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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　100年度勞簡上字第19號 　　上　訴　人　蕭一如 　　被　上訴人　摩根商務旅館股份有限公司 　　法定代理人　林憲坤 上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國100年4月 15日本院臺中簡易庭99年度中勞簡字第 148號第一審簡易判決提 起上訴，本院於民國100年7月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： 上訴人於民國（下同）98年4月1日於被上訴人公司擔任飯店 協理，於99年 4月20日離職，其間累積之例假積假共43日， 惟被上訴人公司並未發放例假出勤之工資予上訴人，自應給 付上訴人該43日之加班費，而上訴人之月薪為新臺幣（下同 ）65,000元，時薪為271元（計算式：65,000÷30÷8=271） ，則被上訴人應給付予上訴人之加班費共計 186,448元（計 算式：43×8×271×2=186,448）， 爰依兩造間之勞動契約 法律關係及勞動基準法第39條、第40條之規定，提起本訴訟 。並聲明：被上訴人應給付上訴人186,448元，及自99年4月 21日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。 二、被上訴人於原審則以： 上訴人於被上訴人公司所經營之商務飯店擔任協理一職，主 要職務係該旅館之業務推展，於旅館之經營、人事、財務均 享有一定之自主權，上訴人與被上訴人間之法律關係顯屬委 任，而非僱傭關係，依照勞動基準法第2條第1項第 6款之用 辭定義規定，本件應無勞動基準法之適用，且被上訴人公司 之休假採輪休制，自無所謂例假日出勤，且上訴人於被上訴 人公司為主管級人員，依公司內部之員工手冊第25條之規定 ，不得申請加班。從而，上訴人主張依勞動基準法第39條、 第40條之規定，請求上訴人加倍發給工資，並無理由；且依 公司內部員工手冊第25條之規定，被上訴人亦無給付加班費 之義務。並聲明：上訴人之訴駁回，如受不利判決，被上訴 人願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴 ，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人18 6,448元及自99年4月21日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴 人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、上訴人於本院補稱略以： ㈠原審以「勞工保險乃係國家實施社會保險、社會安全等公共 政策之一環，係國家與從事勞動者間之公法關係；而勞動契 約為雇主與勞工間之私法關係，二者屬性顯不相同。是自不 能以被上訴人為上訴人投保勞工保險，即率認兩造間為勞動 契約。是上訴人此部分主張，顯不足取。」，然被上訴人不 僅依法為上訴人投保勞工保險，並依勞工退休金條例為上訴 人提撥退休金，而依勞工退休金條例第7條第1項規定，原則 上適用提撥者為勞動基準法之勞工。因此，原審徒以一為公 法、一為私法，遽認上訴人不得據此主張兩造間之法律關係 為勞動契約，而非委任契約，於法實屬有誤。縱有勞工退休 金條例第7條第2項規定，然替委任制之經理人加保，會註明 雇主自願提撥，而從投保身份可看出係雇主自願提撥亦或係 勞工身份，但上訴人之加保身份為勞工，上訴人從未與被上 訴人談過採委任制方式。 ㈡原審以上訴人與被上訴人間不具從屬關係，而認上訴人與被 上訴人間為委任契約而非勞動契約，然： ⑴原審所謂上訴人有先行動支零用金之權，惟零用金之金額 僅 3,000元，其性質僅係臨時之流動金，各部門主管均得 動用，並非僅上訴人有權先行動用，坊間甚至出納即得先 行動用零用金。因此，原審以上訴人有權先行動用零用金 ，即認非屬勞工，不僅有違事實，更與社會一般經驗法則 有違。 ⑵原審以上訴人不爭執被上訴人抗辯上訴人就基層員工有任 免權，亦屬有誤，因上訴人在原審即一再抗辯所有員工之 任免均由董事長及總經理決定，並非由上訴人決定，故上 訴人並無任何人事任免權。 ⑶原審以上訴人撰擬相關組織架構、人事規章等而認上訴人 有一定之裁量權，但上訴人僅係撰擬相關規章草案，而該 等規章草案均須經被上訴人修訂同意後，始得實施，換言 之，上訴人本身並無任何裁量權限，否則任何公司之人事 人員提出人事規章草案經公司同意後，即謂有裁量權而非 勞工，顯違事理。 ⑷原審以證人陳素珍之證詞稱上訴人為經理人，而上訴人僅 空泛否認其證詞，並無足採，然證人陳素珍證稱被上訴人 雇用上訴人時，其並不在場，因此，當然不知道當時之情 形。再者，證人陳素珍雖證稱被上訴人董事長介紹上訴人 時，稱上訴人為經理人，然上訴人即反駁主張其當時係總 經理之特助，而被上訴人對上訴人之主張，亦無異議。換 言之，由此足證明證人陳素珍稱介紹上訴人為經理人乙節 ，即屬不實。 ⑸原審以上訴人就住宿招待券或一般往來文件有簽名之權， 即認上訴人有為被上訴人簽名之權，然就住宿招待券之簽 名，相關部門主管均得簽署，僅係做為何人發出之證明， 其上並無職銜，實與得否代被上訴人簽名無涉，係以被上 訴人公司財務部加蓋鋼印戳記為憑，至於一般正式文件， 更非由上訴人簽名即生效力。故而，原審以此做為有無從 屬性之判斷，實屬有誤。又原審以上訴人上班不用打卡而 認上訴人不具從屬性，惟被上訴人公司上班不用打卡，非 上訴人一人，且上訴人與其他員工一樣，每月均有排休及 上下班時間，故打卡與否，實與有無從屬性無關。 ⑹原審以上訴人有出席公司股東會，而認上訴人應屬專業經 理人，惟上訴人於原審一再主張係奉總經理之命去做業務 報告，總共只有二次，而被上訴人之股東每兩個月召開一 次股東會議，若上訴人果真如原審所言係專業經理人，或 被上訴人所言負責現場全責，按理每次股東會議均要出席 ，斷無僅出席二次而已。從而，足證原審所稱上訴人為專 業經理人，實屬有誤。 ㈢再者，上訴人離職後，接任上訴人職務之訴外人楊欽榮於離 職時，被上訴人曾依法核發其資遣費。因此，上訴人之職位 如係被上訴人抗辯為委任關係，被上訴人即無核發楊欽榮資 遣費之理，足證上訴人與被上訴人間並非委任關係。 五、被上訴人於本院補稱略以： ㈠依勞工退休金條例第7條第2項規定，所謂「經雇主同意」為 其提繳退休金，係指由雇主為委任經理人或不適用勞動基準 法之工作者辦理提繳手續之意，故雇主主動為該等人員提繳 退休金或該等人員單方面自提退休金，皆可自願提繳退休金 。參照行政院勞工委員會勞動 4字第0940061782號函釋，可 知雇主亦得自願為委任之經理人提繳退休金，上訴人以被上 訴人為其投保勞工保險為由，援引勞工退休金條例第7條第1 項規定，主張其為適用勞動基準法之勞工，並做為其與被上 訴人間係僱傭關係之依據，實屬對法規之適用有所誤解。 ㈡雇主與受僱人間究為僱傭關係亦或係委任關係，應就實際工 作內容而定，假若與雇主間為僱傭關係，應徵者應徵一般行 政人員，然經面試後，雇主認應徵者之能力足以擔負經理人 職務，決定任用其為經理人，且應徵者亦接受時，雙方即應 成立委任關係，自不因最初應徵者係應徵一般行政人員，遽 認與雇主間仍為僱傭關係。縱使上訴人確係於 104人力銀行 之求職網站中獲悉被上訴人徵求總經理特助，並以應徵該職 位之意思參與面試，然上訴人嗣後既從事協理工作，自應依 協理之工作性質以判斷其與被上訴人間之關係，而非如上訴 人於上訴理由主張以應徵之初，求職網站所載之內容為判斷 依據。故上訴人既擔任被上訴人公司之協理，其與被上訴人 間自應為委任關係無疑。 ㈢被上訴人實際上所發行之住宿招待券僅上訴人有於其上簽名 之權，且住宿招待券之效力需結合上訴人之簽名及財務部之 鋼印戳記，絕非如上訴人主張住宿招待券上之簽名，相關部 門主管均有簽署之權，簽名僅係證明由何人發出，住宿招待 券僅需財務部之鋼印戳記即為有效。 ㈣自上訴人離職後，被上訴人考量與上訴人間所產生之爭執， 遂調整協理職務之模式，如人事任命權部分，協理已不再具 有實質決定權限；再者，工作作息部分，已不再由協理自由 支配，改採電子紀錄之方式，即所謂之打卡，故此時協理一 職實已具有人格上從屬性，而與被上訴人間轉變為僱傭關係 ，非如上訴人主張離職後，接任其協理職務之人訴外人楊欽 榮離職時，被上訴人曾發給資遣費，並以此推論協理一職與 被上訴人間為僱傭關係，此一推論，顯非正確。 ㈤旅館部分係被上訴人轉投資，非被上訴人本業，被上訴人本 業為建築業，故被上訴人委請上訴人掌理所有營運前之籌備 ，之後整個營運內容擬定，員工手冊、薪資之訂定，都是由 專業經理人即上訴人管理負責；另上訴人休假排休部分，則 由其與張姓經理互相協調，所有休假均是由上訴人自行排休 ，其任職期間完全沒有經過簽核，上訴人上頭未有任何主管 ，雙方乃是責任制。至於上訴人其餘上訴理由，均空泛指摘 原審判決之認事用法有違論理及經驗法則，顯不足採。 