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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　100年度勞訴字第87號 原　　　告　莊健一 訴訟代理人　柯劭臻律師 被　　　告　寶島貿易有限公司 法定代理人　孫肇錫 訴訟代理人　蕭慶鈴律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國101年6月12日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬零陸佰壹拾玖元，及自民國一百 年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹拾陸萬叁仟伍佰肆拾元為被告供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾玖萬零陸佰壹拾玖元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告給付新台幣 （下同）2,204,040元，及自民國100年2月22日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。嗣於起訴後，變更訴之聲明為： 被告應給付原告2,190,591元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項 之聲明，揆諸上開說明，應予准許。 貳、實體部分 一、原告主張： （一）原告自81年6月17日起任職於被告公司，年資早已滿15年 ，且年滿55歲，依勞動基準法第53條第1款規定，已得自 請退休。原告乃申請退休，經被告於100年2月21日獲准， 惟被告自原告工資中剋扣勞工退休提撥金、迄今仍未給付 退休金及100年2月份薪資、又因未據實投保致原告之勞工 保險老年給付短缺、且未給付原告應休而未休之勞工特別 休假工資，經勞資爭議調解未果。 （二）雇主依法應提繳原告之退休準備金，不得自勞工應領工資 內剋扣提繳。被告卻自96年4月起迄100年1月，合計自原 告薪資中剋扣勞工退休提撥金39,136元，致原告受有損害 ，被告自應賠償。 （三）原告薪資中，燃料費、雜費、傳真費均是實報實銷，修繕 費係車子的保養費，不需單據即可請領每月500元，房租 則是由被告公司與房東訂立租賃契約，租金由原告先繳， 原告再向被告公司申請。原告係業務人員，賣出去的商品 計算抽成比例為業務獎金（利潤），為勞務的對價，且為 原告服勞務所獲得之經常性給付，不應自工資扣除。原告 退休前六個月即99年8月至100年1月之工資（未扣除提撥 金），分別為60,144元、37,447元、48,135元、60,517元 、40,159元、40,867元，故原告退休前六個月，即99年8 月至100年1月之平均工資（未扣除提撥金）為47,878元， 被告應給付原告勞工退休金1,627,852元（47,878×34基 數=1,627,852）。惟原告於100年2月21日所簽立及捺指印 之退休金請領單，並無「退休金請領單」及「一切依勞基 法規定已領取應得之退休金額…特立此據」之文字，「給 付者」亦為空白，被告提出之退休金請領單係遭被告事後 變造；原告亦從未見過同日之收據，其上原告之印章係被 告公司擅自持原告之印章所蓋。徵之被告自承100年2月21 日並未實際給付原告退休金1,121,728元，卻盜用留存於 被告處之原告印章，逕蓋用於該收據上，足見被告未給付 原告任何退休金。且原告除積欠被告18萬元外，對被告並 無其他債務。 （四）原告在100年2月仍有上班，也有業績，並有繳納燃料費、 雜費、傳真費。原告於同月11日至18日係因出國而請事假 ，並非特別休假。被告未給付100年2月1日至100年2月21 日薪資，依平均薪資47,878元計算，應為35,909元（47, 878×2128=35,909），故得請求被告給付。至於被告提 出之薪資印領清冊上面原告之印章，為被告公司所保管原 告的方便圖章，但非原告所蓋，該清冊僅係供被告向國稅 局提出之用。 （五）原告於99年12月至100年2月之薪資，亦應為43,900元，故 原告退休時，應可領到老年給付1,060,624元。但因被告 將原告此期間之投保薪資，短報為每月25,200元，以致原 告退休前六個月平均投保薪資成為42,342元，使原告實際 上只領到1,022,983元，發生差額37,641元（1,060,624-1 ,022,983=37,641）之損失，依勞工保險條例第72條第1項 規定，被告自應給付。 （六）原告自任職於被告公司以來，合計應有282日的特別休假 ，但被告從未給予原告特別休假。依原告退休前六個月平 均薪資計算，依勞動基準法第39條規定，被告應給付450, 053元（282×47,878÷30=450,053）。