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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第2897號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張榮傑 選任辯護人　林志忠律師 　　　　　　潘仲文律師 被　　　告　陳清鏢 　　　　　　黃尉祺 上二人共同 選任辯護人　繆　璁律師 被　　　告　羅濟彬 選任辯護人　張居德律師 被　　　告　羅玉麗 　　　　　　張龍洲 上二人共同 選任辯護人　梁宵良律師 被　　　告　張岳峰 選任辯護人　謝錫深律師 被　　　告　陳令勇 選任辯護人　酈長春律師 上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年 度偵字第13316 號、99年度偵字第20982 號、99年度偵字第2233 9 號），本院判決如下： 主 文 張榮傑、陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、 陳令勇均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告張榮傑為經濟部水利署第三河川局（下 稱第三河川局）管理科副工程司（現則為工務課正工程師） ，並為第三河川局「大甲溪裡冷段疏濬工程兼供土石採售分 離作業」（下稱裡冷段疏濬及採售分離作業）之主辦人員（ 工務所主任）。被告陳清鏢則為實際上為同一營業主體之萬 中砂石行( 由張友育擔任名義負責人) 、菖宏營造有限公司 （由李博修擔任名義負責人，下稱菖宏公司）及僑泰開發實 業股份有限公司（已解散，下稱僑泰公司）之實際負責人， 被告黃尉祺則係擔任經理。被告羅玉麗、羅濟彬為姊弟，被 告羅玉麗在其家族所開設之興泰砂石行工作多年。被告張龍 洲（綽號紅龍）為永有工程行負責人，經常承攬河川疏濬工 程，就系爭工程亦有承攬。被告張岳峰（綽號黑龍）、陳令 勇分別為錦村企業社及上景園藝石材批發行之負責人，長期 從事土石買賣業務，被告張岳峰並曾多次販賣塊石予被告陳 令勇。其等均熟知第三河川局所發包之疏濬工程一向禁止長 徑1 公尺以上之大石外運。第三河川局為防止疏濬工程產生 弊端而採取「採售分離」制度，規定土石標得標廠商與疏浚 工程得標廠商不得為同一家公司、行號或同一代表人、負責 人。為因應「採售分離」制度，萬中砂石行遂以菖宏公司名 義標得上開工程之疏浚標（支出標），之後再利用第三河川 局未能實際查核土石標得標廠商與疏浚工程得標廠商實際上 是否為同一家公司或同一負責人之疏漏，以萬中砂石行名義 參與裡冷段疏浚及採售分離作業工程之申購標（收入標）， 本案係依多數平均價決標，每1 小標為8 萬公噸，最低決標 價為新臺幣（下同）1,326 萬1,333 元，因萬中砂石行投標 價低於最低決標價，故以最低決標價決標（換算每公噸之申 購價約165.7 元）。萬中砂石行又再利用「經濟部水利署多 數平均價決標標售土石處理原則」中並未規定不得以他人名 義投標（下稱「借牌」）、轉讓申購權利（下稱之「轉單」 ），或以不同時間或不同地點之提貨單互相交換（下稱「換 單」）之漏洞，由被告陳清鏢及被告黃尉祺出面向夆孟企業 有限公司（下稱夆孟公司）借牌投標，夆孟公司以最低決標 價決標後，又改由大信砂石股份有限公司（下稱大信公司） 出面向第三河川局繳納申購土石款及領取提貨單，萬中砂石 行再以「換單」之方式，自大信公司處取得夆孟公司之提貨 單；另由信昌砂石行以「換單」方式自亦以最低決標價決標 之鼎隆實業股份有限公司（下稱鼎隆公司）取得申購權利後 ，萬中砂石行復以「換單」之方式自信昌砂石行處取得鼎隆 公司之提貨單。因此，裡冷段疏浚及採售分離作業工程實際 上已屬「採售合一」，有上下其手之機會。被告張榮傑、陳 清鏢、黃尉祺並皆明知依工程契約所附施工補充說明書第11 點規定，長徑超過1 公尺以上之大石（以下簡稱「大石」） 不得運出，且契約書所附詳細價目表內，已明列「大石」（ 數量約5,000 公噸）小搬運（指在工區內搬運）之費用為1 萬5,000 元，故萬中砂石行在此數量範圍內不得推諉其依契 約處理「大石」之義務，且不得將「大石」之運出。然因七 二水災緊急疏浚之故，國內砂石供過於求而大幅跌價，各砂 石場內亦料滿為患，「大石」則因來源稀少而價格高昂；且 如依上開契約規定處理「大石」將增加工程成本，被告陳清 鏢、黃尉祺竟因貪圖出售大石可得之利益以及節省工程成本 ，命包商被告張龍洲將「大石」在工區內集中堆放，再由被 告黃尉祺邀請被告張榮傑實地察看，經被告張榮傑同意將「 大石」外運後，被告張榮傑、陳清鏢、黃尉祺、張龍洲即共 同基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，意圖為萬中砂 石行不法之所有，趁保全強固保全股份有限公司（下稱強固 公司）員工不熟悉上開禁運「大石」之有關規定，由被告張 榮傑出面交代強固公司保全人員及地磅管理人員放行大石。 被告張榮傑並於在辦公室內監看監視錄影畫面及現場視察時 ，均對運出大石視而不見，而任令萬中砂石行將大石運出。 另方面被告黃尉祺、陳清鏢則將提貨單售予亦有犯意聯絡之 被告羅濟彬、羅玉麗、陳令勇、張岳峰、張龍洲等人，以去 化「大石」及賺取差價： （一）被告羅濟彬聽聞萬中砂石行有大量「大石」出售後， 即委由被告羅玉麗出面，經由被告黃尉祺通報後與被 告陳清鏢商談購買「大石」事宜，而以「換單」方式 取得提貨單。 （二）被告黃尉祺於得被告陳清鏢之同意後，另以每公噸20 0 元之價格，出售提貨單予被告張岳峰。被告張岳峰 隨即以每公噸530 元之價格售予被告陳令勇。被告陳 令勇又轉手以每公噸1,500 至1,700 元之價格對外銷 售牟利。 （三）另「財團法人一貫道崇正基金會」賴國芳經理（無犯 意聯絡，另為不起訴處分）因有意購買大石，遂委託 曾德森（無犯意聯絡，另為不起訴處分）出面與黃尉 祺及陳清鏢洽談，以每公噸250元之價格購買提貨單 。 （四）張龍洲亦以每公噸200 元之價格，向黃尉祺購買提貨 單。 萬中砂石行之後便將夆孟公司、鼎隆公司及萬中砂石行之提 貨單交付購買人被告羅濟彬、羅玉麗、張岳峰、陳令勇、張 龍洲，及曾德森、賴國芳等人，由購買人自由至工區內挑選 大石並噴漆為記後，自行僱車持提貨單至工區內，分別由被 告張岳峰（被告張岳峰、陳令勇購買之部分）及被告張龍洲 或不知情之員工王鐘毅、李文同、沈同興（其他購買人部分 ）以怪手載運上車，再由砂石車司機白勇輝、杜逸珍、劉德 榮、黃文益、劉志營、廖志輝、蔡坤龍、施明淇、楊雄智、 劉國城、黃昌禎、黃千益、劉雲和、張清騰、林家泓、黃東 山、林東信等人載運至臺中市○○區○○路○○○○巷○○○ 號、 新竹縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號、臺中市○○區○ 段○○○ ○ ○ 號旁、臺中市○○區○○路0 段00○00號、臺中市○○區 ○○○段○○○ ○○○○號、崇正基金會大肚山一貫道道場預定 地等地。其間被告羅濟彬、羅玉麗因欲外運長徑達2 、3 公 尺以上之「大石」，唯恐有失，遂由被告羅玉麗約同被告張 榮傑、羅濟彬一同進入工區內挑選體積更龐大之「大石」並 詢問被告張榮傑之意見，經被告張榮傑默許後，被告羅濟彬 遂僱用吊車司機林鏢量前往工區載運體積更龐大之「大石」 。透過上開方式，使強固公司人員因此誤認「大石」得持提 貨單外運，而予以過磅放行。被告張榮傑、陳清鏢、張尉祺 、羅濟彬、羅玉麗、張龍洲、張岳峰、陳令勇等人，以此方 式自民國（下同）99年3 月21日起至4 月25日止，共接續詐 取大石3678.75 公噸。嗣於99年4 月25日因民眾檢舉，第三 河川局命被告張榮傑不得放行大石，被告張榮傑為逃避罪責 ，方於當日下午以電話命令保全人員不得放行大石，適被告 羅濟彬已派遣2 部拖板車進場載運「大石」，保全人員羅培 仁前往阻止時，被告羅濟彬請求就已裝載完成之拖板車予以 放行，經羅培仁以0000000000號手機撥打被告張榮傑之0000 000000號手機，詢問應如何處理時，被告張榮傑竟仍以電話 指示放行。因認被告張榮傑、陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅 濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇（下稱被告張榮傑等8 人） 均係違反貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機 會詐取財物罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定 犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採 為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上 字第3105號判例、40年臺上字第86號判例意旨可資參照）。 依最高法院32年上字第67號判例揭示，認定犯罪事實所憑之 證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採 用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足 以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證 明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。 次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第 1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法」。