六、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（依民事訴訟法第 270 條之1第3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第 1 項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更 ，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平 者，不在此限。）： ㈠兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）： ⑴上訴人於98年4月1日於被上訴人公司擔任飯店協理，於99 年 4月20離職，其間累積之例假積假共43日（碧根行館出 勤異動單，原審卷第126頁至第128頁）。 ⑵上訴人任職於被上訴人公司之月薪為6萬5000元，時薪為2 71元（計算式：65,000元÷30日÷8小時=271元）。 ⑶積假43日，加班費合計186,448元（43日 ×8小時×271元 ×2=186,448元）。 ⑷上訴人任職協理期間，被上訴人依照碧根商務旅館員工手 冊第29條為其投保勞工保險之事實，上訴人於上訴狀補提 已繳納勞工個人專戶明細資料附卷可稽。 ㈡兩造爭執之事項（本院判斷）： 上訴人請求被上訴人給付之加班費是否於法有據？且其前提 為上訴人在被上訴人公司擔任飯店協理，究係委任契約？抑 或是勞動基準法之僱傭關係？ 七、法院之判斷： ㈠本院認為上訴人在被上訴人在公司擔任飯店協理，係屬委任 契約關係，非屬勞動基準法之僱傭契約關係，茲分述理由如 下： ⑴按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在 從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付 酬之契約。而所謂委任契約係指委任人委託受任人處理事 務之契約，委任之目的，在於一定事務之處理，故受任人 給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人 所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以 完成委任之目的（最高法院83年度台上字第72號、第1018 號裁判意旨參照）。是僱傭契約與委任契約，雖均具有勞 務供給之性質，然前者係單純提供勞務，有如機械，對於 服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；而後者係以處理事務 為契約之目的，其勞務之給付僅為一種手段，受任人之處 理委任事務，雖亦須依委任人之指示，惟有時亦有獨立裁 量之權，二者之內容及當事人間之權利義務關係均不相同 。又勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格上從 屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當 期間內，對自己之作息時間不能自行支配，亦不能自行決 定提供勞動力之場所、設備，或任意聘用助手。而勞務給 付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內 容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重 要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則， 而雇主享有懲戒權等等。②經濟上從屬性，此係指受僱人 完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非 為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而 勞動，故受僱人無須自負盈虧，但也不能用指揮性、計畫 性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬 性之最重要意涵。③組織上從屬性，在現代企業組織型態 之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多 非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力 ，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用 之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織 編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同 為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織。