原告雖曾請事假和 病假，但被告均有扣薪，故並非特別休假。原告只要有出 勤，就會傳真報表，週六的出勤在週一拿回公司，故無傳 真，只有週一回公司交付所收之帳款，才會打卡，並非被 告所指的彈性上班。 （七）爰依勞動契約之法律關係、勞工保險條例第72條第1項等 ，請求被告給付剋扣之勞工退休提撥金、退休金、100年2 月未給付之薪資、老年給付差額及特別休假休未之薪資， 共2,190,591元等語。並聲明：被告應給付原告2,190,591 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）兩造曾約定被告可自原告之薪資每月扣款作為勞工退休提 撥金，故被告自96年4月起迄100年1月，合計自原告薪資 中提撥39,136元，原告亦無異議，自不得請求被告賠償。 （二）被告薪資中之「利潤」部分，雖固定每月核發1次，惟此 繫於原告在期間內實際完成業績之多寡為據，即縱原告已 為招攬業績之提出，但因客戶未因此決定購買商品，或決 定購買後不依約繳納貨款，原告即未能取得據以計算之「 利潤」；此亦可能非原告招攬，係客戶經親友介紹或主動 購買而由原告承辦之客戶購買商品並依約繳納貨款，足徵 原告領取上開「利潤」完全仰賴客戶繳費之成果，與原告 曾否付出勞務或付出勞務之多寡並無絕對必然關係。是此 部分「利潤」要屬業務員工作成果之獎勵，與特殊功績獎 金類似，有如競賽獎金屬激勵員工士氣，加強特殊績效而 發給，非提供勞務均得受領，亦非經常性給與，與勞基法 第2條第3款規定工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價 給付之性質不符，應屬鼓勵性之給與，自不能列入勞動基 準法所定平均工資計算之工資項目，故原告平均工資應為 離職前六個月之底薪之平均即19,644元。原告因在基隆失 業，南下台中至被告求職時已近50歲，且無處居住，被告 基於同情而派駐原告為桃園區業務，並陸續借款予原告， 18年來計借款130萬元。依原告提出之薪資袋可知實際上 原告幾乎每月均向被借錢，且原告因前向被告借支，以薪 資與借支互抵，嗣原告因申請退休獲准，經勞保局給付及 被告依勞保條款給付1,121,728元，被告不得已始以退休 金來相抵，經扣除上開原告積欠借款，並當面撕毀借款單 後，原告尚欠被告18萬元借款未予清償，並以該18萬元主 張抵銷。原告並有親簽之「退休金請領單」及收據，可知 原告早已領取退休金。另原告在職期間更侵占被告簽給公 司負責單6份計280,267元，此亦主張應與退休金抵銷。 （三）100年2月因逢過年，原告又於同月11日至18日出國請事假 一週，事實上原告只上班6天，故被告並未製作100年2月 之薪資明細。原告於100年2月21日領取薪資時，被告即依 比例發給原告底薪17,640元（25,200÷30×21= 17,640元 ），並無短缺。100年2月的房租，因於2月1日已談好退休 金，故未支付原告，修繕費用500元亦未支付。但因原告 事實上僅工作6天，故並無業績利潤，亦無燃料費、雜費 及傳真費之支出。原告出國事假期間，因原告是老員工要 退休了，且在過年期間，故被告並未扣薪。 （四）原告於任職被告公司後期3.5個月，因工作不力，致抽成 減少，被告基於對勞保局不以少報多、應據實投保之原則 ，故以原告實領25,200元申報，經勞保局同意，故被告以 25,200元勞保投保薪資繳費，並無不當。 （五）原告本以彈性上班方式，僅於每星期一才有上班打卡，其 他日子自行安排作業，被告依其營利抽成七、三分帳，以 業務七、被告三之制度給付薪資，故原告係採自由上班制 ，被告並無未給予特別休假之情。薪資袋上所註明的出勤 日，是會計為方便做帳自己標示的，不代表原告有出勤。 且原告就特別休假薪資超過5年部分之請求，亦已罹於時 效而消滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項 （一）原告於00年0月00日生，自81年6月17日起受僱於被告公司 ，迄100年2月21日聲請退休獲准。於94年勞退新制實施後 ，仍選擇舊制。 （二）被告公司同意給付原告1,121,728元之退休金（以平均工 資32,992元、年資19年計算）。 （三）原告領取勞工保險老年給付1,022,983元。 （四）自96年4月起至離職止，被告自原告之薪資中所扣的勞工 退休提撥金共計39,136元。 （五）原告薪資中，燃料費、雜費、傳真費均為實報實銷。 （六）原告請領退休金基數為34個基數，請領老年給付之年資則 為19年7個月。 四、法院之判斷： （一）請求給付剋扣之勞工退休提撥金部分： １、原告於94年勞工退休金新制實施後，仍選擇舊制等情，為 兩造所不爭執，故關於原告退休準備金之提撥，仍應適用 勞動基準法第56條之規定。