因此，基於無罪推定原則，被告犯罪之事 實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院 達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知 被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑 事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否 認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢 察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪 構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就 其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可 能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心 證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此 為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不 負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據 與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任 所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性 ，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由 法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、 輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應 以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對 被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以 被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽 為不利於被告之判決（最高法院92年臺上字第128 號判例意 旨參照）。 三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明， 最高法院100 年度臺上字第2980號刑事判決闡述至明。是以 本案既為無罪判決，依據前揭最高法院所採見解，爰不就傳 聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一 敘明。 四、公訴人認被告張榮傑等8 人涉有前揭罪嫌，無非係以被告張 榮傑等8 人之供述；證人曾德森、賴國芳、李嘉琪、許佩婷 、楊芷芸、呂佳昀、張文榮、劉秀琴、唐秋緣、陳美蓉、張 友育、李博修、林芥寬、陳評章、梁心宜、康郁麗、阮靖翔 、阮荷媗、阮邱玉昭、王志名、蔡佩娗、賴永松、王璘、陳 信義、熊佚也、張漢斌、游琳凱、黃屹駿、魏永煌、劉和明 、葉志強、劉裕國羅培仁、巫治浚、徐一令、王鐘毅、李文 同、沈同興、白勇輝、杜逸珍、劉德榮、黃文益、劉志營、 廖志烽、蔡坤龍、施明淇、楊雄智、劉國城、黃昌禎、黃千 益、劉雲和、張清謄、林家泓、黃東山、林東信、林鏢量所 為之證述；與卷附之菖宏公司菖祺字第0000000 號函暨所附 照片、疏浚工程報表、第三河川局水三管字第00000000000 號函及所附過磅單、照片、實測圖、第三河川局99年4 月29 日會勘紀錄、第三河川局製作之「大甲溪裡冷段疏浚工程超 出1 公尺大石外運事件調查統計表（含過磅單、現場監視器 翻拍照片）」、第三河川局水三管字第00000000000 號函所 附工區現場監視器翻拍照片、第三河川局水三管字第000000 00000 號函、第00000000000 號函及開（決）標紀錄、裡冷 段疏浚及採售分離作業之多數平均價標標售土石處理原則、 第三河川局工程契約書、菖宏公司之登記資料、萬中砂石行 之商業登記資料、強固公司班表、第三河川局水三管字第00 000000000 號函及所統計表及監視器翻拍照片、被告張榮傑 之出差請示單、客戶報價單、通聯紀錄暨分析報告、扣案大 石照片、扣案大石歸還作業表等為其論據。然被告張榮傑等 8 人對於起訴書所載之客觀事實雖不爭執，但均堅決否認具 有主觀之犯意，分別辯解如下： （一）被告張榮傑辯稱：其係聽聞被告黃尉祺稱現場疏濬發生困 難，於99年3 月15日至施工現場履勘時發現確實大石滿布 ，機具運作困難，始決定大石外運，又因為了節省簽呈往 返之時間，趕在汛期之前完工，而便宜行事、未依規定上 簽陳報，僅以口頭逕為指示放行，其雖有行政程序處理上 之缺失，然並無任何不法獲利之主觀犯意。檢察官雖一再 表示大石昂貴，但事後之相關回函證明並非屬實，且究竟 其係因何目的需要討好廠商？其在被搜索前究竟隱匿了多 少廠商給予之利益？檢察官均未說明清楚，純屬臆測，不 足採據。 （二）被告張榮傑之辯護人林志忠律師、潘仲文律師為被告辯護 稱：本案看不出檢察官在證據之支撐上得以說明被告張榮 傑在何時、何地，有何合意將大石外運。蓋大石外運之時 機是在整個疏濬工程被嚴重阻塞後才開始，被告張榮傑是 在99年3 月15日至現場履勘後發現大石遍布，始決定大石 外運，此有當年1 月至3 月間逐漸遞減之疏浚量統計資料 可參，並非一開始被告張榮傑即為了得利，而與其他人具 有犯意之聯絡。又被告張榮傑為趕在訊期前完工，才會圖 方便而以口頭指示放行，因為簽呈往返之時間未定，一旦 延滯，無法完成疏濬，除了影響被告張榮傑及其長官之功 過，亦會影響公益。再當時訂定大石不得外運之契約條文 是因為南投境內有黑膽石，然本案並無珍貴之景觀石材， 迄今並無大石可以獲利之任何證明，大石載回去後還需費 功夫打破，對於砂石業者才有實益，第三河川局沿襲之前 的例稿訂定前揭契約條文，並無必要。復卷內200 多張監 視器翻拍照片均未將大石藏匿，保全公司人員一目瞭然， 且第三河川局與保全公司所訂之保全契約亦未註明大石不 得外運，並要求保全人員特別注意大石，故被告張榮傑根 本毫無施用詐術可言。又貪污圖利罪必須違反相關之法令 ，本案並無違反法規授權命令之問題，頂多僅有違反契約 及未依規定變更契約便宜行事之行政疏失。再被告張榮傑 係為了公益，基於疏濬必要而同意大石外運，並無違背其 任務可言，亦無對於水利署、第三河川局、造成任何之損 害，蓋倘若依據契約按照公文流程去跑，最後超過汛期造 成災害，結果恐非大家所樂見。被告張榮傑其實僅是第三 河川局之黑民及受害、無辜之公務員，因上面的人扛不下 來，要由他來扛，扛的起來大家都受益，扛不起來，僅有 被告張榮傑有事，長官都沒事，也許因為被告張榮傑歷較 淺，行事有欠考量，而便宜為之，然是否確實符合刑事法 律上之構成要件，則屬有疑，因其除了不具備主觀構成要 件，客觀上其亦無受有任何之利益反受有意外之損害，且 大石外運對於第三河川局、水利署或是他人亦無造成任何 損害，蓋經鈞院函詢後，得知大石之價格與一般砂石差異 不大，且第三河川局已事先收取費用，始發給廠商提單， 各廠商去提領時，不論大石或砂石，價格均係一致，並未 因此獲得利益，檢察官既未盡到舉證之責任，被告張榮傑 應未達致法院獲得有罪確信之程度。 （三）被告陳清鏢辯稱：菖宏公司僅負責現場之疏通，99年3 月 初時得知大石很多，遂與河川局反應，之後依據指示外運 大石，並以一噸200 元售出，其實獲利比生產出來之碎石 單價還低，並非故意要賣大石，因為如果賣大石可以獲利 ，當初就都載運大石回公司了。 （四）被告黃尉祺辯稱：其僅是受僱之公司員工，不具股份，也 不管買賣價金，對於買賣與否更無決定之權限，在施工現 場一律聽從工程司之指示施工，故對於本案並無主觀之犯 意。當初確實是因為疏濬困難，有照片及錄影畫面可佐， 否則就要停工了，大石對其而言與一般之砂石無異，並未 因此獲利。 （五）被告陳清鏢、黃尉祺之辯護人繆璁律師為被告陳清鏢、黃 尉祺辯護稱：被告陳清鏢、黃尉祺2 人在本案之砂石交易 中並未獲利，反而是虧損，因為除了被告羅玉麗是以換單 方式交易以外，其他涉案被告之交易量大概1,000 噸左右 ，價差大概是每一米賣了200 元，約有34元的獲利，用1, 000 噸來算大概幾十萬的獲利，而這個價差是因為必須要 先符合第三河川局招標的資格，必須投資成本來擴充生財 器具、廠房機具、設備等等，才能夠有資格參與投標，投 標之後還要繳錢、支出利息，因而取得這個提貨單，之後 轉讓，當然會有一點點的利潤存在，且被告羅玉麗那邊總 共載了2,700 噸，她是用臺電120 元的提單來換167.5 元 的提貨單，以此計算，萬中砂石行是虧損100 多萬。又如 果當時被告陳清鏢、黃尉祺知道是要換大石的話，為何不 把提貨單留下來，且得標廠商也不只有萬中，這個案子有 關於提貨單之換單，尤其是零售部份，都是在99年3 月15 號之前就已經完成交易了，如果99年3 月15號之前已經講 好要買大石，為何不是在99年3 月15號之前下去載運？所 以檢察官起訴認為事先即有犯意聯絡，根本與事後查證結 果不符。被告黃尉祺是受雇於菖宏公司，遇到一些困難的 時候，他有反應，但這是不他可以主宰、操控的，根據合 約他也無權力去要求變更合約，完全係依照公務員的指示 來做此部份的施做。不管是菖宏公司或是萬中公司，在案 發的前後，並未派過任何一部車去載過大石回來因而獲利 ，被告陳清標事後才知道大石可以外運，被告黃尉祺知道 可以載運大石的目的就是趕快把疏濬工程完成，一開始他 們根本不曉得大石可以外運，當知道大石可以外運的時候 ，大石對他們來說也沒有特別之利益，蓋依照卷證資料還 有證人潘榮彰之證詞，大石雖屬於國家財物，但是就第三 河局而言，並無比一般砂石更特別的利益，載運這些大石 出去，當然有方便疏濬的便利，也有置入之對價（也就是 每一米用167 元得標以後轉讓出來），且依照證人潘榮彰 的證詞及歷次卷內的證據資料來看，留在現場邊坡護坡的 大石，其實都是被沖掉，還造成下游回堵、南勢橋被沖斷 的事實，所以看不出有任何圖利存在，故公務員勇於任事 ，避免行政怠惰，應無違法可言。 （六）被告羅玉麗辯稱：被告羅玉麗係因弟弟即被告羅濟彬需要 大石填檔土牆，並不認識砂石業者，而其本身任職興泰砂 石行，且興泰砂石行之提貨單已提領完畢，始會與萬中砂 石行換單後，幫忙被告羅濟彬作為檔土牆使用，並無出售 圖利之情形或意思；且訂於第三河川局與菖宏公司契約中 之大石禁止外運條款，一般第三人無從得知，被告羅玉麗 亦不知情，其係與被告羅濟彬持提貨單由現場保全人員眼 前，過磅離開工地，並無施用詐術可言。 （七）被告羅玉麗之辯護人梁宵良律師為被告辯護稱：雖然被告 羅玉麗是在興泰砂石廠任職，但本件純粹是因為她的弟弟 被告羅濟彬需要填擋土牆，需要大石頭，而被告羅濟彬得 悉谷關地區有人去向萬中砂石廠買到大石頭，所以才拜託 被告羅玉麗介紹他去向萬中砂石廠買大石頭做為邊坡使用 ，因為被告羅濟彬知道興泰砂石廠跟跟萬中砂石行一般來 講業界都是有溝通的。又一般業界砂石廠間多用換單的方 式來做購買的條件，不是用現金交易，故被告羅玉麗在興 泰砂石廠就用興泰砂石廠在臺電的提貨單跟萬中砂石行來 做交換，卷內也有相關的證據，從換單的證據中可以看出 ，興泰砂石廠是用數量為計算，也就是用275 萬公斤的砂 石，換大約271 萬公斤的砂石，以數量對數量來換，對於 興泰砂石廠或是萬中砂石行來講，彼此間沒有價差、利益 的問題，所以被告羅玉麗的主觀想法純粹就是幫被告羅濟 彬向萬中砂石行購買砂石，這個砂石也不是為了要出售牟 利，被告羅濟彬稱是做為他田地的擋土牆使用，事實上在 偵查扣案當下，這批砂石也確實放在原地，並無出售圖利 的情況，被告羅玉麗主觀上絕對沒有不法所有的犯意。今 天如果我們要去購買一個石頭，我們去購買的人不知道、 也無任何管道去得知當初工程合約中竟訂定一個補充條款 稱：「一米以上的大石不得外運」，在現場也沒有做任何 公告，因此，我們不能講這個專業的東西是屬於公眾得知 的事情，檢察官並沒有提出任何證據證明被告羅玉麗是從 萬中砂石廠得知一米以上大石不得外運，雖然她是在興泰 砂石廠工作，但是採售分離採的工程合約，與去標購砂石 的合約是分開的，興泰砂石廠做的是標購砂石部份，而大 石不得外運的規定，是規定在菖宏公司跟第三河川局的工 程契約中的補充條款，所以以一般人對外來講的話，無從 由任何管道得知一米以上大石不可以外運。