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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第141號 原　　　告　洪錫宏 訴訟代理人　邢建緯律師 被　　　告　臺中市政府 法定代理人　胡志強 訴訟代理人　黃紫芝律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101年3月30日言詞論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁佰拾伍萬元及自民國一百年十月六日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔千分之七七八，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰零伍萬元為被告供擔 保後，得為假執行；但被告如以新臺幣叁佰拾伍萬元為原告預供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分：按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設 立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；前開規定 ，於有訴訟代理人時不適用之；聲明承受訴訟，應提書狀於 受訴法院。民事訴訟法第169條第1項、第173條、第176 條 分別定有明文。又按縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市 ）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市 ）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義 務，由改制後之直轄市概括承受。地方制度法第87條之3第1 項定有明文。查因應臺中縣市合併升格，本件被告臺中縣石 岡鄉公所於民國99年12月25日因臺中縣與臺中市合併為臺中 市而改制為臺中市石岡區，其權利義務均由臺中市政府概括 承受之，則本件原告起訴時既已列合併後存續之法人即臺中 市政府為被告，則本件核無再令臺中市政府承受訴訟之必要 ，換言之，本件尚不因被告於100年10月17日以書狀聲明臺 中市政府承受訴訟而有異其被告之情形，合先敘明。 貳、實體部分： 一、原告方面： ㈠聲明： ⒈被告應給付原告新臺幣（下同）4,050,000元，及自起訴 狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡陳述： ⒈原告為領有建築師證書之建築師，前於98年5月11日與改 制前之臺中縣石岡鄉公所（現已改制為臺中市石岡區公所 ）就臺中縣石岡鄉（改制後現為臺中市○○區○○○村○ ○○段○○○○號之部分面積土地，開發面積為0.85公頃， 工程案名為「石岡鄉第二公墓（龍興村）興建納骨塔前置 作業」委託技術服務業工程（下稱系爭工程）簽訂技術服 務契約，雙方約定以總包價法計價，契約計價金額共計為 4,500,000元，有石岡鄉公所工程委託技術服務契約書（ 下稱系爭契約）足核。 ⒉兩造於系爭契約中約定，於原告依約完成地形測量暨地質 鑽探作業時給付總價之10％（即450,000元）之款項，原 告旋即完成該部分並取得450,000元；嗣原告復已依系爭 契約完成其餘約定事項，故依民法第490條、第505條及系 爭契約之約定，請求被告應給付餘款4,050,000元。詎臺 中縣石岡鄉公所以該鄉公所改制為區公所後，無法以公法 人地位自籌財源之理由，於99年10月27日函知原告終止系 爭契約，原告於99年12月17日向行政院公共工程委員會提 出就兩造爭議提出調解，因雙方無法達成協議而調解不成 立。 ⒊本件系爭契約內容就「工作事項及內容」之規定，原告除 應辦理國有地有償撥用範圍確認及相關程序、製作地質調 查暨鑽探試驗報告書、興辦事業計畫、水土保持計畫、雜 項設計圖說、申領雜項建造執照等外，且系爭契約第5條 規定除就土地撥用取得所需之款項係採檢據支付外，分就 完成基地地形測量暨地質鑽探作業、完成本案籌設之相關 書件製作、取得水土保持計畫審查核定、取得納骨塔申設 籌設同意、取得雜項建照執照、水土保持監造完成並取得 水土保持完工證明及雜項使用執照，各依10％、40％、40 ％及10％之規定辦理付款，原告因本件糾紛，曾發函予被 告提議依系爭工程契約第15條第1項第5款規定提付仲裁， 詎臺中市石岡區公所嗣以中石區民字第1000008818號函知 原告其僅願再支付40％，原告遂提起本件訴訟。 ⒋而被告拒絕支付原告系爭工程餘款之4,050,000元，無非 係以「『石岡鄉第二公墓（龍興村）興建納骨塔前置作業 委託技術服務案』履約爭議調解案調解建議」（下稱系爭 調解建議）為據，而僅願給付服務費為契約總價之50％即 2,250,000元（扣除已受領之450,000元即為1,800,000元 ）之理由，認原告並未履行部分工作，而酌為扣除或保留 系爭工程款，原告認為被告所為，並不合理，故爰依被告 酌為扣除或保留工程款部分，陳述如后： ⑴完成籌設之相關書件製作、取得水土保持計畫審查核定 、取得納骨塔申設籌設同意等，並以書面函件送請主管 機關掛件審查部分： ①被告認為上開情事原告並未完成，故拒絕給付任何契 約價金。 ②惟查：雙方簽訂系爭契約第5條第1項第3款約定：「 於完成本案…、等，應以書面函件送請主管機關掛件 審查時，由機關撥付契約總價之百分之40。」，姑不 論原告就納骨塔申請籌設已完成補正作業送交被告， 依投標附件「廠商估價單」及原告服務建議書之工程 估價單可知，前領取就測量、鑽探等作業費用之450, 000元費用，根本不足以支付複委託費用。又被告認 為應於取得水土保持計畫審查核定及取得納骨塔申設 籌設同意後支付，即已接近結案階段，不料被告嗣後 竟以預算問題而終止契約，對於已付出大筆款項以達 順利進行作業之原告而言，顯非公平至明，是原告爰 請求被告給付約定之契約價款之40％即1,800,000元， 實有理由。 ⑵興辦事業計畫書製作暨水土保持計畫書製作部分： ①被告認原告業已完成興辦事業計畫書製作暨水土保持 計畫書製作，並經前臺中縣石岡鄉公所同意備查，係 嗣後臺中縣政府函復「…有關經費來源請籌措確定來 源，…如無自有經費來源，本府將不予同意」而終止 契約，非可歸責於原告，且原告已完成申請文件製作 送審，並依審查意見修正，但未繼續審查，原告之工 作亦相對減少，爰建議就契約第5條第1款第3目規定 撥付契約總價之40％，酌減為30％。 ②惟查，原告完成興辦事業計畫書後，臺中縣政府分別 以99年3月4日中石鄉民字第0990002365號函同意備查 、99年3月31日府民宗字第0990098777號函請求補正 、99年8月5日府民宗字第0990244806號函請第二次補 正，補正後復以99年9月6日中石鄉民字第0990009881 號函同意轉府，是原告已全部補正完成並呈送備查， 應可認為完成工作，當依契約價金給付即契約工程款 之40％，被告酌為扣減10％，實為無理。 ⑶就取得雜項建造執照部分：系爭調解建議認為，因原告 已製作雜項執照設計圖說計畫書完畢，故仍應給付原告 10％，此部分原告不爭執。 ⑷就「水土保持監造完成並取得水土保持完工證明及雜項 使用執照」部分： ①系爭調解建議復以：因終止契約不須辦理水土保持監 造完成並取得水土保持完工證明及雜項使用執照，是 就該項10％之服務費，建議原告捨棄云云，被告據此 拒絕給付原告該10％服務費，即450,000元。 ②惟查，原告依臺中縣政府99年12月6日府農水字第099 0370530號函同意辦理函示：「…二、基地平均坡度 4.65％，無涉及開挖整地、改變地形情事，且無需施 設水土保持設施，純屬建築行為設置納骨堂及服務中 心。…就現場勘查結果，本案水土保持計畫經技師簽 證之平坦地，認定尚符規定，另土地已變更為墳墓用 地，乃得為建築使用，純屬建築法第4條及第7條之建 築物及雜項工作物，僅為建築物挖掘基礎，不涉及其 他開挖整地行為，符合水土保持法相關函釋規定。」 可知，系爭工程用地經原告申請勘查後確認得為使用 ，且並無違水土保持相關規定；復依「加強山坡地雜 項執照審查及施工查驗執行要點」可知，系爭工程開 發基地面積小於3千平方公尺，且地勢平坦，無涉及 開挖整地、改變地形情事，僅為建築物挖掘基礎，不 涉及其他開挖整地行為，故無須依該要點辦理審查， 準此，原告就系爭工程關於水土保持及雜項執照設計 圖說經建築師及相關技師簽證，即應認已全部完成， 原告爰請求就此部分被告應給付10％即450,000元之報 酬，非無理由。 ⒌復觀系爭契約第14條第1項第5款約定：「…終止契約者， 廠商於接獲機關通知前已完成且已審核完竣可使用之履約 標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未送交審核之履約 標的，繼續予以完成，依契約價金給付；…」可知，原告 依契約約定，已完成系爭契約之履約標的，依上開約定請 求給付全部價金，當屬有理。至於系爭契約第5條所規範 者為契約價金付款之時程並非付款條件，此附帶敘明。 ⒍末查，「…（四）契約因故未能進行本件納骨塔新建，即 由機關書面通知廠商終止本契約。（五）依前款規定終止 契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且已審核完竣可使 用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未送交審 核之履約標的，繼續予以完成，依契約價金給付；尚未履 約標的則停止履約並不予給付該契約價金。」，兩造系爭 契約第14條第（四）、（五）款定有明文。而本件臺中縣 石岡鄉公所因臺中縣市合併及預算之考量，於99年10 月 27日以中石鄉民字第0990012085號函與原告終止系爭契約 ，然原告在被告書面終止系爭契約前，早已將包含前述五 份書面資料在內之相關書件製作完畢，並已送交臺中縣石 岡鄉公所審核，故縱然原告所製作送審之相關書面資料於 被告終止系爭契約前尚未審核完畢，然核諸系爭工程契約 第14條第（四）、（五）款規定，原告所送交被告審核之 五份相關資料仍需繼續完成，包含需補正相關資料，亦需 被告繼續審核並於被告同意准予備查後，由被告核實於給 付價金予原告，自不待言。 ㈢證據： ⒈證一：石岡鄉公所工程委託技術服務契約書影本乙份。（ 本院卷第10至42頁） ⒉證二：調解不成立證明書影本乙份。（本院卷第43頁） ⒊證三：臺中市石岡區公所中石區民字第1000008818號函影 本乙份。（本卷第44頁） ⒋證四：「石岡鄉第二公墓（龍興村）興建納骨塔前置作業 委託技術服務案」履約爭議調解案（案號：調0000000號 ）調解建議影本乙份。（本院卷第45至46頁） ⒌證五：石岡鄉第二公墓(龍興村)興建納骨塔前置作業委託 ㈡委託技術服務費概算表及臺中縣石岡鄉公所廠商估價單 影本各乙份。（本院卷第47至48頁） ⒍證六：臺中縣石岡鄉公所中石鄉民字第0990002365號函、 臺中縣政府府民宗字第0990098777號函、府民宗字第0990 244806號函及臺中縣石岡鄉公所中石鄉民字第0990009881 號函影本各乙份。（本院卷第49至54頁） ⒎證七：臺中縣政府府農水字第0990370530號函、加強山坡 地雜項執照審查及施工查驗執行要點影本各乙份。（本院 卷第55至56頁） ⒏證八：臺中縣石岡鄉公所99年10月27日中石鄉民字第0990 012085號函影本乙份。（本院卷第80頁） ⒐證九：臺中縣石岡鄉公所99年9月15日中石鄉民字第09900 09883號函影本乙份。（本院卷第171頁） ⒑證十：加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點影本 乙份。（本院卷第172頁） 二、被告方面： ㈠聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 ㈡陳述： ⒈原告完成興辦事業計畫書暨水土保持計畫書，且經送審核 ，並進行多次修改，惟因臺中縣政府以不具財源而不予繼 續審查，是不得依約申請此階段之總價40％之報酬： ⑴按系爭契約第5條㈠⒊規定，完成本案籌設之相關書件 製作、取得水土保持計畫審查核定、取得納骨塔申設籌 設同意等，應以書面函件送請主管機關掛件審查時，由 機關撥付契約總價之40％。準此，此階段契約總價40％ 報酬之給付，係以原告「完成本案籌設之相關書件製作 、取得水土保持計畫審查核定、取得納骨塔申設籌設同 意等」為條件。 ⑵經查，原告縱已完成興辦事業計畫書、水土保持計畫書 ，並送臺中縣政府進行審查，然因臺中縣政府認無自有 經費來源不予同意，從而系爭工程並未取得納骨塔申設 籌設之同意，上開給付條件並未成就，原告請求給付該 階段契約總價40％之報酬，為無理由。 ⑶再查，關於興辦事業計畫製作，見諸系爭契約書之「石 岡鄉（龍興村）興建納骨塔前置作業委託技術服務案評 選須知」之「三、（三）」之第2點規定，還須有「各 相關現勘、審查等相關會議之出席、簡報、答覆說明與 資料之準備及修正，並協助本所取得興辦事業計畫審查 結論或核定」等作為，由此可知，「興辦事業計畫製作 」乙項義務之履行，並非僅有「書類製作」部分而已， 原告因系爭契約終止而未能履行此階段之行為，參諸系 爭契約第14條第5項末段「尚未履約標的則停止履約並 不予給付該契約價金」，原告當無請求被告給付此階段 全部報酬之理。 ⒉原告並無雜項執照申領、審查之履行行為，原告請求被告 給付此階段契約總價之40％之全部款項，實無理由： ⑴按系爭契約第5條㈠⒋規定，於取得雜項建照執照時， 轉審議主管機關審查通過時，由機關撥付契約總價之40 ％。另系爭契約之「石岡鄉（龍興村）興建納骨塔前置 作業委託技術服務案評選須知」之「三、（五）」規定 「雜項設計圖說製作及辦理加強山坡地雜項執照審查、 申領雜項建照執照。」。準此，此階段原告應完成雜項 設計圖說製作及雜項執照之審查、申領，被告始負有給 付之義務。查本案水土保持計畫審查結果無須設施水土 保持設施，且契約終止，故原告無雜項執照申領、審查 之履行行為，原告請求被告給付此階段契約總價之40％ 之全部款項，實無理由。 ⑵原告爰引「加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要 點」，主張系爭工程開發基地面積小於三千平方公尺、 地勢平坦，無涉及開挖整地、改變地形情事，無須依上 開要點審查，而以其完成雜項執照設計圖說作為請求被 告給付之依據。但查，本案水土保持計畫經審查，勘查 結果係認「純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工 作物」，從而縱認系爭工程無須依「加強山坡地雜項執 照審查及施工查驗執行要點」進行審查，然得為建築使 用、純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物， 僅為建築物挖掘基礎，恐仍有申請其他雜項執照之必要 。且查，參諸系爭契約第14條第5項末段「尚未履約標 的則停止履約並不予給付該契約價金」，系爭契約業已 終止，則原告已無須申領雜項執照，故原告請求被告給 付此階段全部報酬，當屬無據。 ⒊本案原告無履行水土保持監造行為之事實，被告當無給付 該階段總價10％報酬之義務： ⑴按系爭契約第5條㈠⒌規定「水土保持監造完成並取得 水土保持完工證明及雜項使用執照，由機關撥付契約總 價之百分之十。」，經查，本案之水土保持計畫經臺中 縣政府審查表示無須施設水土保持設施，從而原告無履 行水土保持監造行為之事實，原告既無履行之行為，被 告當無給付該階段款項之義務。 ⑵又查，系爭契約第8條㈦規定「廠商不得將契約轉包」 ，換言之，就系爭契約之履行，得標廠商應親自履行、 不得轉由他人為之。然查，見諸原告提出之原證七號臺 中縣政府府農水字第0990370530號函，關於本件納骨塔 工程之水土保持計畫之核復，提出申請者係為「聚祥工 程顧問有限公司」，並非原告，由此可知，原告並非親 自履行系爭契約約定之工作事項，有違上開契約約定， 原告請求被告給付，當屬無據。 ㈢提出附件： ⒈附件一：臺中縣政府99年10月18日府民宗字第0990317743 號函影本。（原編為附件，本院卷第82頁） ⒉附件二：地形實測成果報告書及相關函文影本。（原編為 附件一，本院卷第96至110頁） ⒊附件三：地質鑽探試驗報告書同意備查函影本。（原編為 附件二，本院卷第111至113頁） ⒋附件四：興辦事業計畫書修正章節及相關函文影本。（原 編為附件三，本院卷第114至149頁） ⒌附件五：水土保持計畫經臺中縣政府核復函文影本。