依該條第1項規定，按雇主應 按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、 扣押、抵銷或擔保之標的；其提撥之比率、程序及管理等 事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。 ２、被告自96年4月起至原告離職止，自原告之薪資中扣得勞 工退休提撥金共計39,136元等情，為兩造所不執，並有原 告之薪資明細表自96年4月起，每月均有提撥2%之記載在 卷可憑。被告雖以兩造曾約定被告可自原告之薪資每月扣 款云云置辯，惟為原告所否認，被告亦未舉證以實其說； 況且勞動基準法第56條第1項勞工退休準備金之提撥，乃 雇主之法定義務，該規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定 發給之工資以外，另行為勞工提撥，應屬強制規定，非屬 同法第22條第2項但書可由勞雇雙方另行約定之工資給付 範疇，故被告所辯，自無可採。原告請求被告應賠償所剋 扣之退休提撥金39,136元，自屬有據。 （二）原告基於勞動契約之法律關係等，請求被告給付退休金、 100年2月未給付之薪資、老年給付差額及特別休假之薪資 ，此等金額之計算，皆以原告之薪資數額為基準。被告既 以前詞置辯而為爭執，爰先審究如下： １、按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準 法第2條第3款定有明文。所稱「經常性給與」，則指在一 般情形下，按時間或制度，勞工經常可以得到之給付而言 ，故勞工因勞動契約實際提供勞務，而按時間或制度，經 常可以取得由雇主所給付之對價，即屬於工資。 ２、原告任職於被告公司期間之每月薪資結構，包括底薪（若 有請假，依該月日數與請假日數比例計算）、利潤、修繕 費、房租、燃料費、雜費、傳真費，並扣除勞保費、健保 費及依投保勞保金額2%計算之提撥金等情，業據原告提出 96年1月至100年1月之薪資袋，及96年1月至99年12月之薪 資明細表在卷可憑，復為兩造所不爭執。被告既辯稱其中 之「利潤」部分，縱原告已為招攬業績之提出，但若客戶 未因此決定購買商品或未繳納貨款，原告即未能取得據以 計算之利潤，此利潤亦有可能非原告招攬得取得，足徵原 告領取「利潤」完全仰賴客戶繳費之成果云云，又辯稱該 「利潤」要屬業務員工作成果之獎勵，屬鼓勵性之給與云 云，則被告之辯稱就原告所取得「利潤」與工作有無必然 關係，前後矛盾，已難採擇。依被告公司所製原告96年1 月至99年12月之薪資明細表，每月皆有「利潤」一欄，其 中細項（產品名）及金額每月不同，足證係由原告因擔任 業務人員每月招攬業績之工作成果，依比例分配予原告， 且在制度上亦屬經常性之給與，均非績效獎金可擬。此外 被告就原告每月可得之「利潤」，與原告之勞務並無必然 關係乙節，並未舉證以實其說，是其辯稱原告之「利潤」 非屬工資云云，自屬無據。至於每月修繕費係車子的保養 費，不需單據即可請領每月500元，每月房租則是由被告 公司與房東訂立租賃契約，租金由原告先繳，原告再向被 告公司申請，均屬經常性給與之津貼；每月燃料費、雜費 、傳真費需實報實銷，屬被告所支付原告工作上必要支出 之津貼，亦屬經常性給與，故均屬工資甚明。是於計算原 告之工資時，應將其薪資明細表中底薪、利潤、修繕費、 房租、燃料費、雜費、傳真費等一併計入。被告主張僅能 以底薪計算，核無可取。 ３、原告主張其自99年8月至100年1月之薪資（未扣除提撥金 每月878元，但扣除勞保及健保費用），分別為60,144元 、37,447元、48,135元、60,517元、40,159元、40,867元 等情，與原告之薪資袋與薪資明細表相符，堪以認定。 ４、原告主張其100年2月之薪資，應以退休前六個月薪資之平 均數47,878元，乘以工作日數與當月日數之比例計算，為 35,909元（47,878×21÷28=35,909）；被告則以原告該 月之薪資，僅可依底薪25,200元，乘以工作日數之比例計 算，為17,640元（25,200÷30×21=17,640元）置辯。然 查，原告於100年2月實際上班僅有2月1日、2月8日至10日 、2月19日及2月21日等6日，其餘2月2日至7日為年假，2 月11日至18日為因出國所請之事假、2月20日為週日等情 ，業據被告提出100年2月份原告出勤紀錄及請假單在卷可 憑，復為原告所不爭執。是原告實際上班之6日，加計依 勞動基準法所規定應給薪之年假、週日休假，及被告自願 給付薪資之出國事假，共計21日。被告固不否認100年2月 未給付修繕費及房租，惟否認原告於該月有業績利潤、燃 料費、雜費、傳真費之支出，而原告就其於100年2月有業 績利潤、燃料費、雜費、傳真費之支出等情，並未舉證以 實其說，自難認被告亦應支付此部分之薪資。原告就其於 100年2月之薪資，逕以99年8月至100年1月之薪資平均數 為計算基準，已嫌無據；被告並未加計房租及修繕費，且 以30日為當月日數計算比例，與其向來之薪資明細表所示 薪資計算之方式不符，均不可取。