，且被告羅濟 彬99年3 月21、22號開始到4 月有幾次把大石外運，利用 提貨單把大石載運到他的貨車上，經過過磅、保全人員出 去，沒有一次遭到攔阻，所以對於被告羅玉麗或是被告羅 濟彬來講，既然沒有遭到攔阻，被告張榮傑在現場陪他們 看石頭的時候也沒有講，要他們注意一米以上大石是不能 外運的，實強人所難。何況檢察官認為他們有施用詐術這 一點，他們並無施用詐術，而是拿提貨單光明正大的從保 全人員眼前，經過過磅走出工地，保全人員也稱根本不知 道有大石不能外運的規定，所以被告羅玉麗根本沒有施用 詐術使得保全人員誤以為運出去的不是大石可言，所以檢 察官起訴被告羅玉麗有利用詐術得到不法利益這一點，在 證據上完全沒有證據可以證明。 （八）被告張龍洲辯稱：其係在承攬菖宏公司挖土機之工程中， 知悉大石不得外運之規定，事後大石無法處理，受被告黃 尉祺指示載運大石外運，係基於僱傭關係而為之，難認與 與被告張榮傑、陳清鏢、黃尉祺間有何共同施用詐術之聯 絡；又事後其於知悉大石得以外運後，雖向萬中砂石行買 了提貨單，以外運大石，但係基於本身挖土機停車場填補 之需要，將大石放在邊邊，做邊坡，數量不多，僅夠周圍 而已，非為了轉售圖利，也無違法的意圖。 （九）被告張龍洲之辯護人梁宵良律師為被告辯護稱：被告張龍 洲純粹是向菖宏公司承攬挖土機的工程，在承攬施工的過 程中，知道一米以上大石不得外運之規定，但到了3 月時 ，他向被告黃尉祺反應，大石過多無法處理，被告黃尉祺 遂去找被告張榮傑，這一段過程相關證人都已經供述明確 ，所以被告張龍洲才會讓大石頭載運到貨車上被載運出去 ，純粹是因為菖宏公司被告黃尉祺的同意、指示，他只是 一個承攬人而已，所以對於第三河川局、菖宏公司之任何 契約是否要變更，沒有任何置喙的餘地，被告張龍洲只是 按照雇主之指示來做，主觀上絕對沒有要跟被告張榮傑或 是萬中砂石行之被告黃尉祺有共同施用詐術的情況。至於 他知道了一米以上大石可以放行之後，基於他自己停車場 的填補需要，自己拿錢去向萬中砂石廠買了一部分的砂石 提單，此部份純粹是他自己停車場要做填補之用，不是為 了轉售圖利，因此不會因為這樣買了砂石，就認為他是跟 被告張榮傑有共同施用詐術或是獲取不法利益。 （十）被告羅濟彬辯稱：其是從事飲水機行業，係因家中堤防邊 坡的需要，如果以混凝土來補，200 萬元做不起來，成本 高於大石，又聽說大甲溪有大石可出售，始會詢問姊姊即 被告羅玉麗，請她幫忙介紹，進而挑選扁的、好疊放的， 再購買大石，購買之大石均有經過管制站，因公務員表示 可以放行，就載走了，並不知悉大石禁運之規定，也不是 金光黨，買來的大石就堆置在那裡，並未轉售得利，絕無 主觀之犯意。 （十一）被告羅濟彬之辯護人張居德律師為被告辯護稱：檢察官 起訴被告羅濟彬與其他共同的七個被告為共同正犯，然 本案件事實上有三個方面不同的問題，不完全是共犯的 問題，公務員一個角度、採售分離業者是一個角度、單 獨去購買的被告羅濟彬與被告羅玉麗又是另一個角度， 被告羅濟彬不是採售分離的對象之一，是因為家裡實際 的需要，要在田裡面築牆，而聽說大甲溪有大石可以出 售了，才問他的姊姊被告羅玉麗，進一步聯絡上被告張 榮傑，一同前往現場，事後確認現場的大石符合需要， 始以交錢換單的方式去購買大石，因此並不是一開始就 有犯意的聯絡。又因為砂石車要經過一個管制站，出來 都要磅量、監視管制，而他的吊車比較大臺，不能從原 路下去，所以才從另外邊坡下去，他只下去一次，挖幾 天，挖完就回來了，且他買到的大石完全經過管制站， 出去之後保全再檢查，檢查有問題再打電話給被告張榮 傑，被告羅濟彬打電話給被告張榮傑係因為以前都沒問 題，而產生疑問，最後公務員說可以放行，他就載走了 ，如此而已，並無其他的聯繫。如果第三河川局一米以 上大石不得外運之規定他事先就知道（例如他是合約對 象或是有公文或是一個法律、法令）的話，他可能即有 不確定之故意，又或者大石之價格很明顯地有所規範， 價格與一般砂石顯不相當，那麼他將價錢高的大石冒充 小石頭載運出來，跟公務員有所掛勾，那麼當然有詐術 或竊取公共財物的問題，但是他通通都不知情，且大小 石頭的價錢通通一樣，第三河川局沒有特別規定，石頭 運出來後就照重量賣，被告羅濟彬只單純買了其所需要 的較大石頭而已，其之行為事實上跟一貫道崇正基金會 的完全一樣，為何檢察官卻對一貫道崇正基金會為不起 訴處分？被告羅濟彬確實只是單純飲水機的業者，是因 為家裡堤防邊坡的需要，始去購買大石，去買大石時是 聽說河川局大甲溪的大石已經可以外運了、已經可以買 了，才花了45萬元去買，並無檢察官所起訴的罪名。 （十二）被告張岳峰辯稱：其僅單純向萬中砂石行購買砂石，原 本要買1 米以下的，不小心買到1 米以上的，並不認識 被告張榮傑，如何犯意聯絡；又其係由管制站載運大石 外出，保全公司與第三河川局之契約中亦未註明大石不 得外運，故其無施用詐術可言。 （十三）被告張岳峰之辯護人謝錫深律師為被告辯護稱：檢察官 起訴是被告張岳峰與公務員有犯意聯絡，其實被告張岳 峰在案件中的角色，是向萬中砂石行購買砂石，中間的 被告張榮傑是何人、公務員是誰他都不知道，從沒有跟 他講過話、也沒有見過面，這如何來犯意聯絡。又被告 張岳峰去買的時候是透過紅龍即被告張龍洲到現場去指 定、噴漆購買的，這一部份檢察官起訴是以詐術，一個 消極的行為，將石頭從管制站載出去，但是何來使用詐 術？根本也無欺騙管制站可言，檢察官於起訴書中提到 ，大石混小石頭然後使用詐術矇騙管制站而將大石外運 等節，乃屬有誤。再強固保全跟第三河川局訂定之契約 中也沒有規定要管制一公尺以上大石不得外運，所以對 強固保全而言，根本無監督的問題，亦無檢察官所說使 用詐術蒙蔽之問題。 （十四）被告陳令勇辯稱：其僅認識被告張岳峰，不認識本案其 餘被告，何來犯意聯絡之有，且完全委託被告張岳峰經 過管制站載運大石，並支付買受之價金購買大石，毫無 額外之獲利。大石之運費以及上貨、下貨都必須一併計 算，所以才會以一噸530 元買進，一噸1,500-1,700 元 賣出。 （十五）被告陳令勇之辯護人酈長春律師為被告辯護稱：按照卷 內的事證來看，被告陳令勇除了被告張岳峰以外，完全 不認識其他共犯，根本就無所謂犯意聯絡，他單純的向 被告張岳峰買，且由被告張岳峰來載運，所以沒有欺騙 管制站將大石運出可言，完全是委託被告張岳峰來載運 石頭，且他也是花了53萬，還有20萬價金購買，單純的 是買賣行為，與檢察官起訴的犯罪事實完全不符合。 五、經查： （一）按貪污治罪條例第5條第1項第2 款所謂利用職務之機會詐 取財物罪，祇須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用 之機會為已足。而所謂利用職務上機會，係指利用職務上 所有之一切事機之意，不論係其職務本身所固有，抑由職 務衍生之事機，均包括在內。又所謂詐取財物之行為，不 以積極之施用詐術，使人陷於錯誤而取得其財物為限，若 行為人有為自己或第三人不法所有之意圖，利用職務上之 機會及他人之錯誤而取他人之財物者，亦屬之（最高法院 70年度臺上字第6419號、88年度臺上字第2938號、91年度 臺上字第2026號、98年度臺上字第4789號判決意旨參照） 。次按前揭利用職務上機會詐取財物罪，本屬詐欺罪之一 種，故就詐取財物之要件言，應與刑法上之詐欺取財罪為 同一解釋，即必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有 ，施用詐術使人交付本人或第三人之財物為要件。所謂以 詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤；若其 所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成 該罪（最高法院92年度臺上字第1141號、93年度臺上字第 1854號、94年度臺上字第5286號判決意旨參照）。又所謂 詐術，固不以積極地欺罔為限，即對於他人因故陷於錯誤 而消極地加以利用使其為財物之交付，亦屬之；惟仍須行 為人有告知他人之義務竟不為告知，始足成立。而所謂不 法所有之意圖，係指行為人主觀目的在排除權利人，而逕 以所有人自居，謀對物依其經濟上之用法而為使用、收益 、處分，在客觀上行為人對其所持之物須有足以表現此項 犯罪目的之行為。行為人是否具備不法所有之意圖，固係 隱藏於行為人內部主觀之意思，惟仍應盱衡審酌外在所顯 現之客觀事實，觀其取得財物之手段，視其處分財物之目 的、過程，佐以行為人之事後反應與處置等情況證據，詳 究行為人於取得財物之初，是否即有為自己不法所有之意 圖與詐欺故意，以及其所使用之方法是否為詐術，致使人 陷於錯誤而定，予以綜合觀察論斷。 （二）依卷附菖宏營造有限公司99年3 月13日菖祺字第0000000 號函載稱：「受文者：經濟部水利署第三河川局，主旨： 本公司承攬貴局『大甲溪裡冷段疏濬工程兼供土石採售分 離作業計畫』申請會勘第二工區（0K+500~1K+000 ）大石 數量多無法施工。詳如說明，請查核。說明：一、本疏濬 工程二工區」（0K+500~1K+000 ）疏濬時挖出粒徑龐大大 石，數量過多導致疏濬作業無法進行，請派員會勘協助後 續處理。二、大石粒徑太大無法搬運移至兩側作為護坡， 數量太多堆積如山，已造成施工困難，詳如附件照片。」 等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13316 號 卷㈡第143-145 頁）。再觀諸上開函文所附照片，河道上 確有大型大石錯落其中，以致阻礙現場挖土機疏濬作業。 而經濟部水利署100 年5 月5 日經水政字第00000000000 號函所檢附之100 年4 月6 日之會勘紀錄及所附資料（見 本院卷㈢第109-136 頁），亦具體指明：「本案疏濬河段 （75至77斷面）河床上尚餘大量土石」，並對比上游松鶴 橋（79-1斷面）、下游裡冷橋（74斷面）、更下游求安橋 （70至71斷面）之大石數量，均明顯少於本案疏濬河段之 大石數量，從而認為本案依當時之條件，應得依「經濟部 水利署辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項」 及契約條文規定，辦理變更設計程序。準此以言，被告張 榮傑於本院審理時所辯：於99年3 月中旬，經被告黃尉祺 反應工區0k＋600 至0k＋900 處有大石堆積之情形，影響 施工，其至現場會勘後確認無誤，為便利疏濬，趕在汛期 之前完工，始指示將大石清除等語；及被告黃尉祺於本院 審理時以證人身分具結證稱：「我記得是在99年3 月12日 承包我挖土機工作的張龍洲說現場沒有辦法施工，因為現 場有大石已經堆積到無法施工，我就隨即到現場拍照、錄 影。」、「我在3 月12日的時候就拍照，3 月13日擬定公 函，3 月15日就送到第三河川局直接交給張榮傑，因為我 之前跟他說的時候，他請我把公文、照片直接交給他看。 」、「張榮傑有帶相機拍照，並要求我站在大石旁邊，攝 取比例。