（原 編為附件四，本院卷第150至151頁） 三、下列事項業經兩造不爭執，並經原告提出石岡鄉公所工程委 託技術服務契約書、臺中縣石岡鄉公所中石鄉民字第099000 2365號函、臺中縣政府府民宗字第0990098777號函、府民宗 字第0990244806號函及臺中縣石岡鄉公所中石鄉民字第0990 009881號函、臺中縣政府府農水字第0990370530號函、加強 山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點、臺中縣石岡鄉公 所99年10月27日中石鄉民字第0990012085號函、臺中縣石岡 鄉公所99年9月15日中石鄉民字第0990009883號函、加強山 坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點（以上均影本）等為 據，堪信為真實而為本院判決之基礎事實： ㈠系爭契約之訂立。（約定內容包括應完成事項、契約總價、 付款方式、終止等相關事由均詳如原證一）。 ㈡原告已交付予石岡鄉公所之工作內容： ⒈測量成果報告書（此部分被告已付款，非本件訴訟標的） 。 ⒉地質鑽探成果報告書（此部分被告已付款，非本件訴訟標 的）。 ⒊興辦事業計畫書。 ⒋水土保持計畫書。 ㈢原告所完成之「興辦事業計畫書」及「水土保持計畫書」業 經石岡鄉公所同意備查；惟興辦事業計畫書經報請改制前之 臺中縣政府審查後經三度檢還該計畫書函請石岡鄉公所補正 ，且於第二次函請補正（99年8月5日）時，由臺中縣政府註 明「如無自有經費來源，縣政府將不同意本案」。 ㈣臺中縣政府於99年10月18日函知石岡鄉公所，以本案無自有 經費為由，不同意所送之興辦計畫書之審核。（即臺中縣政 府未繼續審查） ㈤改至前之臺中縣石岡鄉公所於99年10月27日發函予原告，表 示終止本件契約。 ㈥原告尚未進行將興辦事業計畫書及雜項執照設計圖說計畫書 送建造執照、雜項建造執照之申請；亦尚未申請使用執照及 雜項使用執照。 ㈦臺中縣政府曾於99年12月6日函覆聚祥工程顧問有限公司， 同意「臺中縣石岡鄉非都市土地申設骨灰（骸）存放設施案 」水土保持計畫之辦理。【亦即該處無需施設水土保持設施 】（參原證七） 四、兩造爭執事項： ㈠原告完成興辦事業計畫書暨水土保持計畫書，且經送審核， 並進行二次修改，惟因臺中縣政府以不具財源而不予繼續審 查，是否可依系爭契約第五條㈠⒊之約定，請領此一階段之 委託技術服務總價40％之報酬？ ㈡原告完成雜項執照設計圖說計畫書之後，尚未辦理建造執照 及雜項執照之申請，是否可依系爭契約書第五條㈠⒋之約定 ，請領該階段之技術服務總價40％之報酬？ ㈢原告客觀上雖無需監造本件水土保持設施，惟在尚未進行使 用執照之申請前，是否因已完成水土保持設施之計畫書，而 得以依系爭契約書第五條㈠⒌之約定，申請此部分總價10％ 之技術服務報酬？ 五、茲就本院得心證理由分述如下： ㈠原告完成興辦事業計畫書暨水土保持計畫書，且經送審核， 並進行二次修改，惟因臺中縣政府以不具財源而不予繼續審 查，是否可依系爭契約書第五條㈠⒊之約定，請領此一階段 之技術服務總價40％之報酬？ ⒈原告主張：其業已依系爭契約完成「興辦事業計畫書」、 「水土保持計畫書」、「雜項執照設計圖說計畫書」等書 面資料之製作，並已交付台中縣石岡鄉公所同意備查，而 台中縣石岡鄉公所亦有去函台中縣政府審查，足見原告已 依約完成系爭契約第二階段之工作，自得依約請求給付總 技術服務款之40％（即180萬元）等語。 ⒉被告則以：被告並不否認原告已完成興辦事業計畫書、水 土保持計畫書等書面設計，並送改制前之台中縣政府進行 審查，然因當時之台中縣政府認臺中縣石岡鄉公所無自有 經費來源而不予同意核定，從而系爭技術服務並未取得納 骨塔申設籌設之同意，該階段款項之給付條件並未成就， 原告請求此部分契約總價40％之報酬自無理由等語抗辯。 ⒊按「於完成本案籌設之相關書件製作、取得水土保持計畫 審查核定、取得納骨塔申設籌設同意等，應以書面函件送 請主管機關掛件審查時，由機關撥付契約總價之百分之四 十。」、「㈣契約因故未能進行本所納骨塔新建，即由機 關書面通知廠商終止本契約。㈤依前款規定終止契約者， 廠商於接獲機關通知前已完成且已審核完竣可使用之履約 標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未送交審核之履約 標的，繼續予以完成，依契約價金給付；尚未履約標的則 停止履約並不予給付該契約價金。」