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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第158號 原　　　告　瑞助營造股份有限公司 法定代理人　張淵全 訴訟代理人　羅豐胤律師 複代理人　　林世勛律師 被　　　告　陞麥國際工程股份有限公司 法定代理人　黃愷胥 訴訟代理人　景熙焱律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年6月7日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）原告與被告於民國（下同）99年6月11日締結「台中園區 中區配水池工程」合約（下稱系爭工程），由被告承攬系 爭工程，工程內容包括：水電消防材料（原證一、合約編 號：瑞配工程約字第A008號、第5條第2項約定：材料總價 新臺幣（下同）22,384,512元）、水電消防工程（原證二 、合約編號：瑞配工程約字第C009號、第5條第2項約定： 承包金額7,935,488元）。嗣於99年7月20日追加工程內容 ：水電消防設備材料（原證三、合約編號：瑞配工程約字 第A008-1號、第3條第3項第（2）款約定：承包總價2,323 ,983元）、水電消防設備工程（原證四、合約編號：瑞配 工程約字第C009-1號、第3條第3項第（2）款約定：承包 金額276,017元），上開承攬報酬合計32,920,000元。又 依原證二之工程合約第12條約定，系爭工程應於100年4月 17日內完工。 （二）惟被告就系爭工程之施作竟有諸多延宕，依原告「工務備 忘錄」所載，即已包括以下事例： 1、99年7月6日「工務備忘錄」：原告通知被告有關「台中園 區中區配水池工程」閥箱及出水管工程進度延宕已嚴重影 響工進推動。 2、99年7月13日「工務備忘錄」：原告通知被告有關「台中 園區中區配水池工程」施工人員名冊逾期未提報完整已違 反勞工安全衛生工作守則。 3、99年9月15日「工務備忘錄」：原告通知被告有關「台中 園區中區配水池工程」被告派任工程師無預警離職且未派 新任工程師交接業務已嚴重影響工地施工作業配合。 4、99年10月18日「工務備忘錄」：原告通知被告有關「台中 園區中區配水池工程」配水工程送審進度及施工計劃落後 。 5、99年11月8日「工務備忘錄」：原告通知被告有關「台中 園區中區配水池工程」配水工程送審進度、計劃落後及閥 箱配管施工進度嚴重落後。 6、99年11月10日「工務備忘錄」：原告邀請被告召開「台中 園區中區配水池工程」配水工程工進落後工務會議，會議 內容為：（1）機械管線工程施工落後檢討。（2）機械工 程材料未送審原因及追蹤。 7、99年12月14日「工務備忘錄」：原告通知被告有關「台中 園區中區配水池工程」電氣儀控送審進度落後已影響施工 進度。 8、99年12月20日「工務備忘錄」：原告通知被告有關「台中 園區中區配水池工程」結構工程臨時電燈照明材料遲未配 合已影響施工進度。 （三）如上所述，被告之施工進度嚴重落後，顯可預見其不能於 限期內完成，且被告之遲延完工勢將導致原告對於業主違 約而被罰款，則依民法第503條規定，原告自得主張解除 契約，並請求損害賠償。兩造爰於99年12月31日開會討論 系爭工程之施作事宜，被告表達放棄施作後續工程之意願 ，並希望依工地現況進行結算，惟被告並未明確提出賠償 方案。原告認為此係可歸責於被告之事由導致施工延宕， 被告應負損害賠償責任，被告既未提出賠償數額等賠償方 案，原告不同意逕與被告合意終止契約。茲因契約解除將 會發生溯及效力，而有互負回復原狀之義務；反之，契約 終止則無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發 生回復原狀之問題。從而，若依民法第503條規定主張解 除契約，雙方勢須互負回復原狀之義務。為免發生回復原 狀之結算紛擾，原告自得類推適用民法第503條規定，主 張終止契約，並請求損害賠償。原告爰於100年1月11日發 函通知被告終止系爭工程契約，並將另訴請求損害賠償之 意旨。 （四）再者，原告已向被告終止系爭工程契約，則就被告尚未完 成之工作，原告只得另請其他廠商施作。茲分述如下： 1、原告與安新水電工程有限公司（下稱安新公司）於100年3 月4日締結「台中園區中區配水池新建工程」合約，工程 內容為機械管線工程（承包總價1,950萬元）。又此一工 程，被告已有施作一部分，安新公司爰予抵扣1,840,758 元，因此原告實際給付安新公司17,659,242元。 2、原告與傑和機電工程有限公司（下稱傑和公司）於100年3 月14日締結「台中園區中區配水池工程」合約，工程內容 為排水雜項及臨時水電、電氣工程（承包總價12,232,500 元）。又此一工程，被告已先給付訂金1,018,500元可予 扣除，因此原告實際給付傑和公司11,214,000元。 3、原告與佑浤有限公司於100年3月11日締結「台中園區中區 配水池新建工程」合約，工程內容為水電金屬鐵件工程（ 承包總價4,010,174元）。 4、又原證三、四之工程為閥箱工程，合約金額小計2,600,00 0元（計算式：2,323,983元＋276,017元），被告施作部 分之工程價值僅有331,094元，原告必須另請其他廠商施 作剩餘部份，而應給付2,268,906元。 5、如上所述，原告共應給付其他廠商35,152,322元（計算式 ：17,659,242元＋11,214,000元＋4,010,174元＋2,268,9 06元）。 6、此外，關於系爭工程，被告因有施作機械管線，價值2,57 8,537元；以及施作部份閥箱工程價值331,094元，原告自 應給付被告2,909,631元。 7、從而，原告因為系爭工程必須給付其他廠商35,152,322元 ，以及給付被告2,909,631元，共應給付38,061,953元， 較諸原本合約金額32,920,000元，增加5,141,953元，此 即原告所受損害，原告自得請求被告賠償5,141,953元。 8、另查，原告前已給付被告系爭工程之訂金3,292,000元， 惟因原告只須給付被告承攬報酬2,909,631元，原告顯然 溢付382,369元，原告自得依民法第179條不當得利規定， 請求被告返還上開溢付之金額382,369元。 9、綜上所述，原告得向被告請求損害賠償5,141,953元，以 及不當得利382,369元，合計5,524,322元。 （五）就被告答辯所為之陳述： 1、兩造曾於99年12月31日開會討論系爭工程之施作事宜，被 告確實有表達放棄施作後續工程之意願： （1）被告於其100年1月3日函文主張兩造曾於99年12月31日 開會討論系爭工程之施作事宜，被告表達放棄施作後續 工程之意願，並獲得原告諒解，兩造將依工地現況進行 結算（原證十三、第2頁、第五點、第1、2點）。 （2）證人黃振亮101年2月20日庭訊時證稱：「我有參加該次 會議...該次會議主要針對系爭工程之工作落後雙方進 行協商...被告方面表示如果要繼續執行本件工程有困 難，他們無法完成本件工程，當時被告的意思應該是要 放棄施作，但是就這一點沒有作成會議紀錄...」等語 （見該次庭訊筆錄第3頁）。復於101年4月30日庭訊時 證稱：「我們公司收到被告公司100年1月3日來函稱無 法繼續配合工程施工，公司把函文轉給我之後，我沒有 要求宋明正停止施工，但是在收到函文之前，被告公司 已經中斷施工，施工斷斷續續，所以收到函文之後，被 告公司本來就沒有再繼續施工，我沒有特別命令宋明正 停止施工。」、「（問：原證十三這份函文的內容為何 ？）函文的內容主要是提到被告公司在99年12月31日會 中已經決定無法繼續承作，所以發函通知本公司。」、 「（問：你剛才提到在收到原證十三的函文之前被告公 司就中斷施工，你是否知道被告公司是從何時起中斷施 工？）在99年12月31日要開會一個月前就有斷斷續續中 斷施工。」（見該次庭訊筆錄第3至4頁）。 （3）證人楊永成101年2月20日庭訊時證稱：「我有參加這次 會議...