧問及仲介服務等事業。嗣因 客戶乙○○之受託人趙美玲與甲○○因投資虧損發生糾紛，經乙○○向臺灣臺中 地方法院檢察署提出告訴，始查悉上情。 二、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、㈠訊據被告甲○○對於前揭營業之事實固不否認，惟辯稱：不知所為係違法云云 。按「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行 為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」刑法第十六條定有明文。據此 規定，被告甲○○縱使不知上開營業行為為非法，仍非當然可免其刑事責任。而 期貨交易法立法通過迄案發時已有二年餘，被告為心智成熟之成年人，且為從事 該方面之專業人員，對此相關法令豈有不知之理？況其於本院審理時供稱知悉公 司之負責人係人頭，公司未獲准經營外匯保證金交易之業務等語，及事後改稱承 認本件係犯罪行為等，尤見其有不法之認識，是其辯稱不知犯法云云，應屬事後 砌飾推諉之詞，委非可採。㈡次按期貨交易法（下簡稱期交法）第三條第一項第 四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支 付價金一定成數之款項或取得他方所授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間 內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂「依其 他期貨市場之規則或實務」，係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，故槓桿 保證金契約屬於店頭市場交易之商品。期交法所規範之期貨交易契約是廣義的， 期貨交易的地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易 之任何衍生性商品。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳 付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為 客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實 際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客 戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日 ，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價 所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或其中扣除。換言之 ，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知 何時要平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際 上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約的性質。此種契約以其具有⒈以保 證金交易，⒉未來期間履約特性，⒊每日結算損益（market to market）之期貨 交易特有知結算制度並於店頭市場交易；符合期交法期貨交易契約之槓桿保證金 契約之要件。經查被告甲○○供稱：（客戶）每日所買外匯並未實際交付現金， 僅賺取差額而已等語，足見被告等所經營之外匯保證金交易，並非現貨買賣，而 被告與其餘共犯所經營之外匯保證金交易，依前揭說明，自與期交法第三條第一 項第四款規定「當事人約定，一方支付價金中之一定成數之款項或取得他方所授 以一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價交付約定物之契 約」（即槓桿保證金契約）相當，是除有期交法第三條第二項豁免之適用外，即 應受期交法之規範。又查企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨 外幣保證金交易，除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，如以接受委託書 並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事 業。如以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價 位詢問），從中仲介供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問及仲介事業。本 件被告與其餘共犯所為之行為即屬經營期貨經理、顧問及仲介事業，又經營期貨 經理、顧問及仲介事業，依期貨交易法第八十二條第一項之規定，需經主管機關 之許可並發給許可證照始可經營。本件被告與其餘共犯均未經主管機關之許可並 取得許可證照，即擅自經營期貨經理、顧問及仲介事業，自有違反上開法條之規 定。此外，上開事實亦據告訴人乙○○及其代理人具狀或到庭指訴明確，復有原 文契約書、匯出匯款申請書、匯出匯款申請書回條、承諾書等件附卷可稽，事證 明確，被告犯行洵堪認定。 二、核被告甲○○所為係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨 經理事業、期貨顧問事業、其他期貨服務（仲介）事業之罪。被告與公司陳姓負 責人、王姓經理、張姓經理、會計「利淑芬」及其他十數位年籍、姓名均不詳之 成年人就右揭犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告之犯行，固 有上開條文之三種態樣，但應論以犯罪情節較重之未經許可、擅自經營期貨經理 事業罪。又被告前後從事期貨經理、顧問及仲介服務等行為，均係基於經營之犯 意，繼續為之，屬於經營事業之範疇內，為單純之一罪，尚無連續犯之適用，公 訴人認被告前開所為應成立連續犯，尚有未洽。爰審酌被告之素行、犯罪之動機 、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以資懲儆。被告並無前科紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表存卷可按，素行尚稱良好，斟酌其本件僅為受僱人，因謀職不易 ，承僱主之命而誤罹刑章，惡性非深，經本次罪刑之宣告，當知所警惕而無再犯 之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，用啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第 五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。 本案經檢察官陳順昌到庭執行職務。 中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日 臺灣臺中地方法院刑事第七庭 法 官 劉 鍚 賢 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於 臺灣高等法院臺中分院。 書記官 中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 期貨交易法第一百十二條第一項第五款： 有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金： 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服 務事業者。