剛好張龍洲過來，聽到張榮傑說能上車就先上車 ，我就轉頭當場向張龍洲為同一指示，張龍洲是我們下包 ，他是統籌挖土機全部的工程。我與張龍洲負責聯繫施工 的情形，他不是菖宏公司的員工。」等語（見本院卷㈡第 179 、180 頁）；及被告張龍洲於本院審理時以證人身分 具結證述：「2 月下旬、3 月初，在挖的時候，都挖到大 石頭，超過正常的石頭太多，導致於最後卡車沒有辦法， 因為都擋到路，卡車沒有辦法進來載運。所以我向黃尉祺 報告。」、「黃尉祺當時有跟我說要向第三河川局報告反 應，當時他說如果真的不能做看看是否要會勘停工。」、 「我原本就在現場處理一些工作，看到他們在討論，我靠 過去的時候聽到張榮傑指示黃尉祺說那些石頭要運出來。 黃經理轉頭跟我說把張榮傑的話轉告給我。」、「（問： 一開始發現大石的時候是否隨意堆置在工區裡面或是按照 只是放在特定的地點？）一開始數量比較少，我們就往河 道兩邊送，後來大石愈來愈多，我們就隨意堆置，也沒辦 法往兩邊堆置。」等語（見本院卷㈡第181-183 頁），均 非無據，已堪採信。則被告張榮傑當時既係裡冷段疏濬及 採售分離作業之主辦人員，對於該項疏濬工程因大石堆積 河道，以致恐難在颱風季節或汛期來臨前順利完成一事， 不僅攸關其個人業務職掌之有效執行，更牽動下游居民身 家性命能否免於遭受山洪或土石肆虐，倘被告張榮傑確實 思慮及此，故而指示被告黃尉祺可將河床上之大石運出， 以謀疏濬河道作業得以如期進行，衡情亦非全然無由。從 而，被告張榮傑所辯：伊係99年3 月15日去現場時發現大 石滿布，機具運作困難，始決定大石外運，以便節省簽呈 往返之時間，趕在汛期之前完工等語，即難謂有何悖於事 理之可言，亦符於當時疏濬工程遭遇阻礙之現實狀況，應 屬可採。被告張榮傑基於加速其所主辦河川疏濬作業之考 量，欲將河道上之大石排除以利後續機具施作，無論就其 主觀意圖或行為動機觀察，均難謂有何為自己或第三人不 法所有之情事。公訴意旨針對被告張榮傑有何牟取私利或 不法所有意圖未能盡其實質舉證責任，徒憑大石外運乙節 推論被告張榮傑夥同業者涉及不法，恐嫌率斷，已無足取 。 （三）再者，被告黃尉祺於101 年12月12日本院審理時亦表示： 被告張榮傑於99年3 月中旬前往現場會勘時，曾交代「這 個大石若真的太大，怪手搬不動的就不要做，若搬得動的 就將它載上車。」當初工地風比較大，所以講話比較大聲 ，在場之另一名工程師跟被告張龍洲應該均有聽見等語（ 見本院卷㈣第242 頁背面），而證人即前第三河川局正工 程司潘榮彰於102 年1 月30日本院審理時證稱：「（問： 就你所知在張榮傑擔任裡冷段疏濬工程的工地主任期間， 是否知道曾有黃尉祺、陳清標等人與他反應過河道上有一 公尺以上的大石處理的事情？）反應的時候我不知道，因 為我們疏濬在水利署全省河川局都有列管的，每年疏濬， 假如今年第三河川局四個疏濬進度，有編一個進度，有一 個星期一的時候，因為我們每個星期一要彙整到署裡面， 那一天因為張榮傑報出來的進度幾乎等於沒有進度。」、 「（問：何時的事情？）99年3 月15號。」、「（問：99 年3 月15號左右的一個星期一，張榮傑曾在你們內部的會 議上面？）不是內部會議，因為他要彙整給我，之後我再 彙整，那時候進度已經嚴重落後。」、「（問：你怎樣跟 他反應？）他說是裡面有很多大石頭，因為我是列管進度 ，他說剛好那天要進去，我就說我搭你車子一起進去看。 」、「（問：是否3 月15號的時候進去看？）對。」、「 （問：你跟他一起進去看，除了你們兩人還有誰？）沒有 ，就我們兩個。」、「（問：現場情況如何？）疏濬的整 個河段都是大石頭，覆滿整個河床，無法疏濬。」、「（ 問：你們看到之後現場如何處置，有無交待其他人現場疏 濬工程如何進行？）我只是去現場看進度，我沒有做指示 ，我有看到張榮傑跟承包商在講話，但是我不知道他們講 什麼。」、「（問：承包商當時是否跟你們一起去？）沒 有，我們自己去。」、「（問：你們去的時候是否承包商 已經在那邊？）好像是現場的人員。」、「（問：你們看 之後，大石的情況你有無與張榮傑討論如何處理？）我想 這是他們職責，後來我就沒有注意了，因為後來進度就有 出來，我就沒有再問了。」、「（問：你看既然大石很多 ，你是否知道當時大石不能外運是契約一部分？）契約有 規定。」、「（問：那你有無詢問為何突然開始有進度了 ？）我不曉得，因為現場是移到旁邊去或怎樣我不瞭解。 」等語（見本院卷㈤第21至23頁），顯見被告張榮傑前往 工區指示被告黃尉祺可以外運大石之際，證人潘榮彰確實 與被告張榮傑相偕前往會勘並同在現場。惟被告張榮傑若 真藉由前揭指示從事貪瀆犯罪，既屬事涉不法，被告張榮 傑自應私密為之而不願對外張揚，豈有任由與其並無犯意 聯絡之正工程司潘榮彰一同隨行前往之理？倘證人潘榮彰 現場所為指示與被告張榮傑之內心想法全然迥異，並斷然 拒絕被告黃尉祺將大石外運之請求，則被告張榮傑當時僅 係副工程司身分，職位上尚且屈居證人潘榮彰之下，其又 何能當場反於證人潘榮彰之明確指令而遂其犯罪目的？是 以被告張榮傑於會勘後指示可以將大石外運，此一決定無 非係因正工程司潘榮彰當場並未有何具體裁示或積極作為 ，而被告張榮傑居於主辦人員兼工地主任身分自無可能對 於施工進度嚴重落後一事置若罔聞，故而逕自決定採取積 極排除大石堆積以求提高河川疏濬進度，其主觀思慮雖尚 欠周詳，亦未顧及有無其他合於契約規範之作法可供採行 ，然被告張榮傑既毫不避諱證人潘榮彰在場而為上開指示 ，亦難認被告張榮傑有何犯罪不法意圖可言。 （四）另觀第三河川局與強固公司就裡冷段疏濬及採售分離作業 保全派遣事務所簽訂之契約書（內含警衛勤務作業實施要 點、補充說明書，見警卷㈣第670至684頁），其中補充說 明書第14條記載：「乙方（即強固公司）所提供地磅作業 管理人員除應負責地磅、監視系統操作及進出貨之管理， 並依甲方（即第三河川局）主辦人員所提供表格統計彙整 各項資料，並於翌日8 時前送交甲方。」，第16條（一） ：「乙方應於疏浚作業範圍管制站配置管制人員，俾利配 合甲方辦理管控進出作業區人員、機具、運輸與交通車輛 等管理與登錄，並負責填具出貨聯單。」，均無關於強固 公司應否派員注意查看或管制有無直徑1 公尺以上之大石 外運之約定。相對於此，菖宏公司與第三河川局所訂之工 程契約中之施工補充說明書第11條，則有約明應將上開尺 寸之大石留於工區內，作為邊坡保護及維護河川環境生態 之用，顯見前揭關於直徑1 公尺以上大石不得外運之約定 ，實係存在於第三河川局與菖宏公司之間，至於強固公司 在管制工區人員、車輛進出時，則無須特別留意或阻止巨 石之運出，否則第三河川局與強固公司當無不在保全合約 中就此事項明文約定之理。此觀證人即時任強固公司保全 人員之熊佚也、魏永煌分別於本院審理時、偵訊時證述： 「當時公司並沒有指示我們需要管制大石」、「我們不曉 得大石頭不能放行，……之前沒有人交待或講過關於石頭 的事情」等語，及證人即時任強固公司地磅人員之楊芷芸 、呂佳昀於警詢中均證述：「強固公司及第三河川局人員 都沒有告知我們超過1 公尺的石頭不能外運」等語（見臺 灣臺中地方法院檢察署99年度他字第3238號卷第7-11、18 -22 頁，99年度偵字第13316 號卷㈡第122-124 頁，本院 卷㈡第178 頁），其理益明。準此，強固公司保全人員既 無需監控工區內之大石是否外運，只需如實要求進出車輛 過磅即可，根本毋庸逐一過濾、監看貨車車斗內是否放置 巨石，則其對於被告張榮傑應被告黃尉祺之要求而同意將 妨礙河川疏濬作業之大石移出一事，自不在其管制事務範 圍內，主觀上即無陷於錯誤之可言。又被告羅玉麗等人進 入工區載運大石，均係持合法提單交予強固公司人員作為 依據，亦未見渠等以何偽造、變造或登載不實文件持之行 騙，何來施行詐術之有？另被告張榮傑直接指示被告黃尉 祺可將大石外運，尚無需就此特別交代強固公司保全人員 ，則公訴意旨所稱之施用詐術行為又依附於何處？公訴人 針對被告張榮傑等人既以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪起訴被告張榮傑等人，惟 就渠等如何「施用詐術」及強固公司保全人員如何「陷於 錯誤」等犯罪構成要件所憑事實，卻未逐一審究說明，僅 約略敘明「使強固公司人員因此誤認大石得持提貨單外運 ，而予以過磅放行」等寥寥數語，無視於強固公司與第三 河川局之合約內容及上開證人從未指稱遭到被告張榮傑等 人欺瞞而陷於錯誤，認事用法難謂允當，自有可議。 （五）況詐取財物罪既係以施用詐術，使人陷於錯誤而交付財物 為要件，則得以決定是否交付財物之人，當為該財物所有 權人或事實上取得支配監督地位之管領權人；換言之，所 有權人或管領權人係因行為人對其施以詐術，以致自己陷 於錯誤，並為此而將持有或管領中之財物交付，由於施用 詐術與交付財物二者間具有一定之關聯性，始能謂合於詐 取財物之構成要件。職是之故，負責管制人車進出、登記 與過磅事務之保全人員，並未對於財物有何管領支配權限 ，僅係基於保全契約之拘束，必須監看、過濾人車進出及 完成交辦事務，此與具有財物監督權之管領權人（如承租 人等有權占有人）自有不同，則該保全人員既未享有財物 之所有權或占有管領權，其財產法益當無遭受公訴意旨所 稱「詐取財物」犯行侵害之虞，即非詐取財物罪之被害人 。此即如同一般公司常有夜間警衛負責巡守並管制人員進 出，倘有竊賊喬裝公司職員入內竊取公司財物得手，以致 夜間警衛錯認身分予以放行，當無可能認為該名竊賊係以 詐欺手法向夜間警衛行騙財物。本案中外運之大石係存在 國有河川地上，而由第三河川局負責管理，至於強固公司 僅為依據合約擔任警衛、管制工作之人，其工作內容主要 為「警衛勤務」與「地磅作業管理」，此由前揭引述之保 全派遣事務合約條文內容，及契約內含有警衛勤務作業實 施要點等情，即可明瞭。則強固公司保全人員既非前述之 所有權人或管領權人，揆諸前揭說明，亦無從陷於錯誤而 將財物「交付」予他人。公訴意旨既以前揭利用職務上機 會詐取財物罪起訴被告張榮傑等人，並謂渠等所為致使強 固公司人員陷於錯誤而放行，顯係單憑負責警衛、保全之 強固公司人員在場看守管制人車進出，而謂強固公司亦有 交付財物行為以致財產監督權受害，法律見解亦欠妥適， 自難為採。 （六）至於裡冷段疏濬及採售分離作業工程之收入標正取得標廠 商有「興泰砂石行」、「大信公司」、「鼎隆公司」、「 伸太田工業股份有限公司」、「東振砂石有限公司」、「 萬中砂石行」等6家，每家4萬米，後因尚有砂石未出標， 「夆孟公司」以備取第一位之名義得標，且再重新公開標 售，由「萬中砂石行」及「陸成預拌混凝土有限公司」正 取得標等情，有裡冷段疏濬及採售分離作業疏濬計畫（收 入）第1次、第2次開標/決標/流標/廢標紀錄表、經濟部 水利署第三河川局公文簽註單附卷可據（見臺灣中地方法 院檢察署99年度偵字第22339號卷第42-44頁），並有證人 楊芷芸、呂佳昀於警詢時，證人即強固公司保全人員魏永 煌於警詢時，證人即萬中砂石行會計陳美蓉於警詢時，證 人即夆孟公司負責人阮靖翔於警詢時，證人即大信公司經 理王志名於偵訊時所為之證詞在卷可考（見臺灣臺中地方 法院檢察署99年度他字第3238 號卷第7-11、18-22頁，99 年度偵字第13316 號卷㈠第25-29 頁，卷㈡第118- 121、 152-156 頁，卷㈤第56、57頁），堪認屬實；而經濟部水 利署多數平均價決標標售土石處理原則第6 點，對於土石 申購投標廠商資格限制雖有規定，然並未述及「轉單」、 「換單」之相關事宜，各家得標廠商得標後，因距離施工 現場遠近、運費成本考量、更換原物料等因素，將標得之 提單復轉讓予不特定之第三人，由第三人持提單提領砂石 過磅外運，亦屬市場交易之常態，此觀證人即時任第三河 川局管理課課長張文榮於99年6 月4 日偵訊中證稱：「（ 問：裡冷段工程的疏濬標與申購標是何人經辦？）