張清沛曾經有問呂紹榮說如果這個案子要完成 被告公司會虧多少錢，呂紹榮並沒有直接回答，張清沛 有向我們這方提到照這個狀況，被告方面無法繼續施作 下去...所以當天並未就工程費用結算，雙方也尚未達 成共識，也未製作會議紀錄。」等語（見該次庭訊筆錄 第9頁）。 （4）證人徐崇哲101年2月20日庭訊時證稱：「我有參加... 當天開會的目的是要討論如何將落後的工程進度能夠完 成。」等語（見該次庭訊筆錄第10頁）。 （5）綜上，99年12月31日開會討論時，被告確因其認施工困 難，表達放棄施作後續工程之意願，但是當天原告方面 參與開會之黃振亮、楊永成、徐崇哲均無代表原告決定 是否合意終止及費用如何結算之權限，因此並未達成相 關共識，此由被告方面證人呂紹榮證稱：「該次會議兩 造並未達成共識，也尚無結論，因為原告公司的代表也 沒有決定權，還要向上面報告，也沒有講到費用如何結 算的問題。」（見該次庭訊筆錄第12頁），亦可證明原 告所述為真。 （6）此外，證人張清沛101年2月20日庭訊時證稱：「在99年 12月31日的會議中原告希望我們再將管線工程轉包給安 新，如此一來我們大約3000萬的合約業主指定的包商工 程金額達到2600萬元，除了工程費用的增加外，業主指 定的包商我們也難以去指揮，這樣會導致工程執行的困 難，因此我們表達放棄的意願。」（見該次庭訊筆錄地 13頁），似認為原告有對被告指定包商云云。然則，原 告對被告之協力廠商至多只有提供建議而已，並不具拘 束性質，自非指定；且本件係因被告工程嚴重遲延在先 ，才會讓原告懷疑被告協力廠商之專業能力，所以建議 被告可以另找專業廠商協助被告施作，但被告是否接受 及要如何整體規劃，當然都由被告自行統籌決定，均與 原告無涉。從而，被告之施工遲延應由被告自負其責不 應推託給原告。 2、被告確實有施工遲延之情形，且顯可預見不能於限期內完 成： （1）依原告上開提出之「工務備忘錄」所載，被告就系爭工 程之施作，實有諸多延宕。 （2）況且，本件101年2月20日庭訊時，證人黃振亮亦已證稱 ：「我是工地的工程師，我負責本件工程的現場督導， 我是從這個工地起始開工開始現場的督導工作。」、「 （問：原證五之中，發文日期為99年7月6日、99年9月 15日、99年10月18日、99年11月8日、99年11月10日、 99年12月14日及99年12月20日之「工程備忘錄」，承辦 人均係記載黃振亮，上開工程備忘錄是否均係證人製作 ？相關內容之記載，是否均為證人依其觀察所為記載？ ）都是我製作的，相關內容都是我依據觀察據實記載。 」、「（問：剛才法官提示的原證五的工務備忘錄是否 有交給被告公司確認？）我有將工務備忘錄交給被告公 司的現場工地主任。」（見該次庭訊筆錄第3、6頁）足 見上開工務備忘錄均係證人黃振亮依其實際觀察所為記 載，並有交給被告公司的現場工地主任確認，自堪信為 真實。是被告確實有施工遲延之情形，顯可預見不能於 限期內完成。 3、被告施工遲延，係可歸責於被告，其所主張施工遲延之理 由，均不可採，析述如下： （1）被告主張99年6月10日-6月29日及99年7月26日-7月29日 曾有大雨影響工程進度云云。惟查： （a）證人黃振亮101年2月20日庭訊時證稱：「...雖然這 段時間有下大雨但沒有到豪大雨的停工標準，所以這 些日期仍計入施工期間，沒有扣除。」、「（問：被 告主張在99年6、7月間曾有大雨影響工程進度，大雨 的狀況有無達成停工的標準？）沒有。」、「（問： 被告有無以上述的天候狀況向原告申請停工）沒有。 」（見該次庭訊筆錄第4、6頁）等語。 （b）又依系爭水電消防工程合約第12條第3款約定：「依 天災人禍等不可抗力事由或甲方（即原告）因素致延 長竣工日期時，乙方（即被告）得事先函請甲方核定 延期日數。」（如原證二、C4），可知被告所主張之 上開大雨事由，不僅沒有達到停工標準，被告也未事 先函請原告核定延期日數，被告自不得據以主張延長 工期。 （2）被告主張原告對於電器承包商不滿意，所以改由傑和承 包，因而影響被告工程進度云云： （a）查證人黃振亮101年2月20日庭訊時證稱：「應該不是 原告對電器承包商不滿意，而是（被告）當時材料送 審及圖說送審都落後，所以我們的工務會議以工務備 忘錄的方式發文被告公司催辦，傑和也是原告公司的 協力廠商，配合及施作能力都很好，所以當時原告公 司是建議由被告公司找傑和來協助被告公司施作是否 可行，並沒有影響被告公司工程的進度。」等語（見 該次庭訊筆錄第4頁）。 （b）又證人徐崇哲政101年2月20日庭訊時稱：「統立公司 並沒有不合格，只是他們的推動工程進度一直延宕所 以我們認為統立公司有施作的困難，我們建議被告能 否與傑和公司搭配來推動工程進度。」等語（見該次 庭訊筆錄第10頁）。 （c）互核證人黃振亮、徐崇哲所述，本件係因被告之材料 送審及圖說送審都落後，不得不讓人質疑被告之協力 廠商統力公司的施作能力，原告因此建議被告可找曾 與原告配合的協力廠商傑和公司搭配，此僅屬建議性 質，被告是否接受、是否影響被告施工等等，都由被 告自行決定，均與原告無涉。 （3）被告主張機械管路原由被告施作，但原告又找他人施工 ，因此影響被告規劃云云。惟證人黃振亮101年2月20日 庭訊時證稱：「被告此部分也是請協力廠商施作，但是 因為被告工程嚴重遲延，原告公司才建議另找專業廠商 協助被告施作。」等語（見該次庭訊筆錄第4頁）。從 而，本件顯然係因被告工程嚴重遲延在先，其後原告公 司才會建議可以另找專業廠商協助被告施作，既然僅係 建議，被告是否接受及要如何整體規劃，都由被告自行 決定，均與原告無涉。 （4）被告主張投標時，原告表示現場可直接開挖，但在施工 時又說必須先打鋼軌，造成被告費用增加、工期增加云 云： （a）查證人黃振亮101年2月20日庭訊時證稱：系爭工程原 先是設定可以直接開挖，但是後來整體工程進度推進 ，發現與原先預定施工高度有所落差，達到法令規定 應該做擋土支撐的深度，所以在施工過程中才又要求 被告必須要打鋼軌做擋土支撐等語（見該次庭訊筆錄 第5頁）。 （b）又證人證人楊永成101年2月20日庭訊時證稱：「因為 被告施工的順序延宕，造成本來可從較低處開挖（不 需施作鋼軌樁）開挖的工法，必須變更為從較高處開 挖（造成開挖深度較深）而須施作鋼軌樁。」等語（ 見該次庭訊筆錄第9頁）。 （c）互核證人黃振亮、楊永成所述，足資證明系爭工程原 可直接開挖，但因被告施工遲延，基於施工安全，被 告自應施作鋼軌樁。因此施作鋼軌樁縱使原非被告之 義務，但是被告既然施工遲延，造成原先預定施工高 度有所落差，被告自有義務施作鋼軌樁作為擋土支撐 之用，始能維持施工安全。至於是否造成被告費用增 加、工期增加云云，均係因為被告施工遲延才會必須 施作鋼軌樁所衍生，均應由被告自負其責。 （d）從而，證人呂紹榮101年2月20日庭訊時指稱：「鋼軌 樁部分，本來在合約上並沒有這個項目，但為配合工 作進度及監造要求，以及雨季所造成施工安全的要求 」云云（見該次庭訊筆錄第11頁），顯然刻意隱匿被 告施工遲延之事實，以及被告施工遲延才會必須施作 鋼軌樁補強之事實，均係卸責之詞。 （5）被告表示機械管線施工圖於99年10月15日送審，但因原 告監造人員更換，且送審2個半月原告均未回覆，因此 無法施作云云。查證人黃振亮101年2月20日庭訊時證稱 ：「因為被告方面只送部分的圖說，一直沒有將全部圖 說補齊，所以原告方面無法完成審閱。」、「（問：你 剛證述被告機械管線施工圖送審不完全，被告缺漏的是 哪些圖說，原告公司有無通知補正？）我們在99年11月 1日有與被告公司開工務協調會，該次協調會就是針對 被告該補正的圖說開會。」等語（見該次庭訊筆錄第5 、8頁）。又依上開99年11月1日工務協調會議紀錄第三 點所示，被告關於機械設備之圖說等資料，確有諸多闕 漏，諸如：機械管線施工計畫書不完整等等，足見本件 係因被告未將全部圖說補齊，所以原告方面無法完成審 閱，自係可歸責於被告之事由所致。 （6）被告表示原告沒有提供配水池蝶閥井上部預埋鐵片及RC 施作場地，造成被告無法施作云云。查證人黃振亮101 年2月20日庭訊時證稱：「因為被告施作進度還沒有到 達我們必須提供配水池蝶閥井上部預埋鐵片及RC施作場 地的階段，所以我們還沒有需要提供。