應依原告歷來之薪資明 細表所示之方式計算較為妥當。是以被告於100年2月應支 付之薪資，為底薪25,200元、房租5,500元、修繕費500元 ，乘以工作日數21日與當月日數28日之比例後，為23,400 元（[25,200+5,500+500]×21÷28=23,400）。 （三）請求退休金部分： １、原告於94年勞工退休金新制實施後，仍選擇舊制，故其退 休金之計算，應依勞動基準法第55條之規定。該條第1項 第1款規定：「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年 資每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每 滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。 未滿半年者以年計；滿半年者以一年計」。原告任職於上 訴人公司自81年6月17日迄100年2月21日退休日止，工作 年資18年8月又5日，依上揭標準，退休金應以34個基數計 算。又同條第2項規定：「前項第一款退休金基數之標準 ，係指核准退休時一個月平均工資」，所謂一個月平均工 資，等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以6， 有行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第2556 4號可按；又依勞動基準法施行細則第2條第1款之規定， 依勞動基準法第2條第4款計算平均工資時，發生計算事由 之當日之工資日數不列入計算。職是，原告於退休前六個 月之工資，期間應以99年8月21日計至100年2月20日。因 原告所主張自99年8月至100年2月之工資，分別為60,144 元、37,447元、48,135元、60,517元、40,159元、40,867 元、23,400元，已如前述。準此，原告於99年8月21日至1 00年2月20日期間之工資總額，其中99年8月21日至31日為 21,341元（60,144÷31×11=21,341，元以下四捨五入， 下同），99年9月至100年1月分別各為37,447元、48,135 元、60,517元、40,159元、40,867元，100年2月1日至20 日為22,286元（23,400÷21×20=22,286），共計270,752 元（21,341+37,447+48,135+60,517+40,159+40,867+22, 286=270,752）。則原告退休時一個月平均工資，為前述 期間工資總額直接除以6，即為45,125元（270,752÷6=45 ,125）。故原告得領取之退休金，應為1,534,250元（45, 125×34=1,534,250）。 ２、被告辯稱原告幾乎每月均向被借錢，且原告因前向被告借 支，以薪資與借支互抵，嗣原告因申請勞退獲准，經勞保 局給付及被告依勞保條款給付1,121,728元，被告不得已 始以退休金來相抵，經扣除原告積欠之借款，並當面撕毀 借款單後，原告尚欠被告18萬元借款未予清償乙節，業據 被告提出原告書立之退休金請領單1紙，記載「本人莊健 一任職於寶島貿易有限公司自選舊制勞保，今日申請自願 退休，一切依勞基法規定已領取應得之退休金額，爾後絕 無異議，並放棄法律抗辯權，恐口無憑，特立此據」等字 樣，及有原告蓋章之收據1紙，記載「玆收到寶島貿易有 限公司與本人依勞工退休金條例之規定，結清勞動基準法 （舊制）年資退休金，從81年6月17日至100年2月21日， 年資共19年，結清基數共34基數，月平均工資為32,992元 ，共計新台幣1,121,728元整，上款已照數領訖」等字樣 為證。原告則稱當日原告所簽立及蓋指印之退休金請領單 ，並無「退休金請領單」及「一切依勞基法規定已領取應 得之退休金額…特立此據」之文字，「給付者」亦為空白 ，被告提出之退休金請領單係遭被告事後變造；原告從未 見過同日之收據，其上原告之印章係被告公司擅自持原告 之印章所蓋等語。惟依原告提出之96年1月至100年1月薪 資袋之記載，該期間原告每個月均曾向被告借支，並由被 告自原告之薪資扣抵，且於97年12月、98年1月、98年6月 、98年12月原告之借支金額甚至超過當月薪資。甚者，原 告於99年5月向被告借17萬5千元（超過薪資130,820元） 、99年6月借17萬4千元（超過薪資118,015元）、99年7月 借17萬元（超過薪資114,031元）、99年8月借22萬5千元 （超過薪資165,734元）、99年9月借17萬5千元（超過薪 資138,431元）、99年10月借18萬元（超過薪資132,743元 ）、99年11月借18萬元（超過薪資120,361元）、99年12 月借18萬元（超過薪資140,345元）、100年1月借18萬元 （超過薪資139,637元）等，總計於99年5月至100年1月， 依薪資袋之記載，原告向被告借支超過薪資金額約達120 萬元。