，系爭契約第五條【 契約價金之給付條件】㈠⒊，及第十四條【契約終止解除 及暫停執行】㈣、㈤分別定有明文。查本件原告已完成 「興辦事業計畫書」、「水土保持計畫書」、「雜項執照 設計圖說計畫書」等書面資料之製作，並已交付台中縣石 岡鄉公所同意備查，復經台中縣石岡鄉公所去函台中縣政 府進行審查，且臺中縣政府亦分別於99年3月31日、8月5 日分別以府民宗字第0990098777、0990244806號函進行審 查、表示意見並通知補正計畫書相關內容，而原告亦依據 前揭函文進行補正，並由臺中縣石岡鄉公所於99年10月6 日以中石鄉民字第0990011472號函再度將將興辦事業計畫 書連同補正事項送臺中縣政府審查，惟經臺中縣政府以99 年10月18日以府民宗字第0990317743號函表示請臺中縣石 岡鄉公所確認籌措經費來源，並詳細說明，如無自有經費 來源將不予同意等節，有前揭函文影本附卷可參，亦堪為 認定。由此可見，臺中縣政府於原告依第二次補正通知而 為之第三次送審查時，並未同意審查通過。惟查，前揭99 年8月5日之補正通知內有多項應予改正事項，包括：建設 處認建築線指示成果圖及現況實測圖不甚清晰應予改善； 交通旅遊處建議應將基地所吸引之交通旅次內化於基地內 以減少影響附近道路交通並說明基地面臨道路條件、停車 場動線、連外道路之確實路寬及是否有會車空間、儲車空 間，並應就身心障礙停車格進行規劃、停車處指標之設置 ；工務處意見則同建設處，建議原告提供清晰申請書圖等 （其餘皆屬將來施工設置納骨塔後周圍環境處理注意事項 ）。由前揭內容可知，原告當時尚有待補正之事項需進行 。本件原告雖未進一步提出第三次補正之內容資料，惟其 亦於訴訟中表示該等資料均留存在臺中縣政府，應由縣市 改制後之臺中市政府提出，而臺中市政府經本院命補證後 ，並未提出此部分之資料，惟依常情以及臺中縣政府99年 10月18日函文顯示，原告當已據第二次補正意見提出改正 說明，否則臺中縣政府要無因而為99年10月18日函文說明 之理；再稽諸前述該等補正內容均屬書圖之清晰度改進、 就交通動線之詳細說明及調整規劃之技術性修正，依常情 當認具有專業職能之原告已就此提出改正甚明。此部分雖 因臺中縣政府要求當時之臺中縣石岡鄉公所說明自有經費 來源，而臺中縣石岡鄉公所並未說明如何籌措即辦理終止 契約，導致臺中縣政府終未就第三次補正部分連同原有之 興辦事業計畫進行審查。惟由兩造之技術服務契約第十四 條㈣、㈤之約定內容顯示，在本案技術服務所規劃之納骨 塔將來之新建成為不能時，機關得通知廠商終止契約，而 已完成並經審核完竣部分應依約給付價金，僅部分完成尚 未送交審核者，應繼續予以完成，且依契約價金給付甚明 。此亦合於民法第511條於定作人隨時終止契約時，應賠 償承攬人因契約終止而生之損害，即已支出之勞費（包括 成本及利潤）之衡平原則。則在本件中，原告既已三度依 臺中縣政府之指示辦理補正，且觀諸臺中縣政府並未提出 尚有何其他應補正事項，復於99年12月6日以府農水字第 0990370530號函對原告延請專業技師與臺中縣政府農業處 進行現場勘查後，所提出關於系爭納骨塔興建案之水土保 持計畫意見進行審查並表示同意辦理等情，實堪推認原告 所交付之技術服務已合於本階段之契約本旨。縱臺中縣政 府函文表示在臺中縣石岡鄉公所未說明經費籌措來源前不 予審查，惟依兩造契約關於契約終止後付款之約定，於終 止時未經審核者，承攬人仍應繼續完成，並由定作人依契 約價格支付報酬，被告所辯：該等興辦事業計畫書尚未經 審核完成而不合於付款條件云云，乃與契約本旨不符而不 可採認。則原告請求被告核實支付本階段之技術服務費即 總工程價款之40％即180萬元，應屬有理由。 ㈡原告完成雜項執照設計圖說計畫書之後，尚未辦理建造執照 及雜項執照之申請，是否可請領該階段之總價40％之報酬？ ⒈原告主張：其已完成「雜項執照設計圖說計畫書」，並於 99年8月26日以錫宏建字第0990080220號函交由改制前之 台中縣石岡鄉公所，並由該所於99年9月15日同意備查， 故本件原告已完成此部分工作；再者，依臺中縣政府99年 12月6日府農水字第0990370530號函示：「…二、基地平 均坡度4.65％，無涉及開挖整地、改變地形情事，且無需 施設水土保持設施，純屬建築行為設置納骨堂及服務中心 。