原告沒有其他未 配合被告施工的情事，造成被告進度落後的情形。」等 語（見該次庭訊筆錄第5頁）。本件被告施工顯有諸多 延宕，才會必須施作鋼軌樁，而且被告所送圖說也有諸 多闕漏，因此無法完成審閱。抑且，原告係因被告工程 進度依照情況協助配合，但是被告施工進度落後，還未 到達原告提供配水池蝶閥井上部預埋鐵片及RC施作場地 的階段，原告當然沒有必要提供配合，更不會因此造成 被告無法施作。是以，被告於其100年1月3日函文指摘 原告並未配合被告施工、造成被告進度落後云云，實屬 無稽。 （7）被告主張原告未能提供土建工程確實進度，造成被告延 後施工時間云云： （a）查證人黃振亮101年2月20日庭訊時證稱：「在開工的 工務會議時，原告公司已將土建工程的總工程進度表 提供給被告公司，後續的進度都有透過工務會議及工 務備忘錄催請被告儘速完成，原告公司一直都有提供 被告公司土建工程的確實進度。」等語（見該次庭訊 筆錄第6頁）。 （b）又系爭工程之總工程進度表（原證十五）早已提供被 告，此觀系爭工程之工務協調會議紀錄（原證十六） ，99年3月16日之工務會議第1點即已記載「施工詳圖 及施工計劃」等語，足見上開總工程進度表業已提供 被告，且依相關工務會議所載，均有記載被告須在一 定期間內提出圖說、完成工項或遲延施作等情，另參 工務備忘錄所載，被告確有諸多施工延宕等情，可見 原告業已提供土建工程確實進度，惟被告卻施工延宕 ，被告應自負其責。 4、關於傑和公司之承包總價，被告與傑和公司訂約要970萬 元（稅後總金額10,185,000元），原告與傑和公司訂約要 12,232,500元，應由被告負擔其間差額一事： （1）查證人黃振亮101年2月20日庭訊時證稱：「當初被告只 將向原告所承包的工程一部分給傑和公司施作，但原告 公司是將被告所有未完成的施作工程給傑和公司施作， 所以二個合約施作內容不同價格自然不同。」等語（見 該次庭訊筆錄第5頁）。 （2）再者，被告與傑和公司係於99年8月10日締約，而原告 與傑和公司則於100年3月14日締約，相關費用之計算時 點並不相同，因此價格也不能等量齊觀。又本件也無證 據證明原告與傑和公司所訂契約之具體項目及其款項， 有何瑕疵，自不能擬制推測其等訂約價格係屬不當。 （3）此外，證人顏國峰100年4月30日庭訊時證稱：「原證9 項次A水電工程部分與被證3的工程內容是一樣，原證9 項次B排水及臨時水電工程是我們本案其他必需施工的 項目，這個部分原本就在本工程的施工內容，只是我們 （按指傑和公司）原先沒有承作此部分，後來原告公司 要求我們也要承作此部分。」；證人楊廣榮同次庭訊時 證稱：「因為被告沒有履約，被告公司表示要轉給其他 廠商接手，我們（按指義田公司）要求被告公司要與要 接這件後續工程的人與我們簽切結書釐清確認轉手後的 權利義務關係，但被告公司後來就沒有下文，所以依照 我們跟被告公司的合約，被告算是違約，所以我們依照 契約沒收訂金。」、「（問：被告何時告訴你不再繼續 施作？）我不確定，時間應該在100年1月25日之前。」 （見該次庭訊筆錄第5頁）。 5、被告主張增加非合約項目，包括：鋼軌樁打設（合計支出 909,867元），以及臨時水電工程381,203元，另請忠傳公 司施作導流牆通風管工程172,452元，應由原告負擔，為 無理由： （1）查證人黃振亮101年2月20日庭訊時證稱：「除了鋼軌樁 打設沒有列在當初合約的項目及單價內之外，其餘部分 均為當時合約所約定的施作項目。」等語（見該次庭訊 筆錄第6頁）。 （2）關於施作鋼軌樁部分，雖非原有合約項目，然本件係因 被告施工遲延，造成原先預定施工高度有所落差，被告 自有義務施作鋼軌樁作為擋土支撐之用，始能維持施工 安全，因此施作鋼軌樁既係因可歸責於被告之事由所致 ，則其費用應由被告自行負擔。 （3）又依系爭工程之材料合約第3條第1款約定，被告必須施 作：「機械設備及管線工程、通風、空調、電氣、給排 水及消防設備工程材料」；依同條第2款約定，被告亦 須施作：「結構體裝修臨時水電設備工程」，足見臨時 水電工程、導流牆通風管工程均係原本合約項目，自不 得要求原告另外支付相關費用。 （六）聲明： 1、被告應給付原告5,524,322元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2、願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯意旨： （一）被告未在99年12月31日會議中表示放棄繼續施作之情事： 依據證人黃振亮、楊永成、徐崇哲之證言及證人呂紹榮、 張清沛之證言可知：被告並未在99年12月31日會議中表示 放棄繼續施作，只是表示原告建議使用之下包如傑和、安 新均增加被告之成本，而對合約外施工項目所增加之費用 原告與會人員又不能承諾給予補償，所以被告才表示要繼 續施做有困難，表示「願意放棄」，惟「放棄的意願」並 非拒絕繼續施作之表示，當天只是傳達此一訊息，放棄的 條件是原告需承諾賠償，且原告終止工程契約時，距完工 限期100年4月17日尚有3.5個月，被告當然可完工，亦未 自願放棄施作。依據原證13號內容被告尚預定100年1月7 日施作配水池，碟閥窨井上部預埋鐵件。若非原告於100 年1月4日通知停工，被告當然會繼續施作。原證6號原告 存證函引述被告100年1月3日函主張係被告自願放棄施工 ，惟原證13號之內容亦為「意願」之表達，非終止契約之 意思表示，只能認為係基於困難環境下之終止契約之「要 約」，並非表示「終止契約」之意思表示，惟原告工地負 責之工程師黃振亮於100年1月4日令被告當時工地主任宋 明正立即停止施工，故被告於100年1月11日函原告表示： 原告為業主有權隨時終止承攬契約，但仍需賠償被告之損 失，至於原告之原證6號意在脫免賠償責任，為無可採。 且縱然（假設語氣）原告誤會被告願「放棄施作」為終止 契約之意思表示，原告願予接受亦為雙方合意，並無損害 賠償之理由，再者「放棄施作」不包括「放棄供料」，故 買賣契約的效力不受影響。 （二）被告有施工遲延，進度落後之情形，係可歸責於原告之事 由： 1、進度落後是因99年6月10日迄6月29日間歇性大雨，99年7 月26日迄7月29日亦有大雷雨。「大雨」雖非不可抗力， 然大雨中施工可能危及勞工安全，若強行施工致生勞工安 全問題，實有違法之虞。 2、原告監造人對電氣承包商不滿意，再改由捷和承包。 3、機械管路原由被告施做，然原告又另找他人施工，被告所 有工作安排均被打亂，難予規劃。 4、投標時，原告表示現場可直接開挖，然施工時改稱要保護 週邊設施，必須要建擋土牆、打鋼軌樁才可開挖，為施工 方法之改變，費用增加，工期亦增加。 5、機械管線施工圖於99年10月15日就已送審，然因監造人員 更換有不同意見，再修改，非歸責被告。 6、其他施工（如土木營造）進度落後，無法配合被告施工。 7、機械管線工程之金屬雜項施工圖已送審2個半月，原告未 回復，根本無法施做。 8、原告未提供配水池碟閥井上部預埋鐵件及RC施做場地，被 告一直無法施做。 9、原告未能提供土建工程確實進度，被告只有延後預定施工 時間。又原告一再變更土建工程進度，此有被告99年10月 18日函：「2.配水工程（承作項目）總進度表（依土建進 度修正）」及被告100年1月3日函：「四、本公司至今尚 未能取得貴公司土建進度時程表，造成本公司工程配合之 困難」（原證13號），因被告之管線需裝置於建物內，若 土建不施作或延誤，被告亦必然延誤不能施作。原告審圖 延誤，被告無法施作，因土建不確定，被告施作之管線圖 亦不能確定，原告致使被告遲延而以此歸責被告，甚不公 平。 10、再從監工之世曦工程顧問公司所提出之「工程進度」及「 文件送審一覽表」中未見被告公司施工有遲延之記載，足 證原告主張被告工程延誤之說並非可採，實際上，原告若 干工程有變更，故被告送審圖說後，仍要一改再改，若有 遲延亦係可歸責於原告之事由所致。故原證13號函第5點 第4所稱「有關賠償事」是指原告需依民法第511條規定賠 償被告，原告謂被告承諾賠償原告，實與被告本意不符。 