而原告嗣於100年2月1日，再向被告借18萬元，復 有被告提出借據1紙可按，原告亦自認僅積欠被告18萬元 。此外原告並未舉證證明被告提出之退休金請領單有事後 遭變造，或收據上之印章係遭盜蓋之情事，故被告辯稱原 告退休時申請勞保等給付1,121,728元，被告用以扣除上 開原告積欠之借款，並當面撕毀借款單後，原告尚欠被告 18萬元借款未予清償等情，自屬可信。又勞工請領退休金 之權利，既無禁止抵銷之明文，自非不得為抵銷之標的， 最高法院88年度台上字第1647號判決可資參照。準此，原 告於任職被告期間之借款，除結算後尚積欠之18萬元外， 均可認業經被告以1,121,728元抵銷而全數清償完畢。 ３、依被告提出之100年2月21日收據，就原告退休金之金額計 算為1,121,728元，係以原告之月平均工資32,992元為基 準。此基準遠低於原告前開依勞動基準法之規定計算之月 平均工資45,125元，故被告所計算之上金額，較原告應得 之退休金1,534,250元，顯有短少。參酌勞動基準法第1條 第2項所揭示之雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法 所定之最低標準之意旨，被告於減少計算原告退休金之差 額412,522元部分（1,534,250-1,121,728=412,522），不 利於原告，應認兩造上揭借款與退休金抵銷之範圍，不及 於此412,522元部分，原告請求被告仍再給付退休金412, 522元，尚非無據。惟原告因於100年2月1日再向被告借18 萬元，已如前述，被告主張抵銷，亦屬有據。至於被告另 辯稱原告在職期間侵占被告簽給公司之負責單共280,267 元，並提出92年至98年等之負責單6紙為證，惟依該負責 單之文義，僅能證明曾有帳款未收回，尚不足證明有遭原 告侵占之情事；何況倘被告所辯為真，該金額非小，焉有 不即於原告當月之薪資扣抵之理？是被告主張280,267元 之負責單金額亦應抵銷云云，要屬無據。從而，原告得主 張之退休金，與尚積欠被告之18萬元借款債務抵銷後，為 232,522元（412,522-180,000=232,522）。 （四）請求100年2月之薪資部分： 被告固自認並未給付100年2月之房租與修繕費，惟辯稱已 於100年2月21日依比例發給原告底薪17,640元，並提出被 告100年度員工薪資印領清冊為證。然該薪資印領清冊所 載原告100年1月之底薪，為25,200元，對照被告於100年1 月薪資袋所記載支付原告之實際薪資40,363元，迥然有別 ，且原告於100年2月之薪資應為23,400元，已如前述（參 四、（二）、４），亦非僅有底薪17,640元。是以被告提 出之薪資印領清冊之金額，與其實際支付之薪資情形係屬 二事，尚不足為被告支付薪資予原告之證明。此外被告並 未舉證證明其已給付原告100年2月之薪資，故原告請求被 告應給付100年2月之薪資，於23,400元之範圍內，應予准 許。 （五）請求老年給付差額部分： １、依勞工保險條例第59條前段及第2項規定，被保險人依第 58條第1項規定請領老年給付者，其保險年資合計每滿一 年按其平均月投保薪資發給一個月老年給付，被保險人逾 60歲繼續工作者，其逾60歲以後之保險年資，最多以5年 計，合併60歲以前之一次請領老年給付，最高以50個月為 限；同條例第19條第2項後段規定老年給付按被保險人退 休之當月起前三年之平均月投保薪資計算；同條例第72條 第2項亦規定投保單位違背本條例規定，將投保薪資以多 報少或以少報多者，按事實發生之日起，按其短報或多報 之保險費金額處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額，勞 工因此所受損失，應由投保單位賠償之。 ２、原告於100年2月21日退職，於100年2月24日申請老年給付 ，年齡滿66歲，其投保年資為19年又7個月，依被告為原 告申報之退休當月起前三年之月投保薪資，為97年3月至 99年11月各43,900元，99年12月至100年2月各25,200元， 故前3年平均投保薪資為42,342元，行政院勞工保險局據 以核付24.16個月，計1,022,983元等情，有該局100年9月 22日保給老字第10010204690號函附卷可稽。惟依勞工保 險條例第14條及其行細則第27條規定，勞工投保薪資應按 其月薪總額，再依勞工保險投保薪資分級表規定等級之金 額填報，該月薪總額係以未扣除應負擔之勞保費及健保費 計算，至勞工加保後其薪資總額如已變動，投保單位可隨 即申報調整其投保薪資，亦可依規定於每年2月及8月底前 申報調整，其調整均自通知之次月1日生效；其每月收入 不固定者，以最近3個月收入之平均為準，再依勞工保險 投保薪資分級表規定等級之金額填報，有行政院勞工保險 局101年3月26日保承行字第10110077610號函及101年4月 27日保承行字第10110140630號函在卷可憑。