支出標 開標是魏碧薇，收入標開標是好幾個人負責審，我不記得 。」、「（問：開標時你都在場？）工程標是潘榮彰主持 ，收入標是我主持。」、「（問：工程標開標後是何人得 標？）菖宏營造。」、「（問：菖宏跟萬中是關係企業？ ）這我不知道。」、「（問：關係企業可以投標嗎？）依 採售分離的規定不能。」、「（問：本案是多數平均決？ ）多數平均價複數決。」、「（問：此種方式決標後，得 標者可否轉讓？）沒有規定，所以可以轉讓，只有一般申 購的不能轉讓，一般申購是抽籤的。」、「（問：如果可 以轉讓，採售分離豈不是淪於空殼？）這要跟水利署反應 。」等語，及證人即鼎隆公司會計梁心宜於偵訊中，信昌 砂石行實際負責人康郁麗於警詢中，證人阮靖翔於偵訊中 ，證人王志名於偵訊中所為之證言（見臺灣臺中地方法院 檢察署99年度偵字第13316 號卷㈠第16、17、30-32 、13 9-142 頁，卷㈤第56、57頁，卷㈧第15、16、18頁），並 有經濟部水利署多數平均價決標標售土石處理原則在卷可 參（見本院卷㈢第13-19 頁），即可明瞭。且經濟部水利 署多數平均價決標標售土石處理原則第6 點第4 項雖規定 「不得為同一家公司、行號或同一代表人、負責人」，然 菖宏公司與萬中砂石行之登記負責人不同（見臺灣臺中地 方法院檢察署99年度他字第3238號卷第222 、224 頁）， 從登記外觀尚難判斷2 家公司為同一營業主體且同一負責 人，並無其他積極證據證明被告張榮傑知悉2 家公司實際 上為同一，被告張榮傑是否於同意持有者憑提單所載時間 、重量、地點外運大石之初始，即具有為自己或特定第三 人不法所有之意圖，因無法事前預知受讓提單之人，而無 從認定。另由前揭證人張文榮所述可知，裡冷段疏濬及採 售分離作業之支出標與收入標開標過程中，各係由潘榮彰 與張文榮負責主持，經辦人員亦係魏碧薇等人，被告張榮 傑似未參與其中；而負責主持收入標開標作業之張文榮尚 且不知萬中工程行與菖宏公司是否為關係企業，嗣後擔任 該疏濬工程主辦人員兼工地主任之被告張榮傑能否對此錯 綜商業關係清楚得悉，恐非無疑？加以透過轉讓提單以致 「採售分離」精神盡失，亦屬制度設計層面之缺失，本應 由經濟部水利署就此弊端檢討改進，此由證人張文榮前揭 證述即可推知，自非被告張榮傑一人所能過問或防免。是 以公訴意旨雖以相當篇幅載稱該案實際上已屬「採售合一 」致有上下其手之機會，惟此結果並非被告張榮傑有意促 成，而係市場機能運作與水利機關未能事前預見積極防弊 所致，自不得據為不利被告張榮傑等人認定之依憑。 （七）末按不具公務員身分之人，依貪污治罪條例第3 條規定， 必須與公務員有犯意聯絡及行為分擔而共犯本條例之罪， 始得依貪污治罪條例論處。查本案公訴意旨認被告陳清鏢 、黃尉祺、羅玉麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇之 所以亦成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上 機會詐取財物罪，乃因與身為公務員之被告張榮傑基於犯 意聯絡、行為分擔而共犯此罪，惟被告張榮傑就被訴利用 職務上機會詐取財物罪嫌部分，已經本院認定不能證明犯 罪如前，在無公務員與被告陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅 濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇共同利用公務員職務上機 會詐取財物之情形下，被告陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅 濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇自均不能成立貪污治罪條 例第5條第1項第2款之罪。 六、又被告張榮傑等8人所為，雖與貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪構成要件難謂合致，惟是否 合於其他貪污治罪條例或刑法所規範之犯罪態樣，仍需逐一 檢視審就，爰分述如下： （一）被告張榮傑等8人是否涉嫌違反貪污治罪條例第6條第1 項 第4款之圖利罪部分： ⒈按貪污治罪條例於90年11月7日之修正，將第6條第1 項第 4 款圖利罪之構成要件，從「對於主管或監督之事務，直 接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監 督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人 不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除未遂犯之處罰規 定，僅處罰結果犯。且所謂「法令」，依其立法理由之說 明，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、 自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就 一般事項所作對外發生法律效果之規定」者。亦即限於行 政程序法第150條第1項所稱之「法規命令」而言；並不及 於同法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬 官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非 直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規 則」。倘僅違反具有內部效力之「行政規則」，則屬行政 責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象（最高法 院96年度臺上字第2594號判決要旨參照）。再按90年11月 7 日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」 文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」， 須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係 者為限，蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上 之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他 人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相 違（最高法院97年度臺上字第931 號判決意旨參照）。又 按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，須以為自 己或其他私人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始 克相當；而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公 務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推 定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院100 年度 臺上字第5757號判決意旨參照）。 ⒉本件公訴意旨認：被告張榮傑等8 人違反者，乃第三河川 局與菖宏公司簽訂之裡冷段疏濬及採售分離作業工程契約 書施工補充說明書第11點規定，即長徑超過1公尺以上之 大石不得運出；且前開契約書所附詳細價目表內，已明列 「大石」（數量約5,000公噸）小搬運（指在工區內搬運 ）之費用為1萬5,000元，故萬中砂石行在此數量範圍內不 得推諉其依契約處理「大石」之義務，且不得將「大石」 運出等語。然如前所述，公務員之行為如非違背「法律、 法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定」，即無成立該條圖利罪可言。而所謂 「明知」，係指須具圖利而違背上開法律命令等之直接故 意，即主觀上有違背上開法律命令等以積極圖取不法利益 之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為 要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有 相當之關聯性始足當之。本件依起訴意旨所稱，被告張榮 傑等8人外運大石係違反上開契約施工補充說明書第11 點 規定，具明顯之疏失，但前揭工程契約係由第三河川局及 菖宏公司基於契約自由原則，在當事人地位對等之條件下 ，經由相互磋商後始行訂立，並非源自政府機關對不特定 多數人就一般事項所作成而對外發生法律效果之規定甚明 。再依經濟部水利署99年6月17日經水政字第00000000000 號函（正本受文者：該署各河川局）說明一所示：「基於 疏濬之目的主要係為增加河川通洪斷面，疏濬區之大塊石 除貴局有作為相關河川治理工程或保護河防工程等之需求 （如以大石塊保護堤防、護岸等河防構造物、或就地置放 以增加河川粗糙度之需求等）外，為免大塊石之認定及後 續處理與管理疑義，原則上建議不需訂定大塊石不予外運 之規定，以增加疏濬執行效率。」，另經濟部水利署99年 12月24日經水政字第00000000000 號函亦揭明：「按河川 疏濬主要目的係在增加河道通洪斷面，以利洪流宣洩，而 大石是否移除視設計疏濬斷面、是否妨礙通洪而定，涉及 河川整體治理之考量，且因河道立地條件不同而異之，故 本署並未針對1 公尺以上（直徑）大石訂有統一之處理辦 法，而係由本署所屬各河川局依實際需求自行於契約訂定 之。有關疏濬區內大塊石不予外運之規定，本署原則上建 議不需訂定大塊石不予外運之規定，以增加疏濬執行效率 。」（見本院卷㈠第201、202頁）。是由經濟部水利署上 開公函內容可知，關於各河川局疏濬河川工程合約中是否 列入直徑1 公尺以上大石不得外運之條款，並非立法或行 政機關已有訂頒法律、法律授權之法規命令、職權命令、 自治條例、自治規則、委辦規則予以統一規範，而係委由 各河川局依據實際疏濬狀況所需自行決定，經濟部水利署 甚至表明原則上建議不需訂定大塊石不予外運之規定。從 而，被告張榮傑即使基於加速疏濬工程執行進度之考量， 故而指示可將河道上之大石外運，並無違反貪污治罪條例 第6條第1項第4 款所稱「法令」之問題，至多亦僅違背上 開工程契約之約定，而與圖利罪之客觀構成要件顯屬有間 。 ⒊而「河川水庫疏濬標準作業規範」第21點、第26點規定： 「因天然災害，致疏濬河段產生土石淤積或遭沖刷而與公 告之販售數量不一，或發現原計畫疏濬土石數量測量有誤 之情事者，應依採售分離作業要點第9點規定及契約規定 辦理。」、「如涉及設計原則及預算之變更者，應依相關 規定程序辦理變更後，其變更部分始得作業。」；及97年 10 月22日修正施行之「經濟部水利署辦理工程變更設計 暨修正施工預算作業注意事項」第2、3點：「工程施工中 ，因故需變更原設計原則以完備原設計標的之功能需求或 為因應緊急事項、事實需求及其他必需配合處理等涉及設 計原則及預算之變更時，各所屬執行或主辦工程機關應事 先翔實查核原因外，並須擬具處理方案及準備相關資料、 圖表及增減經費估算表，依本署工務處理要點之工程類別 處理權責報核；需現場勘查以為核定依據時，由訂約機關 派員會勘決定。會勘結果依工程類別處理權責奉准後始可 辦理變更設計手續。」（見本院卷㈣第82頁），雖均針對 河川工程契約變更事宜有所規範，惟本案裡冷段疏濬及採 售分離作業工程契約執行期間，並無另外發生天然災害情 形，此與前揭「河川水庫疏濬標準作業規範」第21點所定 以「因天然災害」為前提要件之情形，已難謂該當；況由 前揭作業規範之內容觀察，無非在於提醒承辦人員一旦發 現超出訂約當時所得預見之突發狀況，應循相關規定謀求 變更契約及調整預算，此一用語僅係在於重申尊重契約自 由之一般性、抽象性原則，倘有違反並怠於變更因而造成 契約執行成效不彰，恐屬承辦人員應否擔負行政責任或懲 戒之問題，是否已屬圖利罪所稱之「違背法令」而須以刑 責相繩？尚非無疑。至於「經濟部水利署辦理工程變更設 計暨修正施工預算作業注意事項」所規範者，係契約如需 辦理變更時，各所屬執行或主辦工程機關應分別採取「翔 實查核原因」、「擬具處理方案」、「準備相關資料、圖 表及增減經費估算表」、「報核」、「會勘」等步驟，據 以完成施工預算修正程序後，再予辦理後續設計變更事宜 ，應屬機關內部執行業務之流程規定，核與行政程序法第 159條第2項第1款所稱：「行政規則包括下列各款規定： 一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、 人事管理等一般性規定。」之「行政規則」定義相符。被 告張榮傑縱因急於達成河川疏濬進度而未依上開注意事項 辦理預算修正及設計變更，僅屬未能遵守行政規則之內部 規範，亦與圖利罪之「違背法令」構成要件尚非合致，無 從憑此而為不利被告張榮傑之認定。 ⒋而於99年3 月間，本案現場工區0K＋600至0K＋900處確實 有大石堆積之情形，影響施工，為便利疏濬、趕在汛期前 完工，被告張榮傑乃於會勘現場後，指示將大石清除外運 ，其係基於加速其主辦之河川疏濬作業考量，而欲將河道 上之大石排除以利後續機具之施作，已如前述，就主觀上 意圖及行為之動機言，被告張榮傑均無為自己或第三人不 法所有之情事。參以證人潘榮彰於本院審理時證述：「（ 問：就你所知在張榮傑擔任裡冷段疏濬工程的工地主任期 間，是否知道曾有黃尉祺、陳清鏢等人與他反應過河道上 有一公尺以上的大石處理的事情？）反應的時候我不知道 ，因為我們疏濬在水利署全省河川局都有列管的，每年疏 濬，假如今年第三河川局4 個疏濬進度，有編一個進度， 有一個星期一的時候，因為我們每個星期一要彙整到署裡 面，那一天因為張榮傑報出來的進度幾乎等於沒有進度。 」、「（問：何時的事情？）99年3月15 號。」、「（問 ：現場情況如何？）疏濬的整個河段都是大石頭，覆滿整 個河床，無法疏濬。」、「（問：據你瞭解，若契約要變 更張榮傑有無權限自行變更？）一般是要簽給主管。」、 「（問：主管是誰？）課長、局長，寫簽呈，由局長做契 約變更。」、「（問：再跟承包廠商做變更契約的辦理動 作？）對。」、「（問：在你任內有無遇過直徑一公尺以 上的大石在河道上，後來你們如何處置？）一般少量我們 就放在邊坡上面。」、「（問：若是大量如何處理？）沒 有碰過大量的，都是少量的，然後放在旁邊的邊坡上，這 一段就是特別特殊，剛好是轉彎的河段。」、「（問：當 時已經進度嚴重落後，契約又明定1 公尺以上大石不得外 運，一般正常的作法應該怎麼辦？）一般作法就是工務所 簽上去給主管，看要如何處理。」、「（問：是否唯一合 法的管道就是只有選擇變更契約？）對。」、「（問：就 你職務所知，上簽呈請科長、局長簽准之後再變更契約， 這個期間若遇到當時疏濬又比較緊急，時間會有多久？） 要簽準大概要兩個星期到一個月，進度可能就會落後很多 。」、「（問：99年的汛期是幾月到幾月？）4 月底到11 月份。」、「（問：如果要疏濬是否要在非汛期將之完成 ？）對。」、「（問：從你3月15號去看，到4月底，是否 就差不多剩下至多一個半月的時間？）對。」、「（問： 若這樣一個月到一個半月的時間，被告張榮傑去辦理契約 變更，這樣流程差不多要多少時間？）兩個星期到一個月 之間。」、「（問：扣掉兩個禮拜到一個月的時間，其餘 的疏濬的大石要清出去，時間上情形為何？）假設這樣辦 理變更以後，可能也是差不多要到4 月中，可能汛期前就 無法完成。」、「（問：在你任職期間，大石不得外運的 情況之下，都做為護堤使用，做為護堤使用的大石，河川 局有無特別施工將之固定，還是只是放在堤防旁邊？）一 般我們以前疏濬是把大石就簡單的放在邊坡，沒有特別施 做工程固定。」等語（見本院卷㈤第21至28頁），及上開 「經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注 意事項」第2、3點提及，契約如需辦理變更時，各所屬執 行或主辦工程機關應分別採取「翔實查核原因」、「擬具 處理方案」、「準備相關資料、圖表及增減經費估算表」 、「報核」、「會勘」等步驟，據以完成施工預算修正程 序後，再予辦理後續設計變更事宜，均足徵明本案如依一 般工程契約變更程序辦理，在歷經擬具方案、資料準備、 估算經費、內部簽核、會勘調查、修正預算、變更設計等 流程之後，內部程序雖已周全無失，但時間上卻恐難避免 延宕，勢必造成疏濬工程執行進度停滯不前。從而，被告 張榮傑先以口頭指示放行大石，雖未依內部作業規定及契 約精神先行辦理變更，惟其恐係顧慮防汛期將屆、疏濬作 業停滯延宕所致；且進入工區之車輛、機具，均須依據提 單上記載之數量載運砂石或大石，而提單之取得，又須向 收入標之得標廠商購買而非全然無償，衡情前來載運大石 之業者亦係支付一定對價始能為之，非可擅自挖掘取去。 以此觀之，自難認被告張榮傑有何圖利自己或他人之不法 犯意。 ⒌至於雖然被告陳清鏢、黃尉祺因轉讓提單獲得與原本得標 價格差價之利益；被告羅玉麗、羅濟彬因取得大石，而獲 得堆砌家中堤防邊坡之利益；被告張龍洲因取得大石，而 獲得本身停車場得以填補之利益；被告張岳峰因取得大石 ，而獲得轉售予被告陳令勇之差價利益；被告陳令勇因取 得大石，而獲得轉售予不知名成年人之差價利益。然貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事務直 接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，均指圖得不法利益而 言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務 所圖得之利益，如非不法，即不得以該罪相繩，倘得標廠 商縱有向其他廠商借牌承包工程，或經辦工程之公務人員 ，遇有工程發包，均先通知特定廠商參與投標，固有違反 行政上之禁令，但其得標當時之工程標價既均在合理報酬 範圍內，亦確已依規定完成所承包工程之施作而無舞弊情 事，則其等縱自各該承包工程款有合理利潤，仍難謂係不 法利益（最高法院89年度臺上字第3459號、95年度臺上字 第4633號判決意旨，臺灣高等法院97年度上更（一）字第 302 號判決意旨參照）。且不法圖利所得之計算，應考量 得標（購買）金額、工程設備所需成本、稅捐支出、該類 市場交易合理利潤後，以資認定（最高法院98年度臺上字 第5147號判決意旨參照）。本案第三河川局針對少量且不 影響通洪之大石，係以與菖宏公司訂定之契約補充說明書 第11點規定：「直徑1 公尺以上塊石（長徑）應留於工區 內，做為邊坡保護及維護河川生態環保之用。」等語（見 警卷㈣第666 頁）；惟依經濟部水利署第三河川局102 年 1 月11日水三管字第00000000000 號函所示：「疏濬作業 主要為增加通洪斷面，按『大甲溪裡冷段疏浚工程兼供土 石採售分離作業計畫』施工補充說明書規定：『直徑1 公 尺以上塊石（長徑）應留於工區內，做為邊坡保護及維護 河川生態環保之用。』又倘契約無其他規定，依施工慣例 ，於施工機械可搬運之範圍內，將一公尺以上之塊石放置 於鄰近邊坡作為邊坡保護，並無須特別進行揀選。另目前 本局尚未針對一公尺以上塊石特定標售之案例。」、「另 查經濟部水利署99年12月24日經水政字第00000000000 號 函說明⒉⑷：『…本署疏濬工程土石係以秤重方式標售， 故僅編列河川天然砂石預算價格（即便契約規定大石可外 運者，其價格亦同於一般砂石以秤重方式標售），並無另 外編列1 公尺以上（直徑）大石預算價格…』。故即便允 許1 公尺以上塊石標售，其價格亦比照其他河川局同於一 般砂石以秤重方式標售。」等語（見本院卷㈤第3 頁）， 足認第三河川局對於契約中所訂不得外運並堆置在河道上 之直徑1 公尺以上大石，於施工機械可搬運之範圍內，將 1 公尺以上之塊石放置於鄰近邊坡作為邊坡保護，並無須 特別進行揀選，且縱使准予外運，亦如同一般砂石以秤重 過磅方式標售。則被告張榮傑同意將河道上所堆積之大石 外運，並由業者以其依一般砂石價格、重量計算所取得之 提單進入工區載運大石，就第三河川局之立場以觀，並未 因此受有無法揀選或標售價差之經濟損失；相對而言，亦 難認前來載運之被告羅玉麗等人圖得任何不法利益。 ⒍復依臺中市砂石商業同業公會101年12月24 日中市砂易字 第41號函文意旨：「有關經濟部水利署第三河川局99年4 月9 日『大甲溪裡冷段疏濬工程兼供土石採售分離作業計 畫（收入）』招標公告天然砂石原料底價訂於每立方公尺 270 元，依據經濟部水利署『多數平均價決標標售土石處 理原則』天然砂石原料決標價格每立方公尺大約在270-35 0 元左右。並隨函檢附上開財物變賣作業公告影本1 份。 」、「1 公尺以上及1 公尺以下之天然砂石原料來自經濟 部水利署河川水庫疏濬及新建大樓地下室開挖之營建剩餘 土石方，其料源價格每立方公尺大約在270-350 元左右。 」（見本院卷㈤第6 頁）；及中華民國景觀工程商業同業 公會全國聯合會101 年12月20日華景三字第0000000 號函 文意旨：「1 公尺以上大石售價約一噸500 元（現場採購 價，不含運費、工資等），市場供需並無問題。」、「1 公尺以上之大石及砂石市場售價約差100 元（因大石運送 耗損車體所以價格較高），另以上產品來源並無不同。」 （見本院卷㈤第9 頁）可知，大石之市場價格確無明顯高 出一般砂石，取得大石者亦未因而獲得較高之利益。再長 徑1 公尺以上之大石在砂石場要碎解的成本很高，一般砂 石場並無需求，倘若大石外運，亦是比照一般砂石來計價 等情，此經證人張文榮於偵訊中，證人許錫鑫、潘榮彰於 本院審理時分別證述在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署99 年度他字第3238號卷第41、42頁，本院卷㈡第174 頁，卷 ㈤第25頁）。