以上均係可歸責於原告之事由，理應由原告對被告為賠償 ，當時被告要求原告賠償終止契約之損失為3,350,777元 ，被告並於100年2月1日函原告對其依民法第511條所為之 終止無異議，惟買賣契約並不因此而終止。 11、原告一再要求被告變更次承攬人（即指定下包），增加被 告成本甚鉅，被告發包統立公司之金額為690萬元，因原 告要求轉發給傑和公司為970萬元，原告收回自理之金額 為12,232,500元，差距與統立公司之承攬價格為550萬元 ，實難令人相信。被告統包的總工程費不過30,320,000元 （材料22,384,512元+工程7,935,488元），原告指示轉包 之下包金額均高於被告原已簽約之下包，若全部依照原告 之意思，被告成本增加後，注定會虧損，原告工地之黃振 亮以「...因為被告工程嚴重遲延，注定會虧損，建議另 找專業廠商協助被告施作」骨子裡就是要逼被告放棄施作 。在此情形下，不得不表示願放棄以減少虧損，但非無法 完成工作，實是原告之種種行為所逼，被告是在原告賠償 被告損失前提下願放棄施作，原告本應賠償被告，焉能興 訟向被告請求。原告之手並非潔淨，焉能自認為受害人向 被告請求賠償。因統立公司之承攬總價為690萬元，傑和 公司之總價為970萬元，差280萬元，被告要求原告補差額 280萬元，原告不同意，又表示管線工程應轉包給安新公 司，該工程已與義田工業公司訂約將採購13,927,074元， 因終止契約，被告損失已繳定金共 1,304,431 元，對被 告之損失，被告自得請求原告賠償及主張抵銷。 （三）原告向被告請求發包價差，為無理由： 1、原告請求發包價差，原告主張對傑和機電公司發包價為11 ,214,000元，然被告發包之價格為10,185,000元（被證3 ），差價達1,029,000元，為何同一工程原告及被告均發 包給傑和機電公司竟有1,029,000元之差額，對此差額被 告難予同意。 2 兩造於99年6月11日簽立「材料合約」總共價金為22,384, 512元，另外再簽立「工程合約」工程總價為7,935,488元 ，因兩契約為分別簽立各自獨立，故縱然（假設）原告主 張終止「工程合約」為有理由時，亦不表示原告亦得終止 「材料合約」，蓋兩者內容不同，原告主張終止工程合約 之理由「未送施工計劃」、「工程延誤」等理由，實均與 「材料合約」無關，故原告轉向第三人進貨所生之差價， 被告無需負擔，且因原告無故不履行買賣契約，被告所受 之損害亦應由原告負擔。參原證10號原告與佑浤有限公司 之「工料合約」其中價目單之單價均高出原告與被告「材 料合約」之單價甚多，因原告與佑浤有限公司係「工料合 約」包括材料與施工，故將原告與被告之「工程合約」總 價7,935,488元與「材料合約」22,384,512元比約為30:70 ，故以材料合約之價格加計30％為工料之承攬總價，與「 工料合約」其中7項為比較： ┌─┬─────────────┬─┬─────┬─────┬─────┐ │編│ 項 目 │數│陞麥單價+ │佑浤之總價│ 差 額 │ │號│ │量│30%之總價 │ │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │一│配水池不鏽鋼通氣孔 │45│435,960 │992,250 │556,290 │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │二│不鏽鋼護籠爬梯 │5 │146,680 │98,000 │-48,680 │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │三│不鏽鋼護龍爬梯含中間平台 │12│1,084,788 │1,999,200 │914,412 │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │四│碟閥井FRP操作平台骨架 │5 │183,630 │204,330 │20,700 │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │五│閥井FRP操作平台骨架 │4 │135,012 │163,464 │28,452 │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │九│配水池FRP人孔密蓋板 │12│90,348 │88,200 │-2,148 │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │十│FRP吊物孔蓋板 │3 │77,478 │97,020 │19,542 │ └─┴─────────────┴─┴─────┴─────┴─────┘ 就以上七項比較佑浤之總價叫陞麥超出共計1,488,568元 。若原告主張被告施工未配合進度，但被告並未遲延供料 ，原告何能捨「材料合約」逕行去購買其他較貴之材料。 原告也無權要求被告將其對材料供應商義田工業公司之債 權移轉由原告行使。蓋原告無法律上之請求權，將被告排 除後，直接對被告之供應商請求。對於被告因無法履行對 義田工業公司契約所受之損害，自應由原告負擔。 （四）被告無法繼續配合施工，係因可歸責於原告之事由，對被 告之損失，被告自得請求原告賠償及主張抵銷： 1、被告因原告追加非合約項目施工增加之費用為1,291,070 元，其中包括施打鋼軌樁之費用909,867元（被證4），臨 時水電工程381,203元（被證4），均應由原告增加給付予 被告，另有忠傳工程有限公司施做導流牆通風管工程合計 為172,452元（被證5）。以上增加非合約施工項目，原告 應付未付金額總計1,463,522元。 2、為施做原告承攬之「台中園區中區配水池工程」被告與義 田工業股份有限公司訂立供料「合約書」以確保取得各種 特殊規格之管線，總價13,927,074元，並預繳訂金10%即 1,392,707元，每次交易扣回10%，因原告終止承攬契約及 買賣契約，總計交易僅882,769元，共扣回88,276元，其 餘因未再訂購，無法扣抵被告因而損失訂金1,304,431元 （1,392,707－88,276＝1,304,431），此損失既因原告所 致，無論依承攬或買賣關係，理應由原告賠償被告。 3、據上，總計被告之總損失為3,350,777元，其中包括義田 公司之訂金1,304,431元及增加非合約施工項目應付未付 金額1,463,522元，若原告之主張為有理由時，被告主張 抵銷。 （五）聲明： 1、原告之訴駁回。 2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造經協議並簡化整理爭點如下： （一）不爭執事項： 兩造於99年6月11日簽立系爭「材料合約」及「工程合約 」，99年7月20日雙方再簽立系爭「補充合約」。 （二）爭執事項： 1、原告主張被告確實有施工遲延之情形，且顯可預見不能於 限期內完成，是否可採？兩造於99年12月31日開會討論系 爭工程之施作事宜，被告是否有表達放棄施作後續工程之 意願，足資佐證本件確有顯可預見不能於期限內完工之情 形？ 2、被告抗辯就系爭工程施工遲延進度落後之下列理由，乃不 可歸責於被告，是否可採？ （1）被告主張99年6月10日～6月29日及99年7月26日～7月29 日曾有大雨影響工程進度？ （2）被告主張原告對於電器承包商不滿意，所以改由傑和承 包，因而影響被告工程進度？ （3）被告主張機械管路原由被告施作，但原告又找他人施工 ，因此影響被告規劃？ （4）被告主張投標時，原告表示現場可直接開挖，但在施工 時又說必須先打鋼軌，造成被告費用增加、工期增加？ （5）被告表示機械管線施工圖於99年10月15日送審，但因原 告監造人員更換，且送審2個半月原告均未回覆，因此 無法施作？ （6）被告表示原告沒有提供配水池蝶閥井上部預埋鐵片及RC 施作場地，造成被告無法施作？ （7）被告主張原告未能提供土建工程確實進度，造成被告延 後施工時間？ 3、原告主張類推適用民法第503條之規定，於100年1月3日終 止兩造間系爭承攬契約關係，有無理由？ 