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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1274號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署 被　　　告　丙○○ 　　　　　　　　　　（現羈押於臺灣臺中看守所） 選任辯護人　蔡瑞煙律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95 年度偵續字第242 號），本院判決如下： 主 文 丙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣 毒品所得新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。 犯罪事實 一、丙○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處 有期徒刑8 月及10確定，接續執行後，於民國92年3 月4 日 假釋付保護管束，甫於92年6 月7 日因保護管束期滿視為執 行完畢。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，未經允許 不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之概括犯意，自民國94年8 月間某日起至同年10月某 日止，由丙○○單獨或與同具犯意聯絡之乙○○（已由檢察 官另行起訴）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，由丙○○以0000000000號之行動電話，或乙○○以00 00000000號行動電話與丁○○談妥買賣毒品事宜後，再由丙 ○○單獨；或由丙○○、乙○○共同將數量不詳之第二級毒 品甲基安非他命送至丁○○所經營之宏騰企業社，交付、販 售予丁○○，合計丙○○單獨販售2 次，丙○○與乙○○共 同販售2 次，共收取販毒所得新臺幣（下同）15000 元及50 00元各2 次。丙○○復承前揭販賣第二級毒品之犯意，於94 年11月初，在臺中縣○○鄉○○路○道○號某檳榔攤內，交 付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予丁○○，以抵償其 積欠丁○○之部分債務（金額未明白約定）。嗣於95年1 月 2 日17時50分許，在臺中縣豐原市○○路與圓環東路為警查 獲丙○○，始查悉上情（起訴書原記載販售10次，業據公訴 檢察官更正為上開販毒數次）。 二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、證據能力部分：選任辯護人蔡瑞煙律師為被告丙○○辯護稱 ：證人丁○○、乙○○於警詢、偵查中時之陳述，係審判外 之陳述，無證據能力等語。 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法法第159 條之1 第2 項 定有明文。故證人丁○○於偵查中之陳述，自具有證據能力 。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據。刑事訴訟法第159 條之2 亦定有明文。證人丁○○於警 詢中陳述向被告購買毒品之次數係5 、6 次與其在本院中證 述購買10次，所證述購買次數顯有不符，本院審酌證人丁○ ○於警詢時並未有非出於真意而為陳述或遭警方違法取供之 情事，且證人丁○○警詢時距購買毒品時間較近，記憶應較 清晰，本院因認就此部分其警詢之陳述較為可信，且為證明 犯罪事實存否所必要者，自得為證據。 二、按被告以外之人於審判中，有傳喚不到情形，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別狀況，且為證明犯罪事實之存在所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。本件同案 共犯乙○○於本院審判中迭經傳喚、拘提均未到庭，其於警 詢時所自承有販售毒品予丁○○乙情，綜觀全卷，查無有非 出於真意而為陳述或遭警方違法取供之情事，且與證人丁○ ○所述及放音通聯表所載相符，顯具有可信之特別狀況，且 為證明被告犯罪事實存在所必要者，參諸前開說明，同案共 犯乙○○警詢之陳述自得採為證據，先予敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告固承認伊與乙○○均認識丁○○，及伊有積欠丁○ ○金錢之事實，惟矢口否認涉有上開販賣甲基安非他命犯行 ，辯稱：伊從未拿過毒品給丁○○，也從未與乙○○一起到 宏騰企業社找丁○○，交付毒品，可能是伊與丁○○曾一起 施用毒品時有過口角，丁○○故意陷害伊云云。被告之選任 辯護人則辯稱：丁○○前後就購買毒品之數量、金額、與被 告間積欠之債務金額等前後供述不一，不足採信云云。惟查 ： ㈠證人丁○○確有向被告購買第二級毒品之事實，業據證人丁○ ○於警詢、偵查及本院審理時均證述明確，核與同案共犯乙○ ○於警詢中供承有販毒予丁○○乙情相符，並有卷附放音通聯 表載明丁○○與乙○○間就毒品買賣使用「粗的」、「一兩」 、「半兩」等隱諱之詞，及要求乙○○代為聯繫被告等語甚為 明確，亦核與目前社會上毒品交易所使用之術語相符，足認證 人丁○○證述有向被告購買第二級毒品乙情，堪以採信。再者 ，證人丁○○雖證述向被告購買安非他命等語，惟審酌一般施 用毒品者，常將甲基安非他命誤稱為安非他命，復參酌被告本 身之前科係施用第二級毒品甲基安非他命（本院95年度訴字第 429 號判決參照），本院因認被告販售者應係甲基安非他命無 疑。 ㈡選任辯護人雖以前詞為辯，惟證人丁○○於警詢、偵查及本院 審理時，就被告或單獨，或與乙○○共同以電話聯絡毒品交易 事項，及交付、出售第二級毒品之基本事實，皆已為確切之供 述，雖證人丁○○對於向被告購買毒品之總次數、時間、數量 、價錢等細節，因已經過相當時間，所證或有出入，而無法完 全確定，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之 陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年臺上字 第1599號判例意旨可資參照）。