故依上開契約所載之98年12月9 日開工後， 取得收入標之得標廠商及受轉讓提單之不特定廠商，憑提 單陸續提領砂石，並無不法，迨被告張榮傑99年3 月15日 會勘現場，決定大石外運後，不特定人持提單提領之內容 雖由砂石更為大石，惟仍依法過磅、秤重，亦無不法，難 認其後持提單提領大石之人獲有何高出一般砂石價格之不 法利益；另本案轉讓大石之價格，依起訴書所載，除被告 陳令勇係以每噸530 元買受、1,500-1,700 元售出外，其 餘均未高於前開約1 噸500 元之市價，轉讓者所獲得之差 價利益，係屬衡量符合投標資格之成本、擴充機具廠房設 備之支出，及投標金額利息之繳納等後，於一般商場上交 易合理範圍內之利潤。再買賣交易之價格，本屬兩造磋商 後合意之結果，於無違反公序良俗等情形下，被告張榮傑 、陳清鏢、黃尉祺、張岳峰、陳令勇並未因被告張榮傑擅 自口頭同意放行大石外運，而獲得任何「不法」之利益， 核與圖利罪屬實害犯之構成要件不符，其等轉讓（賣）提 單、大石所獲者，係商場上之合理利潤無訛。復被告羅玉 麗係向萬中砂石行取得提單後，陪同被告羅濟彬至施工現 場洽詢大石購買事宜之人，施工現場之大石係由被告羅濟 彬載運外出，經證人即被告張龍洲、羅濟彬於警詢、偵訊 、本院審理中，證人羅培仁、林鏢量於警詢時證述歷歷（ 見警卷㈠第37-39 、68-75 、131-133 頁，臺灣臺中地方 法院檢察署99年度偵字第13316 號卷㈡第61-63 、70-72 頁，卷㈣第2-5 、23-29 、67-70 、171-174 頁，卷㈤第 119-121 頁，本院卷㈡第185-187 頁），亦經被告羅玉麗 自始自承在卷（見警卷㈠第31、32頁，臺灣臺中地方法院 檢察署99年度偵字第13316 號卷㈡第74、75頁），並無證 據得以證明被告羅玉麗獲得大石或其他任何不法之利益， 堪以認定。被告羅濟彬持被告羅玉麗取得之提單至施工現 場提領大石後，過磅秤重外運，經被告張龍洲於警詢、偵 訊時證稱明確（見警卷㈠第68-71 頁，臺灣臺中地方法院 檢察署99年度偵字第13316 號卷㈣第2-5 、23 -25、28、 29頁）；被告張龍洲向萬中砂石行購得提單後，持提單至 施工現場提領大石，過磅秤重後外運，據證人王鐘毅、沈 同興、李文同、魏鴻文於警詢中證述綦詳（見警卷㈠第13 5-144 頁），有大石外運過磅影像資料、過磅單、每日過 磅明細表等件在卷可考（見警卷㈣第700-817 頁），故雖 被告羅濟彬、張龍洲取得大石後，分別獲得○○○區○○ ○段○○○○○○○號土地堆置河堤，○○○區○○路○ 段○○○○ ○ 號振全修配場對面堆置以填補停車場之利益，有經濟部 水利署第三河川局99年5 月11日水三管字第00 000000000 號函、現場照片、石塊堆置實測圖附卷可憑（見警卷㈠第 78-84 頁，卷㈣第68 7-697頁），然被告羅濟彬、張龍洲 均係持提單，依提單所載時間、地點、數量提領後，過磅 秤重外運，其等因此取得之利益並無不法可言，應足認定 。 ⒎再公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或 不特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故意違背 法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職務之 行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責（最 高法院92年度臺上字第2985號判決意旨參照）。如前所述 ，轉讓、交換提單，係屬一般市場交易之常態，持有提單 之人，於提領砂石或大石之前，均屬未明，故縱有因合法 持有提單提領砂石、大石而獲得（不法）利益之情事，恐 僅屬於獲利者事前無法預期之附隨利益，亦因被告張榮傑 同意放行大石外運之初，主觀上無法認知、特定圖利之對 象，而難以認定該當於前開圖利罪主觀構成要件，蓋圖利 之目的，往往顯示了行為人在社會一般價值觀察下，一種 強烈之「全無其他價值考量」地僅為「自己或某特定人不 法利益」之傾向，而本案因圖利之對象無法事先明確認定 ，且查無其他適當之動機為佐，無從確認被告張榮傑之圖 利目的，而難認該當上開圖利罪之成立要件甚明。公訴意 旨雖認被告張榮傑係專為圖萬中砂石行之不法利益，始違 法放行大石外運，惟實際憑提單載運大石外出之人，除「 萬中砂石行」外，尚有得標廠商「鼎隆公司」、「夆孟公 司」，及透過買賣、受讓等方式取得提單提領大石之被告 羅濟彬、張龍洲、張岳峰等人，有經濟部水利署第三河川 局函文、載運大石車次統計表、監視器翻拍照片、提貨單 、過磅單、砂石買賣合約書、進貨日報表、每日過磅明細 表等件在卷可稽（見警卷㈠第91-96頁，警卷㈡第352-377 頁，臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13316號卷㈠ 第96-118頁，卷㈢第97頁，扣案證物卷㈡第112-135 頁） ，並經被告張榮傑、黃尉祺、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、 陳令勇供述在卷（見警卷㈠第1-6、37-39、44-46、68-71 、85-87頁，臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13316 號卷㈡第61-63、137-141頁，卷㈢第87-89頁，卷㈣第2-5 、39-41頁）；且證人即被告張龍洲於本院審理時亦證言 ：「（問：在你施工期間，張榮傑有無指示你砂石交給特 定人？）沒有，我是認提貨單不認人。」、「（問：剛剛 提及認單不認人，就你下轄挖土機司機如何處理？）挖土 機也是按照提貨單把砂石、大石放在卡車上，認單不認人 。」、「（問：你們會去追究砂石車是那家廠商的嗎？） 不會。」等語（見本院卷㈡第182頁），並無證據足資證 明被告張榮傑於決意放行大石之初，即得確認日後取得提 單之人、抑或提領大石之人，而得特定圖利之對象，尚難 合致於圖利罪之構成要件。 ⒏按不具公務員身分之人，依貪污治罪條例第3條規定，必 須與公務員有犯意聯絡及行為分擔而共犯本條例之罪，始 得依貪污治罪條例論處。又按共犯在學理上，有任意共犯 與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而 由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後 者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共 犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「 聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之 意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為 者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡 ，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條 例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令 從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此身分 者所圖利之對象，即係該無此身分者，而二人係居於彼此 相互對立之對向關係，則二人之行為既各有其目的，分別 就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另 有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之 共同正犯論處（最高法院91年度臺上字第6756號判決意旨 參照）。查被告張榮傑關於是否涉犯圖利罪部分，已經本 院認定不能證明犯罪如前，在無公務員與被告陳清鏢、黃 尉祺、羅玉麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇共同對 於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 ，直接或間接圖利之情形下，被告陳清鏢、黃尉祺、羅玉 麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇自均不能成立貪污 治罪條例第6條第1項第4款之罪。且縱認擔任公務員之被 告張榮傑確有圖利事實，惟被告陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗 、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇僅單純為被告張榮傑 圖利之對象，其等與被告張榮傑間，具對向關係，行為縱 有合致，其等並不因而獲得不法利益，其等與被告張榮傑 彼此之行為各有其目的，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔 ，亦不能遽論以上開圖利罪之共同正犯。 （二）被告張榮傑等8人是否涉嫌違反貪污治罪條例第4條第1 項 第1款之竊盜罪部分： ⒈按貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款竊取公用或公有財物 罪、刑法第320 條第1 項之竊盜罪，俱以行為人有為自己 或第三人不法之所有意圖為主觀要件，復以不法之和平手 段取得他人財物為行為要素，均屬侵害財產法益之犯罪， 彼此所間者，乃在於前者之行為主體為公務員，且所竊取 之客體為在公務機關實力支配下之器材、財物；而後者之 行為主體則不以公務員為限，且其所竊取之客體為私有財 物，因而前後罪名有所不同，然其均在保護物之所有人對 於物之所有權關係及事實上持有人對於物之支配關係，此 應無二致。次按「有下列行為之一者，處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：一、竊取 或侵占公用或公有器材、財物者。」、「有左列行為之一 者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，除死刑外， 得併科10萬元以下罰金：一、盜賣、侵占或竊取公用器材 、財物者。二、盜賣、侵占或竊取公糧者。」，現行貪污 治罪條例第4 條第1 項第1 款、修正前戡亂時期貪污治罪 條例第4 條第1 款分別定有明文，上開舊法「盜賣、侵占 或竊取公用器材、財物者；盜賣、侵占或竊取公糧者。」 之構成要件，於81年7 月17日修正為「竊取或侵占公用或 公有器材、財物者」，其草案說明略以「公用器材、財物 或公糧，得以公用或公有器材、財物涵蓋之」等語，則由 文義解釋之法理觀之，現行法既將「公用器材、財物」與 「公有器材、財物」並列，可見立法者有意處罰竊盜或侵 占「公有器材、財物」者，而將此種犯罪型態明文，符合 法律明確性及罪刑法定主義原則。