是勞動契約 之特徵，即在上述之從屬性。 ⑵經查，被上訴人公司關於碧根商務飯店之協理任職條件， 工作時間屬責任制，對飯店之總經理負責，工作性質包括 飯店內之經營與督導，與外界之聯絡接洽與拓展業務等， 此有被上訴人公司經營之碧根商業飯店任職條件 1份在卷 供參，又據卷附之碧根商務飯店工作執掌說明有關協理一 職，於財務上必須整合相關部門之年度預算及市場規劃， 擬定飯店年度預算與計畫，依據年度預算控制成本及支出 並嚴格控制成本及保持各部門支出不超出預算；於操作上 則必須督導飯店行銷業務之執行成果與檢討改進、負責飯 店對外之發言與公共關係之維繫、經由有效管理以確保各 現場人員保持最高效率的服務及禮貌督導重要貴賓房之事 前準備工作、接待飯店重要賓客、處理飯店內部及顧客之 緊急事件、處理客人抱怨及疑難並與客人及訪客維持良好 關係、視察飯店各區域環境之整潔與設備運作是否正常、 閱讀各單位之交接部以瞭解各單位作業問題；行政上則必 須控制監督所有行政上及財務上之作業狀況、詳閱經營狀 況日報表以瞭解飯店營運狀況、處理各部門員工之加薪及 考核事宜及執行董事會交付事宜。而上訴人於被上訴人公 司擔任協理一職期間，亦確實依照上開工作執掌範圍，提 出包括飯店營運計畫、經營決策方針、飯店年度預算、行 銷業務計畫等，並撰寫飯店員工手冊，其中飯店員工手冊 中尚包括組織架構、人事規章、工作時間及教育訓練等內 容，此業據被上訴人提出上開營運計畫等在卷可稽，且為 上訴人所不爭執，足認上訴人就其工作內容有提出指揮性 、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，而 有一定之裁量權，不具經濟上從屬性，並非單純提供勞務 而對於服務之方法毫無自由裁量之餘地甚明。 ⑶上訴人雖主張據「碧根商務旅館旅館組織章程暨辦事細則 」第3條：「本旅館設置旅館總經理1人，由董事長委聘之 。旅館總經理秉承總公司之決議及董事長之命，綜理旅館 一切業務事宜。」、第6條：「各部室設置主管1人，負責 主持該部室之相關業務」之規定，可知受委任者僅為總經 理 1人，且依其中核決權系統表亦明確可見上訴人並無人 事任免權、財務控管權、對外代表公司簽名等權利云云。 被上訴人公司則辯稱：系爭摩根商務旅館在組織架構圖上 雖有設董事長及總經理，但都未支薪，實際經營旅館都是 由擔任協理之上訴人負責，董事長及總經理都是從事非本 業也就是開發建設業之建設公司，只是純粹投資，實際營 運是上訴人負責，且上訴人對於公司之基層人員進用，均 係由上訴人面試及決定聘任，而後再陳報與董事長（兼總 經理）知悉，如無特殊考量，董事長並不會加以干涉，且 上訴人對被上訴人公司平常所需支用之零用金亦有先行動 用之權，再報請董事長簽核即可等語。經查證人即被上訴 人公司董事會派駐於摩根商務旅館監督財務重大支出之股 東陳素珍於本院審理時證稱：上訴人係擔任營運協理職務 ，實際上是負責整個摩根飯店之營運、業務推展及人事管 理，上訴人實際上是對被上訴人公司董事長負責，也曾經 在股東會中報告整個摩根飯店的業務推展及營運方針，至 於當初選任上訴人為營運協理職務時，伊並沒有在場，當 初是由被上訴人公司董事長及總經理選任後再正式介紹給 股東認識，上訴人是負責整個飯店的營運管理，至於財務 監督方面，伊主要是看請款單，如果有問題，伊會直接找 上訴人詢問，上訴人並未打卡，上訴人是屬於責任制，因 為上訴人是受委任之經理人，當初被上訴人公司董事長在 介紹上訴人時，有告知上訴人是屬責任制之經理人等語。 上訴人雖否認證人陳素珍所述為真，陳稱：職務應該只是 名稱，伊當時實際上是應徵總經理的特別助理，伊股東會 只參加過 2次，第2次是離職當天，第1次參與則是總經理 必須作業務報告，總經理再指派伊去作報告，在伊任職期 間，被上訴人公司從未告知伊是受委任之經理人云云。然 上訴人泛指證人所述不實，卻未對其證言何部分不實有所 陳述，僅空泛否認，不足採信，又上訴人於被上訴人公司 任職期間僅1年餘，即參加2次股東會，足徵上訴人之職務 內容類似專業經理人，而須對於其經營成效向股東負責而 欠缺組織上之從屬性。且上訴人對被上訴人公司所稱其對 於基層員工有任免及動支零用金等權利，亦未爭執，足證 上訴人確實係負責被上訴人公司所經營之旅館之營運管理 ，且對人事及財務管理有一定之權限，又上訴人既無庸打 卡，得自行支配作息時間即不具有人格上從屬性，至為灼 然。