況人之記憶有限，常隨時間之 經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，且施用 毒品之人因癮頭一來急須購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐 以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易 金額、時間或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之 人無法明確記憶交易細節，亦為常情，則證人事後所為回憶難 免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認其證言 均不足採信。又因被告販毒次數、金額之事實認定直接影響本 院諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有加以特定之必要，綜觀 全卷資料，證人丁○○就此部分於警詢中係陳述於94年6 月份 開始向被告購買毒品安非他命（如前所述應係甲基安非他命） 約5 、6 次，每次以15000 元交易等語；於95年3 月14日偵查 中具結證稱：94年8 月初至10月中旬，被告和乙○○有時一起 來，有時分別來，都是到其經營之宏騰企業社，每次約買1500 0 元左右，被告拿過毒品給其抵債，其曾付過兩次15000 元給 被告，被告有將所購毒品扣重量，交予其之毒品重量都不到1 公克等語；於95年11月2 日偵查中則稱：從94年5 月至10 月 ，1 個月拿1 、2 次，拿10000 元到5000元的量，總共約拿了 10次、94年11月初檳榔攤那次是用抵債的購買毒品、94年8 、 9 月間被告有與乙○○起送毒品予其1 、2 次等語；嗣於本院 審理時則具結證述：「（問：你跟丙○○買毒品買了幾次？） 差不多10次，從94年5 月至94年10月間」、「（問：都是丙○ ○一人拿毒品過來交給你？）有時候是丙○○一個人，有時候 是丙○○跟乙○○一起過來」、「（問：丙○○每次賣毒品的 金額多少？）金額不一定。從5000元到15000 元都有。」、「 （問：你在偵訊時稱，丙○○跟乙○○一起送毒品給你是1 、 2 次，剛剛是說，是2 、3 次，請確認是幾次？）我可以確認 不只1 次，至少有2 次」、「（問：你在警訊時稱：94年11月 初○○○鄉○○路○道○號檳榔攤，有跟丙○○用抵債的方式 買過一次安非他命？）是的，那是最後一次，包含我剛剛所說 的10次裡面」、「（問：你跟丙○○買的這10次毒品交易裡面 ，價格從5000到15000 千元不等，可否詳細說出每次的價格？ ）我記不得了。我只記得最後二次都是15000 元。最後一次檳 榔攤那次，丙○○說先拿去用，有說要抵欠我的債務，但沒有 說究竟要抵多少錢」等語，將證人丁○○前後所述互相稽核， 足認證人丁○○曾付過兩次15000 元之金額予被告、被告與乙 ○○至少一起送過毒品兩次及最後一次在檳榔攤處是以抵債方 式交付毒品等情，甚為明確，其餘犯罪事實情節，本院依「罪 疑唯輕」之原則，採取較有利於被告之事實認定，因認被告係 自94年8月起至94年11月初，合計曾販毒5次予被告，3次單獨 ，2次與乙○○共同為之，販毒金額15000元兩次，5000元兩次 ，一次為抵債方式，尚未實際言明抵多少錢債務，故被告實際 販賣所得合計為40000元。 ㈢又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，使甲基安非他命等毒品均益趨量微價高；又 販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，而每次買賣之 價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調 整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告自始否認販賣甲基 安非他命之犯行，且證人丁○○亦不知被告販入毒品之成本為 何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與購毒者丁○○ 並非至親或有特殊情誼，當無可能甘冒重典而依購入價格轉售 而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。 ㈣綜上所述，被告確有販售甲基安非他命予丁○○之事實，要可 認定，被告上開所辯尚不足採信，本件事證已臻明確，被告犯 行堪以認定。 二、新舊法比較： (一)、刑法第2條第1項規定： 查被告2人行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華 總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日 起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用 之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定 僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用 之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從 輕」之比較。又於比較時應就　罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比 例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑 之結果而為比較。 (二)、被告行為後，刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日以華總 一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1日 起施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一 千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以 舊法較有利於行為人。 (三)、被告行為時刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒 刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」。修正施行後刑法第 65 條 規定則為「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者， 為20年以下15年以上有期徒刑。」則比較新、舊法結果， 應以舊法即行為時法較有利於行為人。 (四)、又刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布 刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後 新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，舊法 論以一罪顯較新法數罪併罰原則有利，仍應適用較有利於 被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 (五)、依前開所述，經綜合比較之結果，95年7 月1 日修正施行 之新法，並未較有利於行為人，自應適用行為時即修正前 之規定處斷。另修正後刑法第28條變更部分，此法條部分 並未涉及刑罰法令，僅係文字之修正，不生新舊法比較之 問題，併此敘明。 三、按甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所指之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前 持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。被告與乙○○就上開其中兩次販賣第二 級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 被告上開5 次販賣第二級毒品之犯行，前後時間緊接，所犯 構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應 依修正刪除前刑法第56條規定論以一罪（並以與乙○○共同 販毒之情節為重），惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為無 期徒刑或7 年以上有期徒刑，除無期徒刑部分依刑法第65條 第1 項規定不得加重外，其餘有期徒刑及併科罰金刑部分， 應依法加重其刑。又被告前曾因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院分別判處有期徒刑8 月及10確定，接續執行後，於 92 年3月4 日假釋付保護管束，甫於92年6 月7 日因保護管 束期滿視為執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第 47 條 第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或 不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑 法第47條第1 項，論以累犯（最高法院95年第21次刑事庭會 議紀錄參照），惟其所犯販賣第二級毒品安非他命罪之法定 刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅可就法定本刑為無期 徒刑以外之部分，遞加重其刑。爰審酌被告素行非佳，販賣 毒品之行為，對社會治安及國民健康之危害甚大，惟販賣毒 品之次數非甚多，販毒所得非鉅，被告犯後猶飾詞否認，未 有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告 販毒所得如前所述為40000 元，雖未據扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，並諭知「如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」。 四、公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○共同基於賣第二級毒品 甲基安非他命之概括犯意聯絡，自94年5 月間某日起至94年 11月間某日止，販售甲基安非他命予甲○○、戊○○數次， 每次金額為5000元至10000 元，因認為被告丙○○就此部分 亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否 犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816 號、76 年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、92臺上字128 號判 例可資參照）。經查，本件被告丙○○堅決否認有上開犯行 ，復經證人甲○○、戊○○於本院審理時到庭具結證述：並 未向被告丙○○購買過毒品等語明確，而檢察官又未能舉證 證明被告丙○○究於何時、何地與共犯乙○○以何方式，販 售多少次、多少數量、多少金額之毒品予甲○○、戊○○， 使本院確信被告丙○○有此部分之販毒行為，參酌前揭判決 意旨，在罪疑唯輕原則下，本院尚難遽認被告丙○○有公訴 人所指訴之販賣第二級毒品之犯行。就此部分本應為無罪之 諭知，惟公訴人認此部分與前開有罪部分為連續犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、 第28條、第56條（條正前）、第47條第1 項、第65條（條正前） ，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　10　　日 刑事第十五庭 審判長法 官 曾佩琦 法 官 郭瑞祥 法 官 蔡美華 上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本 ）。 書記官 劉家瑜 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　10　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。