復由歷史解釋之法理觀 之，立法草案說明既認為「公用器材、財物或公糧，得以 公用或公有器材、財物涵蓋之」，可見「公用、公有器材 、財物」之定義範圍係大於「公用器材、財物或公糧」， 顯係立法者透過修法將構成要件擴張，而非限縮。本案第 三河川局裡冷段疏濬及採售分離作業施工現場之砂石或大 石係屬國家所有，相關之採取、標售、申購事項，分別訂 有「中央管河川疏濬採售分離作業要點」、「河川水庫疏 濬採售分離土石申購作業規定」、「經濟部水利署多數平 均價決標標售土石處理原則」等規定，有前揭規定在卷可 按（見本院卷㈤第173-179 頁），並為被告張榮傑於本院 審理時，自承知悉在卷（見本院卷㈤第185 頁），堪認具 有相當經濟上之價值，屬貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款公有財物之性質無訛。 ⒉貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之竊取公有財物罪，係 以公務員意圖不法，對於公有財物，假借其職務上之權力 、機會或方法竊取之者為犯罪構成要件。故公務員利用其 職務上之權力、機會或方法，竊取公有財物者，即屬之。 至於是否於公務員執行職務時為之，或該公有財物為何機 關所有，則非所問（最高法院92年度臺上字第6126號判決 意旨參照）。又貪污治罪條例既係為懲治貪污而設，犯貪 污治罪條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要；若行為 人收受不正之利益或財物，並無圖利私人之意思，除其程 度觸犯其他相當之罪名者外，要難遽認為構成貪污治罪條 例之犯罪。本案被告陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅濟彬、 張龍洲、張岳峰、陳令勇均係給付金錢或相當於金錢之物 （如提單）後，透過依法得標、交換、受讓、買受等方式 ，取得裡冷段疏濬及採售分離作業工程提單後，依提單上 記載之時間、地點、數量，過磅秤重，始取得裡冷段疏濬 及採售分離作業施工現場之砂石（大石），經證人即挖土 機司機李文同、沈同興、王鐘毅於警詢時，證人即時任強 固保全地磅人員之羅培仁於偵訊時證述明確（見警卷㈠第 135-140 、143 、144 頁，臺灣臺中地方法院檢察署99年 度偵字第13316 號卷㈣第171 、172 、174 頁）；核與被 告張榮傑、黃尉祺、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇於 警詢、偵訊中所為之供述相符（見警卷㈠第1-6 、37-39 、44-46 、68-71 、85-87 頁，臺灣臺中地方法院檢察署 99年度偵字第13316 號卷㈡第61 -63、137-141 頁，卷㈢ 第87-89 頁，卷㈣第2-5 、39-41 頁）；證人即被告張龍 洲更於本院審理時結證：「（問：據你所知，外運的大石 有沒有經過地磅外運的情形？）不可能，都會經過地磅。 」「（問：所以連你在現場施工的人也是要憑提貨單進去 ？）是的。」、「（問：既然你自己在挖，為何不自己找 車子來載就好，還要買提貨單？）因為這樣沒有辦法進出 保全、地磅那裡。」、「（問：現場有便道可以自己進出 ？）便道很陡可以下，載重就沒有辦法上去。」等語（見 本院卷㈡第182、183頁），堪認屬實。此外，並有裡冷段 疏濬及採售分離作業工程大石外運事件調查統計表、地磅 站出口監視器錄影影像照片、疏濬區監視系統側錄照片、 車次統計表、砂石買賣合約書、過磅單、裡冷段疏濬及採 售分離作業疏濬計畫（收入）第1次、第2次開標/決標/流 標/ 廢標紀錄表、經濟部水利署第三河川局公文簽註單在 卷可查（見警卷㈤第818- 858頁，臺灣臺中地方法院檢察 署99年度偵字第13316號卷㈠第96-118 頁，卷㈢第97頁， 卷㈣第45-51 頁，卷㈧第180- 209頁，99年度偵字第2233 9 號卷第42-44 頁），故難認其等「給付金錢對價，持提 單經該工程主辦即被告張榮傑同意，將大石外運、取得大 石」之行為，係基於非法之權源，破壞他人之持有支配關 係、建立自己之持有支配關係，而有何竊取公有財物之犯 行可指。況竊盜罪系乘人不知，以和平或秘密方法竊得他 人之動產（最高法院79年度臺上字第1049號、75年度臺上 字第634 號、74年度臺上字第5011號判決意旨參照），被 告陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、 外運大石均係依法過磅，有第三河川局僱用之保全人員、 設置之監視器錄影鏡頭全程監看，衡與大石之管領權人即 第三河川局「不知」之竊盜要件不符，另亦無其他資料可 佐其等具有何竊取公有財物之不法所有意圖，故要難成立 貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之竊取公有財物罪。 （三）被告張榮傑是否涉嫌違反刑法第342條、第134條之背信罪 部分： ⒈按貪污治罪條例本係為嚴懲貪污，澄清吏治而設，犯本條 例之罪者，其行為自應以圖私人不法利益為必要，若行為 人無圖私人不法利益之意思，除其行為另構成刑法或其他 法律之罪名，應依各該罪名處斷外，要難遽論以貪污治罪 條例之罪（最高法院93年度臺上2514號判決意旨參照）。 又按公務員亦可為刑法第342 條背信罪之犯罪主體，所謂 違背之職務，依現行實務見解，包含公務、私經濟行為在 內。蓋公務員擔任國家或地方自治團體，或是國營事業， 或為公法人，或為私法人，均合於刑法第342 條所稱「他 人」之要件，而公務員執行公務，係為國家、地方自治團 體或國營事業處理事務時，其意圖為自己或他人不法利益 ，或損害國家、地方自治團體或國營事業之利益，違背其 任務，致生損害於國家、地方自治團體或國營事業之利益 者，應屬構成背信罪之要件。再公務員擔任公務，其所處 理者係公眾之事務，並非自己事務，傳統背信罪係排除承 攬型態之事務，以承攬有代價係為自己之事務，但受僱人 關於自己工作上事務，則認定屬背信罪之他人事務（最高 法院29年上字第1858號及29年上字第674 號判例意旨參照 ）。故公務員為國家處理屬於私經濟範疇之財產事務，而 非公權力範圍內之公務，如有假藉職務上之權力、機會或 方法，意圖自己或第三人不法之利益或損害國家之利益， 而為違背其任務之行為，致生損害於國家之財產或其他利 益，於不合於瀆職之構成要件時，得成立刑法第342 條之 背信罪，並適用刑法第134 條關於公務員犯罪加重其刑之 規定（92年6 月3 日法檢字第0000000000號研究意見參照 ，法務部公報第306 期64-66 頁）。本案被告張榮傑等8 人外運大石之行為，要難遽論以貪污治罪條例之罪，已於 前敘，故得進一步探討有無適用刑法第342 條之背信罪， 並依刑法第134 條關於公務員犯罪加重其刑之餘地。 ⒉刑法第342 條第1 項之背信罪，須以為他人處理事務為前 提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務 而言；必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖 加不法損害之意思，為構成要件，倘無此意圖，即屬缺乏 意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財 產或其他利益，亦難律以本條之罪；又若本人利益之受損 害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件 之故，亦難律以本罪（最高法院21年上字第1574號、22年 上字3537號、30年上字第1210號、49年臺上字第1530號、 53年臺上字第2429號判例意旨參照）。本案被告張榮傑為 國家處理公眾事務，係受國家所委任之公務員，本依契約 約定及法令規定，於遇緊急之情形時，應依規定上簽請求 核准變更契約，始得進行後續清運大石之指示，已敘述如 前，惟被告張榮傑便宜行事、擅自同意大石外運，已然成 立違背任務之行為。但被告張榮傑行為之際是否係基於為 自己或他人獲取不法利益之意圖，則容有所疑，蓋被告張 榮傑行為之初，對於依據市場自由轉讓提單常態運作後， 取得提單提領砂石（大石）之人，尚無法特定；且大石與 一般砂石之市場交易價格本無明顯之差異，第三河川局從 未有標售大石之前例，放置邊坡之大石無須特別撿選等情 ，業於前述，故綜觀全卷，難認有何事證足認被告張榮傑 具有「為特定人」謀取「不法利益」之意圖，亦難認被告 張榮傑具有造成國家「不法損害」之意圖。 ⒊酌以第三河川局於敏督利颱風後，積極辦理大甲溪疏濬， 增加通洪斷面，由採售合一變革為採售分離制度，並於95 年辦理土石採售分離作業計畫以來，均於疏浚工程之支出 標契約施工補充說明書中，訂定1 公尺以上塊石不得外運 之規定，係因大甲溪歷年疏濬工程契約書之補充說明均載 有直徑1 公尺以上塊石（長徑）禁止外運，或應留於工區 內，作為邊坡保護、河川生態及便道維護之用等語，沿襲 以往契約之作法而來，並非對個案之河川特性訂定，有第 三河川局102 年1 月11日水三管字第00000000000 號函在 卷可佐（見本院卷㈤第3 頁）。足認第三河川局與菖宏公 司簽訂之裡冷段疏濬及採售分離作業工程契約施工補充說 明書中，關於大石禁止外運之規定，應係承襲歷年契約內 容而來，一旦違反前揭契約內容之約定，對於任意堆放未 經撿選之大石於邊坡、不曾標售過大石之第三河川局而言 ，並未因此造成任何不法之損害至明。故而，被告張榮傑 雖為他人處理事務，違背任務，未依規定上簽變更契約， 然其要無將大石外運後易為所有、或圖他人不法利益、造 成國家損害之主觀意思，國家亦未因此確實受有何具體之 損害，揆諸上揭裁判意旨，自難以其擅自同意大石外運之 行為，遽憑認被告張榮傑該當刑法第342 條之背信罪犯行 。 七、綜上所述，本案檢察官所為論據者，無論直接或間接證據， 均尚未達於通常一般之人不致有所懷疑、而得確信其為真實 之程度，又依據刑事訴訟法舉證分配之法則，對於被告之成 罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官既不能舉證證明被 告有上述犯行，而使本院形成無庸置疑之確信心證，是本案 應依罪疑唯有利於被告原則，對被告為有利之認定。本院復 查無其他確切證據，足資證明被告張榮傑等8 人涉有前開貪 污及背信罪等犯行，被告張榮傑等8 人之犯行尚屬不能證明 ，揆諸前揭刑事訴訟法規定及判例之意旨，依法均應諭知無 罪，以免冤抑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官張添興、郭明嵐到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 13 日 刑事第十九庭 審判長法 官 高文崇 法 官 蔡嘉裕 法 官 林秉暉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 3 月 13 日 書記官 蔡柏倫