4、原告主張類推適用民法第503條之規定，於終止兩造間系 爭承攬契約關係後，向被告請求因另行將系爭工程發包而 受有價差之損害共計5,141,953元，有無理由？ 5、原告向被告請求返還溢領工程款之不當得利共計382,369 元，有無理由？ 6、被告主張無法繼續配合施工，係因可歸責於原告之事由， 被告因此所受有之下列損失，被告自得請求原告賠償及於 本件主張抵銷，有無理由？ （1）被告主張原告增加非合約項目，包括：鋼軌樁打設（99 年6月20日～9月2日支出594,640元、99年10月支出239, 800元、99年12月支出35,100元，合計909,867元），以 及臨時水電工程381,203元（包括：99年7月15日支出25 4,450元、99年7月20日支出55,000元、99年10月29日臨 時水電工資23,600元、99年11月30日臨時水電工資30,0 00元），另請忠傳公司施作導流牆通風管工程172,452 元，應由原告負擔，有無理由？ （2）被告主張因其無法履行對義田工業公司之契約，而損失 訂金1,304,431元部分，應由原告賠償，有無理由？ 四、法院之判斷： （一）原告主張被告確實有施工遲延之情形，且顯可預見不能於 限期內完成，是否可採？兩造於99年12月31日開會討論系 爭工程之施作事宜，被告是否有表達放棄施作後續工程之 意願，足資佐證本件確有顯可預見不能於期限內完工之情 形？ 1、依據原告99年3月26日工務協調會議紀錄：「被告公司審 查表資料尚不符合規範章節提送，3/29提送已落後一週」 （見卷二第179頁）。99年4月2日工務協調會議紀錄：「 部分證明文件仍較不足，最遲於4/4前補足應備文件以利 審查，閥類設備送審資料不齊，預計4/7送交工地」（見 卷二第180頁）。99年4月30日工務協調會議紀錄：「一、 3.電力ucp控制盤陞麥目前尚未提報控制盤廠商，協調最 遲請於5/7於工地現場討論，目標仍定於5/15完成圖資。 五、平口接頭材料未提送，請於5/4前提送」（見卷二第1 84頁）。99年5月14日工務協調會議紀錄：「三、電力ucp 控制盤陞麥原排定5/7於工地現場截至今日仍未到工地瞭 解圖說，預定延後至5/17。五、平口接頭材料原排定5/4 提送仍未提送，已影響管線安裝。八、陞麥材料送審管制 表尚未提送，已影響工建推動及備料進度，請於5/18前提 出」（見卷二第185頁）。99年5月18日工務協調會議紀錄 ：「九、平口接頭材料原排定5/4提送至今仍未提送，5/1 8進場，5/21補送資料審查。十、電力ucp盤控制商原訂5/ 7至工地，至今仍未至工地整合，陞麥承諾於今日至工地 瞭解。」（見卷二第187頁）。99年5月28日工務協調會議 紀錄：「1.施工計畫書：機械管線施工計畫尚未提送，已 嚴重落後」（見卷二第188頁）。99年6月11日工務協調會 議紀錄：「八、蝶閥電動操作機方向性、尺寸尚未提供。 九、閥組水平支撐材料、背襯木板尚未進場，儘速安排進 料」（見卷二第191頁）。99年6月17日工務協調會議紀錄 ：「二、配電盤製造圖及廠商原承諾6/15廠商至工地檢討 圖面並於6/30規劃完成...已嚴重落後，並影響儀控整合 。四、品管計畫書6/17.19.21.23.時程進度已屆仍尚未提 出。五、PVC、RSGSUS管排定進度為6/15，截至今日仍未 提送。七、配管分項計畫書已退回，請儘速再補正」（見 卷二第192頁）。99年6月22日工務協調會議紀錄：「7.6/ 10工務會議6/30需送審之材料設備仍未提送，請陞麥儘速 備齊文件」（見卷二第194頁）。99年7月6日工務備忘錄 ：原告通知被告有關閥箱及出水管工程進度延宕已嚴重影 響工進推動（見卷一第79頁）。99年7月13日工務備忘錄 ：原告通知被告關於施工人員名冊逾期未提報完整已違反 勞工安全衛生工作守則（見卷一第80頁）。99年9月15日 工務備忘錄：原告通知被告有關被告派任工程師無預警離 職且未派新任工程師交接業務已嚴重影響工地施工作業配 合（見卷一第81頁）。99年10月18日工務備忘錄：原告通 知被告有關配水工程送審進度及施工計劃落後（見卷一第 82頁）。99年11月8日工務備忘錄：原告通知被告有關配 水工程送審進度、計劃落後及閥箱配管施工進度嚴重落後 （見卷一第86至87頁）。99年11月10日工務備忘錄：原告 邀請被告召開「台中園區中區配水池工程」配水工程工進 落後工務會議，會議內容為：（1）機械管線工程施工落 後檢討。（2）機械工程材料未送審原因及追蹤（見卷一 第88頁）。99年12月14日工務備忘錄：原告通知被告有關 電氣儀控送審進度落後已影響施工進度（見卷一第89頁） 。99年12月20日工務備忘錄：原告通知被告有關結構工程 臨時電燈照明材料遲未配合已影響施工進度（見卷一第90 頁）。綜觀以上工務協調會議紀錄及工務備忘錄之記載， 並佐以99年10月18日之預計施工進度總表（見卷一第85頁 ），顯見被告就系爭工程之施作，確實已有諸多遲延之事 實存在。 2、而依據證人黃振亮（即原告公司之工地工程師，負責本件 工程現場督導）於本院101年2月20日言詞辯論期日具結證 稱：「（問：原證五之中，發文日期為99年7月6日、99年 9月15日、99年10月18日、99年11月8日、99年11月10日、 99年12月14日及99年12月20日之工程備忘錄，承辦人均係 記載黃振亮，上開工程備忘錄是否均係證人製作？相關內 容之記載，是否均為證人依其觀察所為記載？）都是我製 作的，相關內容都是我依據觀察據實記載。」、「（問： 剛才法官提示的原證五的工務備忘錄是否有交給被告公司 確認？）我有將工務備忘錄交給被告公司的現場工地主任 。」（見卷二第97至98頁），足見上開工務備忘錄均係證 人黃振亮依其實際觀察所為記載，並有交給被告公司的現 場工地主任確認，自堪信為真實。是被告確實有施工遲延 之情形，顯可預見不能於限期內完成，應可認定。 3、再者，兩造曾於99年12月31日開會討論系爭工程之施作事 宜，基於以下事證，堪信被告確有表達放棄施作後續工程 之意願，足資佐證本件確有顯可預見不能於期限內完工之 情形： （1）被告於其100年1月3日發文致原告之函文中主張兩造曾 於99年12月31日開會討論系爭工程之施作事宜，被告表 達放棄施作後續工程之意願，並獲得原告諒解，兩造將 依工地現況進行結算等語（見卷一第231頁原證13）。 （2）證人黃振亮於本院101年2月20日言詞辯論期日具結證稱 ：「我有參加該次會議...該次會議主要針對系爭工程 之工作落後雙方進行協商...被告方面表示如果要繼續 執行本件工程有困難，他們無法完成本件工程，當時被 告的意思應該是要放棄施作，但是就這一點沒有作成會 議紀錄...」等語（見該次庭訊筆錄第3頁）。復於101 年4月30日庭訊時證稱：「我們公司收到被告公司100年 1月3日來函稱無法繼續配合工程施工，公司把函文轉給 我之後，我沒有要求宋明正停止施工，但是在收到函文 之前，被告公司已經中斷施工，施工斷斷續續，所以收 到函文之後，被告公司本來就沒有再繼續施工，我沒有 特別命令宋明正停止施工。」、「（問：原證13這份函 文的內容為何？）函文的內容主要是提到被告公司在99 年12月31日會中已經決定無法繼續承作，所以發函通知 本公司。」、「（問：你剛才提到在收到原證13的函文 之前被告公司就中斷施工，你是否知道被告公司是從何 時起中斷施工？）在99年12月31日要開會一個月前就有 斷斷續續中斷施工。」（見該次庭訊筆錄第3至4頁）。 （3）證人楊永成（即原告公司協理，為工程處主管）於本院 10 1年2月20日言詞辯論期日具結證稱：「我有參加這 次會議...張清沛曾經有問呂紹榮說如果這個案子要完 成被告公司會虧多少錢，呂紹榮並沒有直接回答，張清 沛有向我們這方提到照這個狀況，被告方面無法繼續施 作下去...所以當天並未就工程費用結算，雙方也尚未 達成共識，也未製作會議紀錄。」等語（見該次庭訊筆 錄第9頁）。 （4）證人徐崇哲（即原告公司機電部經理）於本院101年2月 20日言詞辯論期日具結證稱：「我有參加（這次會議 ）...當天開會的目的是要討論如何將落後的工程進度 能夠完成。」等語（見該次庭訊筆錄第10頁）。 （5）綜上，99年12月31日開會討論時，被告確因其認施工困 難，表達放棄施作後續工程之意願，但是當天原告方面 參與開會之黃振亮、楊永成、徐崇哲均無代表原告決定 是否合意終止及費用如何結算之權限，因此並未達成相 關共識，此由被告方面證人呂紹榮（即被告公司之工程 部副總，負責公司專案督導）於本院言詞辯論期日所證 稱：「該次會議兩造並未達成共識，也尚無結論，因為 原告公司的代表也沒有決定權，還要向上面報告，也沒 有講到費用如何結算的問題。」（見該次庭訊筆錄第12 頁），亦可證明原告所述為真。 4、基上所述，原告主張被告確實有施工遲延之情形，且顯可 預見不能於限期內完成一節，應可採信。且兩造於99年12 月31日開會討論系爭工程之施作事宜，被告已有表達放棄 施作後續工程之意願，亦可佐證本件確有顯可預見不能於 期限內完工之情形。 （二）被告抗辯就系爭工程施工遲延進度落後之下列理由，乃不 可歸責於被告，是否可採？ 1、被告主張99年6月10日-6月29日及99年7月26日-7月29日曾 有大雨影響工程進度，為不可歸責於被告之事由（見卷一 第211至225頁被證1-被告工作日報表及中央氣象局逐日氣 象資料）： （1）證人黃振亮於101年2月20日庭訊時證稱：「...雖然這 段時間有下大雨但沒有到豪大雨的停工標準，所以這些 日期仍計入施工期間，沒有扣除。」、「（問：被告主 張在99年6、7月間曾有大雨影響工程進度，大雨的狀況 有無達成停工的標準？）沒有。」、「（問：被告有無 以上述的天候狀況向原告申請停工）沒有。」（見該次 庭訊筆錄第4、6頁）等語。 （2）又依系爭水電消防工程合約第12條第3款約定：「依天 災人禍等不可抗力事由或甲方（即原告）因素致延長竣 工日期時，乙方（即被告）得事先函請甲方核定延期日 數。」（如原證二、C4），可知被告所主張之上開大雨 事由，不僅沒有達到停工標準，被告也未事先函請原告 核定延期日數，尚難認被告主張得據此延長工期一事為 有理由。 2、被告主張原告對於電器承包商不滿意，所以改由傑和承包 ，因而影響被告工程進度： （1）證人黃振亮於101年2月20日庭訊時證稱：「應該不是原 告對電器承包商不滿意，而是（被告）當時材料送審及 圖說送審都落後，所以我們的工務會議以工務備忘錄的 方式發文被告公司催辦，傑和也是原告公司的協力廠商 ，配合及施作能力都很好，所以當時原告公司是建議由 被告公司找傑和來協助被告公司施作是否可行，並沒有 影響被告公司工程的進度。」等語（見該次庭訊筆錄第 4頁）。 （2）證人徐崇哲政於101年2月20日庭訊時證稱：「（被告原 本之下包廠商）統立公司並沒有不合格，只是他們的推 動工程進度一直延宕所以我們認為統立公司有施作的困 難，我們建議被告能否與傑和公司搭配來推動工程進度 。」等語（見該次庭訊筆錄第10頁）。 （3）互核證人黃振亮、徐崇哲所述，本件係因被告之材料送 審及圖說送審都落後，不得不讓人質疑被告之協力廠商 統力公司的施作能力，原告因此建議被告可找曾與原告 配合的協力廠商傑和公司搭配，此僅屬建議性質，被告 是否接受、是否影響被告施工等等，都由被告自行決定 ，尚難認有何可歸責於原告之事由而導致工程遲延。 3、被告主張機械管路原由被告施作，但原告又找他人施工， 因此影響被告規劃： 惟查證人黃振亮於101年2月20日庭訊時證稱：「被告此部 分也是請協力廠商施作，但是因為被告工程嚴重遲延，原 告公司才建議另找專業廠商協助被告施作。」等語（見該 次庭訊筆錄第4頁）。從而，本件應係因被告工程嚴重遲 延在先，其後原告公司才會建議可以另找專業廠商協助被 告施作，既然僅係建議，被告是否接受及要如何整體規劃 ，都由被告自行決定，尚難認有何可歸責於原告之事由而 導致工程遲延。 4、被告表示機械管線施工圖於99年10月15日送審，但因原告 監造人員更換，且送審2個半月原告均未回覆，因此無法 施作： 查證人黃振亮於101年2月20日庭訊時證稱：「因為被告方 面只送部分的圖說，一直沒有將全部圖說補齊，所以原告 方面無法完成審閱。」、「（問：你剛證述被告機械管線 施工圖送審不完全，被告缺漏的是哪些圖說，原告公司有 無通知補正？）我們在99年11月1日有與被告公司開工務 協調會，該次協調會就是針對被告該補正的圖說開會。」 等語（見該次庭訊筆錄第5、8頁）。又依上開99年11月1 日工務協調會議紀錄第三點所示（見卷二第158頁），被 告關於機械設備之圖說等資料，確有諸多闕漏，諸如：機 械管線施工計畫書不完整等等，足見本件係因被告未將全 部圖說補齊，所以原告方面無法完成審閱，自係可歸責於 被告之事由所致。 5、被告表示原告沒有提供配水池蝶閥井上部預埋鐵片及RC施 作場地，造成被告無法施作： 查證人黃振亮於101年2月20日庭訊時證稱：「因為被告施 作進度還沒有到達我們必須提供配水池蝶閥井上部預埋鐵 片及RC施作場地的階段，所以我們還沒有需要提供。原告 沒有其他未配合被告施工的情事，造成被告進度落後的情 形。」等語（見該次庭訊筆錄第5頁）。而承上所述，本 件被告施工有諸多延宕，而且被告所送圖說也有諸多闕漏 ，因此無法完成審閱。抑且，被告對於系爭工程之施工進 度已達原告須提供配水池蝶閥井上部預埋鐵片及RC施作場 地的階段一節，並未舉證以實其說，則原告就被告此部分 抗辯陳述稱因工程進展未至應提供配合場地等語，尚非不 可採，被告就此部分之抗辯，尚難認可信。 6、被告主張原告未能提供土建工程確實進度，造成被告延後 施工時間： （1）查證人黃振亮於101年2月20日庭訊時證稱：「在開工的 工務會議時，原告公司已將土建工程的總工程進度表提 供給被告公司，後續的進度都有透過工務會議及工務備 忘錄催請被告儘速完成，原告公司一直都有提供被告公 司土建工程的確實進度。」等語（見該次庭訊筆錄第6 頁）。 （2）又系爭工程之總工程進度表（見卷二第159至176頁原證 15）早已提供被告，此觀系爭工程之工務協調會議紀錄 ，99年3月16日之工務協調會議第1點即已記載「施工詳 圖及施工計劃」等語（見卷二第177頁原證16），足見 上開總工程進度表業已提供被告，且依相關工務協調會 議所載（見卷二第179至208頁），均有記載被告須在一 定期間內提出圖說、完成工項或遲延施作等情，另參工 務備忘錄所載，被告確有諸多施工延宕等情，可見原告 業已提供土建工程確實進度，惟被告卻施工延宕等情， 應可認定。 7、基上所述，被告抗辯就系爭工程施工遲延進度落後之各項 事由均不可歸責於被告等情，尚難認可採。至於被告主張 施工過程中原告另行指示打鋼軌樁因此造成被告費用及工 期均為增加一節，另於後述。 （三）原告主張類推適用民法第503條之規定，於100年1月3日終 止兩造間系爭承攬契約關係，有無理由？ 1、查被告公司專案部資深工程師宋明正100年1月4日致被告 公司總經理張清沛之電子郵件稱：「業主黃振亮（即原告 公司於系爭工程之負責人）通知本公司所承包之工程項目 於100年1月4日起全面停工」等語（見卷二第140頁被證8 ）；又原告另以100年1月11日存證信函對被告為通知終止 契約之意思表示以終止兩造間系爭承攬契約關係；故原告 是否確於100年1月3日為終止系爭承攬契約關係之意思表 示一節，縱使尚有所不明，然本件至少足資認定原告至遲 於100年1月11日已有對被告為消滅系爭承攬契約關係之意 思表示，應屬明確，先予敘明。 2、按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能 於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者 ，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠 償；民法第503條定有明文。