…就現場勘查結果，本案水土保持計畫經技師簽證之平 坦地，認定尚符規定，另土地已變更為墳墓用地，乃得為 建築使用，純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作 物，僅為建築物挖掘基礎，不涉及其他開挖整地行為，符 合水土保持法相關函釋規定。」內容可知，系爭工程用地 經原告申請勘查後確認得為使用、且並無違水土保持相關 規定。復依「加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要 點」可知，系爭工程開發基地面積小於3千平方公尺，且 地勢平坦，無涉及開挖整地、改變地形情事，僅為建築物 挖掘基礎，不涉及其他開挖整地行為，故無須依該要點辦 理審查。準此，本件並無依加強山坡地雜項執照審查及施 工查驗執行要點審查之必要。然系爭工程雖無依上述山坡 地雜項執照審查之必要，惟此係原告基於身為建築師之專 業知識及本職學能替被告爭取之有利於本件工程之條件， 原告應屬完成此部分工作，被告亦當核實給付。至本階段 之請款要件固係以「取得雜項建造執照」為請款之條件， 然本件工程係因縣市合併後經費不足，被告無法自籌財源 而終止，並非屬可歸責於原告之事由，無容被告以片面任 意終止本件契約之不正當行為阻其條件成就，核諸民法第 101條第1項規定，應視為條件已成就，準此，原告自可請 求被告給付此部分款項等語。 ⒉被告則以：被告不否認原告已完成雜項設計圖說製作並經 臺中縣石岡鄉公所同意備查，惟依據兩造契約第五條㈠⒋ 之約定，原告於本階段應依約完成雜項設計圖說製作及雜 項執照之審查、申領，被告始負有給付之義務。然本件業 因系爭契約之終止，故原告並無持相關計畫書、圖說進行 雜項執照之申領及協助通過審查之履行行為。至原告所稱 本件水土保持計畫審查結果無須施設水土保持設施，復因 系爭納骨塔工程如經開發，其基地面積小於3千平方公尺 且地勢平坦，又無涉及開挖整地、改變地形情事，無須依 「加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點」進行審 查部分縱與事實無違，然此係說明系爭工程用地得為建築 使用、純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物， 僅為建築物挖掘基礎，恐仍有申請其他雜項執照之必要； 且參諸系爭契約第十四條㈤末段「尚未履約標的則停止履 約並不予給付該契約價金」，系爭契約業已終止，則原告 已無須申領雜項執照，其請求被告給付此階段全部報酬， 當屬無據等語資為抗辯。 ⒊按諸系爭契約第五條㈠⒋規定：「於取得雜項建照執照時 ，轉審議主管機關審查通過時，由機關撥付契約總價40％ ；又依據系爭工程契約書所附之「石岡鄉（龍興村）興建 納骨塔前置作業委託技術服務案評選須知」第點【工作 事項及內容】㈤之規定「雜項設計圖說製作及辦理加強山 坡地雜項執照審查、申領雜項建造執照。」。故原告在此 階段應負有完成雜項設計圖說及雜項執照之審查、申領之 契約義務，應屬甚明。經查： ⑴本件原告已完成雜項設計圖說送臺中縣石岡鄉公所備查 完成，惟尚未檢具該等圖說資料辦理雜項執照之審查、 申領一節，為兩造所不爭執，堪為認定。 ⑵又本件依卷附臺中縣政府99年12月6日府農水字第09903 70530號函示，因系爭基地平均坡度經專業技師簽證評 估為4.65％，復未涉及開挖整地、改變地形之情事，無 需施設水土保持設施；且依「加強山坡地雜項執照審查 及施工查驗執行要點」可知，系爭工程開發基地面積小 於3千平方公尺，且地勢平坦，無涉及開挖整地、改變 地形情事，僅為建築物挖掘基礎，不涉及其他開挖整地 行為，故無須依該要點辦理審查，亦有該等函文在卷可 稽，堪信為真實。而上揭現況調查、規劃、設計及簽證 事項，均係由原告委由聚祥工程顧問有限公司就系爭委 託技術服務契約之基地，依專業調查方式、技術而為， 且其結果亦經臺中縣政府以99年12月6日府農水字第099 0370530號函同意辦理在案，顯然該客觀情況之確認係 原告基於本案承攬人（建築師）身份之專業知識及本職 、學能所得之結果，要難僅因評估簽證結果係無需辦理 水土保持計畫之設施即否認原告依約已實際支出之勞費 ，被告執此作為拒絕支付本階段工程款之依憑，顯然無 據。