此外，上訴人於被上訴人公司之任職期間，就被上訴 人公司所發行之住宿招待券或一般往來文件均有簽名之權 ，此有被上訴人公司提出經上訴人簽名之住宿憑證可證， 是上訴人非無為被上訴人公司所經營之碧根商務飯店簽名 之權甚明。 ⑷至於上訴人復主張其與被上訴人間並未簽訂委任契約，亦 無董事會簽訂之委任書，且上訴人仍須受被上訴人公司上 級主管之指揮監督，而認兩造間並無委任關係存在等語。 惟所謂委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約；另按當事人互相表示意思一致者， 無論其為明示或默示，契約即為成立；再按受任人應將委 任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明 確報告其顛末，民法第528條、第153條第1項、第540條分 別定有明文。是僅須被上訴人公司委託上訴人處理事務， 上訴人允為處理，兩造間之委任契約即為成立，不以簽訂 書面之委任契約為必要，又即便為委任契約，亦非謂受任 人有完全獨立之裁量權，其仍須在委任人所授權之範圍內 ，本於受任人之指示，自行決定處理一定事物之方法。是 上訴人與被上訴人間雖未簽訂委任契約，亦或是無董事會 簽訂之委任書，且須受被上訴人公司上級主管之指揮監督 ，然揆諸前開條文與說明，其性質核屬前述委任人對受任 人之指示，及受任人依委任契約所負之報告義務，尚難以 此逕認兩造間之法律關係為僱傭關係而非委任關係。是上 訴人此之主張，委無足採。 ⑸至於上訴人再主張其任職協理期間，被上訴人依照碧根商 務旅館員工手冊第29條為其投保勞工保險，可認兩造間為 勞動契約關係，並據提出已繳納勞工個人專戶明細資料為 證（本院卷第9頁）。惟依勞工保險條例第8條第1項第3款 之規定，實際從事勞動之雇主，亦得參加勞工保險，足見 得參加勞工保險者，非必為勞動基準法所稱之勞工，二者 不得混為一談。且勞工保險乃係國家實施社會保險、社會 安全等公共政策之一環，係國家與從事勞動者間之公法關 係；而勞動契約為雇主與勞工間之私法關係，二者屬性顯 不相同。況且，勞務給付關係是否具有僱傭關係之事實， 投保勞工保險之紀錄僅為補充性判定標準之一，尚須考量 其實際情況，諸如是否具有人格及組織之從屬關係，及勞 務提供是否有對價之報酬，而上訴人就其工作內容有提出 指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影 響，而有一定之裁量權，不具「經濟上從屬性」，有如上 開⑵所述；而上訴人確實係負責被上訴人公司所經營之旅 館之營運管理，且對人事及財務管理有一定之權限，又上 訴人既無庸打卡，得自行支配作息時間，不具「人格上從 屬性」，有如上開⑶所述。是自不能以被上訴人為上訴人 投保勞工保險，即率認兩造間為勞動契約。是上訴人此部 分主張，顯不足取。 ㈡綜上所述，上訴人在被上訴人在公司擔任飯店協理，既為委 任關係，即無勞動基準法之適用。從而，上訴人主張依兩造 間之勞動契約法律關係及勞動基準法第39條、第40條之規定 ，請求被上訴人給付上訴人例假日之加班工資 186,448元， 及自99年4月21日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算 之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合， 上訴人猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 予駁回。 ㈢本件事證已臻明確，至於上訴人主張其離職後，接任上訴人 職務之訴外人楊欽榮於離職時，被上訴人曾依法核發其資遣 費。因此，上訴人之職位如係被上訴人抗辯為委任關係，被 上訴人即無核發楊欽榮資遣費之理，足證上訴人與被上訴人 間並非委任關係等語，並請求傳訊訴外人楊欽榮，惟本院認 為訴外人楊欽榮與被上訴人間究竟係訂立何種契約，成立何 種法律關係，尚屬不知，尚不能以訴外人楊欽榮接任上訴人 之職務，且離職領有資遺費，即謂訴外人楊欽榮與被上訴人 間成立者即為僱傭關係，況且，上訴人並未提出任何證據證 明訴外人楊欽榮任職、確實領有資遺費之任何證據，以資佐 證，是本院認為並無傳訊訴外人楊欽榮之必要，此外兩造其 餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果無影響， 爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 26 日 民事第一庭 審判長法 官 顏世傑 法 官 莊嘉蕙 法 官 戴博誠 上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 8 月 26 日 書記官 賴亮蓉