而按承攬契約，在工作未完 成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約 ，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形 或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法 則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無 法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責 於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工 作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第50 2條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形， 期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性 質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期 限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第25 06號判決要旨參照）。又按繼續性之契約已開始履行者， 由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約 關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之 方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續 性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此 觀民法第502條第2項、第503條、第506條、第507條之規 定自明（最高法院95年度台上字第1731號判決要旨參照） 。是以，繼續性契約已開始履行者，若嗣有債務不履行情 事，原則上固應以「終止」之方法於終止之時點起發生向 未來消滅其契約關係之法律效果，然立法者基於特殊契約 類型之利益衡平考量，若認仍有使契約關係溯及消滅，並 使契約雙方得依契約解除後之法律效果互為行使權利承擔 義務之必要，仍得立法規定得以「解除」之方法消滅雙方 之契約關係，因此，為兼顧承攬人已耗費勞力、時間與鉅 額資金之求償，立法者乃於民法第503條明文規定：「就 定作人得依前條第2項之規定『解除契約』，並請求損害 賠償」，亦即定作人固取得期前解除契約之權利，且得就 契約提前消滅所生之損害向承攬人請求損害賠償，但承攬 人亦得基於契約解除後之法律效力，對定作人為適法之主 張與請求。則以本件兩造間系爭承攬契約之法律事實以觀 ，於民法債編承攬契約一節之相關規定適用中，尚難認有 何法律漏洞可言，復依立法目的及衡平當事人利益之觀點 而論，亦難認本件有何應「類推適用」民法第503條關於 定作人得於期前「終止」雙方承攬契約關係，且定作人仍 得向承攬人請求損害賠償，但定作人對於承攬人已耗費之 勞力、時間及資金等卻無庸負解除契約後回復原狀或損害 賠償之責任之必要，至於定作人依民法第503條之規定對 承攬人解除雙方之承攬契約關係後，雙方互負之權利義務 ，仍應回歸契約解除之法律效力及損害賠償之歸責性等原 理以資判斷。 3、從而，原告既為定作人，本即可依民法第511條規定隨時 終止契約；而本件因有可歸責於承攬人之事由，遲延工作 ，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後 解除契約之原因之情事，已如前述，則本件原告若要主張 依民法第503條之法律效果對被告為損害賠償之請求，應 直接適用民法第503條之規定，對被告解除系爭承攬契約 ，而縱令原告對被告所發之100年1月11日臺中英才郵局存 證號碼00059號存證信函（見卷一第91至93頁）上載「終 止契約」等文字，但尚無礙於原告對被告為消滅系爭承攬 契約關係之本意。 （四）原告主張類推適用民法第503條之規定，於終止兩造間系 爭承攬契約關係後，向被告請求因另行將系爭工程發包而 受有價差之損害共計5,141,953元，有無理由？ 1、按民法第503條期前解約之損害賠償請求權，並非所謂不 履行之損害賠償，應係指契約提前消滅所生之損害而言， 例如定作人扣除節省之報酬後，所增加支出之費用，或就 已中斷工作之繼續進行所增加之費用，或工作交由第三人 完成仍難以避免之遲延損害等等。又依本件法律事實，應 認原告得直接適用民法第503條之規定，即如前述，先予 敘明。 2、查依據兩造間系爭水電消防材料合約（見本院卷一第22至 31頁-原證1之契約總表及詳細價目表），被告所承攬項目 包括：壹-直接工程費（20,188,052元為以下壹、四、六 、七、九、十之加總）；壹、四-建築工程（395,254元） ；壹、六-機械設備及管線工程（15,021,384元）；壹、 七-通風空調工程（777,458元）；壹、九-電氣工程（3,9 81,125元）；壹、十-消防工程（12,830元）；肆-工程品 質管制費0.6％（121,128元）；陸-承包商利潤5％（1,00 9,403元）；柒-加值型營業稅5%（1,065,929元）；而總 工程費合計為22,384,512元。依據兩造間系爭水電消防工 程合約（見本院卷一第38至60頁-原證2之契約總表及詳細 價目表），被告所承攬項目包括：壹-直接工程費（7,156 ,827元為以下壹、四、六、七、九、十之加總）；壹、四 -建築工程（91,740元）；壹、六-機械設備及管線工程（ 5,961,345元）；壹、七-通風空調工程（101,377元）； 壹、九-電氣工程（1,002,365元）；壹、十-消防工程（0 元）；肆-工程品質管制費0.6％（42,941元）；陸-承包 商利潤5％（357,840元）；柒-加值型營業稅5%（377,880 元）；而總工程費合計為7,935,488元。依據兩造間系爭 水電消防設備材料補充合約（見卷一第61至69頁原證3之 詳細價目表），被告所承攬項目為：壹、六、3.11、3.12 、3.13、3.14、3.15-蝶閥窨井、遮段閥窨井、水量計窨 井等（2,213,317元）；營業稅5%（110,666元）；而總工 程費合計為2,323,983元。依據兩造間系爭水電消防設備 工程補充合約（見卷一第70至78頁原證4之詳細價目表） ，被告所承攬項目為：壹、六、3.11、3.12、3.13、3.14 、3.15-蝶閥窨井、遮段閥窨井、水量計窨井等（262,873 元）；營業稅5%（13,144元）；而總工程費合計為276,01 7元。此外，系爭工程合約（原證1、2）第五條及系爭補 充合約（原證3、4）第三條均載明：「一、本工程採『總 價承包』，責任施工」、「五、承包金額經確認後，不論 物價波動或其它任何理由，甲、乙雙方均不得變更承包金 額總價」、「六、設計變更造成數量追加減時，不論數量 多寡，皆應另訂補充合約辦理追加減」。 3、而按一般（公共）工程實務上之所謂總價承攬（總價承包 、總價決標）契約(Lump-Sum Contracts)，係指承攬人完 成契約所規定之全部工作，由定作人依約定支付固定金額 之契約，此種契約特性在於避免承攬人在履約過程中因項 目、數量、內容、單價發生爭執，致使雙方計算報酬不易 ；易言之，承攬人於承包前須就整個履約項目評估後，算 出成本及考量履約期間可能影響成本之各種狀況，計算出 自己可能之成本與利潤，才能向業主報價或投標，並經業 主認可或投標後成立承攬契約；總價承攬契約為工程實務 上最普遍採用的計價契約類型，其優點為對招標機關而言 ，工程總價固定，便利編列預算，對於廠商而言，則可自 由調度資金，財務較為靈活，機關干預較少，較能發揮企 業才能，其缺點則為招標機關對工程過程較無法控制，而 廠商則因施工期間承擔全部財務及技術上風險，常生廠商 與招標機關對工程數量認知差異或變更設計之糾紛。另工 程實務上之所謂實作實算（單價承攬）契約（Unit-Price Contracts），則係指業主事先決定工程項目單價後，以 最低單價決標訂約，工程總價以實際完工數量乘上單價， 再加上一定比例之其他費用及稅金計算，是以廠商係依據 其最後實計施工數量而非投標單所列之數量計價，工作實 際數量，須至完工結算後才能確定，實作實算契約之彈性 高，可隨施工狀況調整，契約內容簡單，遇有變更設計， 紛爭較少，但招標機關事先無法精確預估工程費，難以編 列預算，較易發生拖延工期、材料浪費等情事。