至被告雖又以：原告此部分之水土保持設施係違背 契約禁止轉包之約定而轉由聚祥工程顧問有限公司履行 約定之工作事項，故無需依約支付工程款云云資為抗辯 。惟查，原告此處水土保持設施之評估固係由聚祥工程 顧問有限公司簽證完成並函文臺中縣政府請求給予審查 同意，而此當係經原告協力之聚祥工程顧問有限公司進 行專業簽證事項，要難謂原告有未親自履行系爭契約約 定之工作事項甚明，被告自難據之以原告有違約轉包之 情事而拒絕給付工程服務費甚明。 ⑶則本院審諸原告於此階段所完成之事項包括雜項設計圖 說之製作完成、確認水土保持設施設置之必要性，惟原 告尚未檢具相關圖說資料辦理雜項建造執照之申領亦屬 事實，則斟酌原告於此階段所為之勞務提供內容程度， 兼顧及申領雜項建造執照時尚有於審查中未能預測之待 補正事項亦為原告因契約終止而減少之勞務付出，以及 本技術服務契約之總價等情狀，本院認此部分被告應給 付予原告之工程款項，以總工程價款之30％即135萬元為 適宜，此部分之請求，自應予以准許。至原告逾此部分 即工程總價之10％（計算式為：本階段之預計付款比例 40 ％－本院認適宜之勞務對價30％＝10％）之請求， 則為無理由，應予駁回。 ㈢原告客觀上雖無需監造本件水土保持設施，惟在尚未進行使 用執照之申請前，是否因已完成水土保持設施之計畫書，而 得以申請此部分之總價10％之技術服務報酬？ ⒈原告主張：依系爭契約第五條㈠⒌之約定，承攬人完成水 土保持監造並取得水土保持完工證明及雜項使用執照，應 由機關撥付契約總價10％。而本件系爭工程無法依約施作 ，全係因可歸責於被告之事由而終止，被告顯係以不正當 之方法阻止條件成就，故依民法第101條第1項規定，視為 條件已成就，原告自可請求此部分工程款等語。 ⒉被告則以：本案之水土保持計畫經台中縣政府審查表示無 須施設水土保持設施，從而原告無履行水土保持監造行為 之事實，原告既無履行之行為，被告當無給付該階段款項 之義務；況依系爭契約第八條㈦之規定：「廠商不得將契 約轉包」，換言之，就系爭契約之履行，得標廠商應親自 履行、不得轉由他人為之。然查，見諸原告起訴狀提出之 原證七號台中縣政府府農水字第0990370530號函，關於本 件納骨塔工程之水土保持計畫之核復，提出申請者係為「 聚祥工程顧問有限公司」，並非原告，由此可知，原告並 非親自履行系爭契約約定之工作事項，有違上開契約約定 ，原告請求被告給付，當屬無據等語資為抗辯。 ⒊經查，本件依兩造契約第五條㈠⒍係以「水土保持監造完 成並取得水土保持完工證明及雜項使用執照」作為支付契 約總價10％之要件；惟系爭契約第十四條㈣、㈤後段亦明 白約定契約因未能興建納骨塔設施而由機關（即定作人） 終止時，尚未履約標的即停止履約，且不予給付該契約之 價金甚明。則本件在99年10月27日經臺中縣石岡鄉公所發 函予原告終止系爭契約時，尚停留在將興辦事業計畫書掛 件審查並辦理水土保持評估之階段，顯然尚未進入水土保 持設施之處理階段；況原告尚未進行雜項使用執照之申領 及協助定作人取得該雜項使用執照，亦為客觀事實，則依 兩造間之約定，被告自得拒絕支付原告此階段之技術服務 費用，所辯自堪採認，原告此部分之請求乃屬無理由而應 予駁回。 ㈣綜上所述，原告請求被告依系爭契約第五條㈠⒊之約定給付 系爭技術服務費總價40％、依系爭契約第五條㈠⒋之約定給 付系爭技術服務費總價於30％範圍內，給付共計315萬元之 及自起訴狀繕本送達翌日即100年10月6日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此 部分之請求則無理由，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核均 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，依民事訴訟法第79 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 20 日 民事第一庭 法 官 林學晴 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 中 華 民 國 101 年 4 月 20 日 書記官 林錦源