而原告於99 年9月、10月、11月、12月、100年1月之月薪資總額（不 扣除勞保費、健保費、提撥金），依原告薪資明細表之記 載，分別為41,223元、55,687元、64,293元、40,159元及 42,211元，並非固定，是被告應為原告投保之月薪資總額 ，於99年12月（以99年9月至11月之平均計算）、100年1 月（以99年10月至99年12月之平均計算）、100年2月（以 99年11月至100年1月之平均計算），應分別為53,734元、 53,380元、48,888元，依勞工保險投保薪資分級表規定， 月投保薪資均應為43,900元。準此，原告退休當月起前三 年之月投保薪資，即應為43,900元，則原告應可請領之老 年給付（基數24.16個月），應為1,060,624元（43,900× 24.16=1,060,624）。被告將原告於99年12月至100年2之 月投保薪資，少報為各25,200元，致原告僅請領到1,022, 983元，而受有差額37,641元之損害（1,060,624-1,022, 983=37,641）。原告依勞工保險條例第72條第1項規定， 請求被告應賠償老年給付之差額37,641元，自屬有據。 （六）請求特別休假未休工資部分： １、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿 者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十 年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加 至三十日為止。勞動基準法第38條所定之特別休假，工資 應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工 資應加倍發給。勞動基準法第38條、第39條分別定有明文 。 ２、被告辯稱原告係自由上班制，僅於每星期一才有上班打卡 ，其他日子自行安排作業，被告依其營利抽成七、三分帳 ，以業務七、被告三之制度給付薪資，故無另給特別休假 云云。惟原告既受被告僱用，依前揭勞動基準法之規定， 自應享有特別休假，且依原告之薪資明細表，於週二至週 六若未另外請假，被告均會於「出勤」欄打勾，若有請假 ，亦均會扣除請假日數並以當月日數為分母比例計算底薪 ，是被告辯稱原告係自由上班，故無特別休假云云，要無 可取。惟勞工特別休假未休日數工資請求權，屬於民法第 126條規定之定期給付債權，故被告辯稱超過5年之部分已 罹於時效，應屬可採。 ３、原告自81年6月17日任職於被告公司，其於96年6月17日已 任職滿15年，故其於96年度之特別休假日數為19日、97年 度為20日、98年度為21日、99年度為22日、100年度為23 日。職是，其未罹於時效之5年內之特別休假日數，應為 105日（19+20+21+22+23=105）。又原告退休前六個月之 平均薪資為每月45,125元，已如前述，故被告應給付原告 未休之特別休假工資，為157,920元（45,125÷30×105= 157,920）。 （七）綜上所述，原告依勞動契約、勞工保險條例第72條第1項 等法律關係，請求被告給付剋扣之勞工退休提撥金39,136 元、退休金232,522元、100年2月之薪資23,400元、老年 給付差額37,641元、特別休假未休之薪資157,920元，共 計490,619元（39,136+232,522+23,400+37,641+157,920= 490,619），及自起訴狀繕本送達翌日即100年7月28日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予 准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 五、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決 結果尚不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。 六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准 許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併 予駁回。 七、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第 390條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 101 年 7 月 10 日 民事第三庭 法 官 陳宗賢 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 10 日 書記官