又總價承 攬契約中，尚可區分為設計後施工及統包類型之總價承攬 契約，而所謂統包，依政府採購法第24條第1、2項規定， 係指機關基於效率及品質之要求，將工程或財物採購中之 設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採 購契約辦理招標者是；則在統包之總價承攬契約，由於廠 商同時負責設計及施工，圖說與詳細價目表亦由其等提出 ，施作項目及成本之風險均應由廠商自行承擔，機關則僅 需依統包契約之決標金額給付工程款（有關上開契約類型 之意涵，詳參張宏節、江苑臻共著「公共工程總價承攬契 約數量差異問題研究」一文，載於月旦法學雜誌第103期 、92年11月15日出刊、第120頁以下）。 4、原告主張與安新水電工程有限公司（下稱安新公司）於10 0年3月4日締結「台中園區中區配水池新建工程」合約， 工程內容為機械管線工程（承包總價1,950萬元）（見卷 一第94至111頁原證7），就此部分工程，被告已有施作一 部分，安新公司爰予抵扣1,840,758元，因此原告主張其 實際給付安新公司之工程款為17,659,242元等語。惟依原 證7、原證8所示（見卷一第94至113頁），原告與安新公 司100年3月4日所簽立機械管線工程之工料合約，該合約 第五條承包金額係約定：「一、本工程採『實做實算』， 責任施工，惟請領之數量不得超業主來價之數量」，安新 公司所承攬項目及詳細價目包括：壹、六-機械設備及管 線工程（未包括兩造間原合約關於壹、六、3.5及壹、六 、4等項目）（17,155,490元）；貳-承包商利潤（1,415, 393元）；參-加值型營業稅（928,571元）；總工程費合 計19,500,000元，固據原告提出合約書為憑。然因此工程 合約採「實做實算」性質，原告公司並未提出任何證據證 明安新公司依約承攬施作後，最終原告公司實際以「實做 實算」之方式給付予安新公司之工程款究竟數額為何，則 原告此部分主張既經被告爭執其金額，復未據原告舉證證 明其實際支出及支出之必要性，則是否得逕予認定原告將 系爭工程部分項目轉發包予安新公司後確實支出其所主張 之上述工程款項，尚有疑問。 5、原告復主張與傑和機電工程有限公司（下稱傑和公司）於 100年3月14日締結「台中園區中區配水池工程」合約，工 程內容為排水雜項及臨時水電、電氣工程（承包總價12,2 32,500元），又此一工程，被告已先給付訂金1,018,500 元可予扣除，因此原告實際給付傑和公司11,214,000元等 語。而依原證9所示（見卷一第114至137頁）原告與傑和 公司100年3月14日所簽立之排水雜項及臨時水電電氣工程 工料合約，該合約第五條承包金額係約定：「一、本工程 採總價承包，責任施工」，傑和公司所承攬項目及詳細價 目包括：Ａ水電工程《壹、六、3.5單元控制盤（569,400 元）、4自動噴灌系統（1,490,228元）；壹、七-通風空 調工程（900,000元）；壹、九-電氣工程（6,253,481元 ）；壹、十-消防工程（8,620元）；壹、十一-假設工程 費（78,271元）；陸-承包商利潤（含營業費用）（400,0 00元）》，Ｂ給排水及臨時水電工程《壹、四、1-配水池 （524,348元）；壹、六、2-衛浴設備及給排水工程（825 ,050元）；貳-臨時水電工程（600,620元）》；以上總工 程費為11,650,000元，加計營業稅（582,500元），工程 總價合計為12,23 2,500元。經與兩造間如原證1、2之系 爭水電消防材料合約及工程合約比較，原證1、2各項目價 格加總為：壹、六、3.5單元控制盤（171,504元）、壹、 六、4自動噴灌系統（1,518,258元）、壹、七-通風空調 工程（878,835元）、壹、九-電氣工程（4,983,490元） 、壹、十-消防工程（12,830元）、壹、十一-假設工程費 （無），就壹、六、3.5單元控制盤部分，原告與傑和之 約定價格為原告與被告約定價格達397,896元之價差，為 原本合約價格之3.32倍；就壹、六、4自動噴灌系統部分 、壹、七-通風空調工程部分，兩份合約之約定價格大致 相當；就壹、九-電氣工程部分，原告與傑和之約定價格 較原告與被告之約定價格多達1,269,991元；就壹、十-消 防工程部分，原告與傑和之約價格較原告與被告之約定價 格略少為4,210元；至於原告與傑和約定之壹、十一-假設 工程費（78,271元）部分，乃於原告與被告間之系爭承攬 契約內所無約定，是否為原告為使系爭工程完成所必要之 支出，尚未見原告舉證證明之；此外，原告與傑和約定之 Ｂ給排水及臨時水電工程《壹、四、1-配水池（524,348 元）；壹、六、2-衛浴設備及給排水工程（825,050元） ；貳-臨時水電工程（600,620元），小計為1,950,018元 》部分，依據兩造間系爭承攬契約之約定，關於臨時水 電工程部分，應由原告自辦、原告供料或屬後續工程，並 未約定於兩造間系爭承攬契約之施作項目及承攬金額內。 基上所述，就原告將系爭工程部分項目轉發包予傑和公司 後應予列計入本件損害賠償計算基準之項目金額，至少就 壹、十一-假設工程費（78,271元）及Ｂ給排水及臨時水 電工程《壹、四、1-配水池（524,348元）；壹、六、2- 衛浴設備及給排水工程（825,050元）；貳-臨時水電工程 （600,620元），小計為1,950,018元》等部分，得否列入 計算，資有疑問。 6、原告又主張與佑浤有限公司於100年3月11日締結「台中園 區中區配水池新建工程」合約，工程內容為水電金屬鐵件 工程（承包總價4,010,174元）等語。惟依原證10所示（ 見卷一第138至164頁），原告與佑浤公司100年3月11日所 簽立之水電金屬鐵件工程工料合約，該合約第五條承包金 額係約定：「一、本工程採『實做實算』，責任施工」， 而佑浤公司所承攬項目及詳細價目經與兩造間所約定相關 項目之金額比較為： ┌─┬─────────────┬─┬─────┬─────┬─────┐ │編│原證10合約項目（原證1、2合│數│原證1、2合│原證10合約│ 差 額 │ │號│約項目之項次編號） │量│約價格 │價格 │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │一│配水池不鏽鋼通氣孔 │45│335,340 │992,250 │ +566,910│ │ │（壹、六、3.6） │ │ 90,000 │ │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │二│不鏽鋼護籠爬梯 │5 │112,830 │98,000 │ -46,830│ │ │（壹、六、3.8） │ │ 32,000 │ │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │三│不鏽鋼護龍爬梯含中間平台 │12│834,456 │1,999,200 │+1,038,744│ │ │（壹、六、3.9） │ │126,000 │ │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │四│碟閥井FRP操作平台骨架 │5 │141,255 │204,330 │ +48,075│ │ │（壹、六、3.16） │ │ 15,000 │ │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │五│閥井FRP操作平台骨架 │4 │103,856 │163,464 │ +47,608│ │ │（壹、六、3.17） │ │ 12,000 │ │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │六│碟閥井FRP操作平台之FRP格柵│5 │（無） │136,220 │ +136,220│ │ │欄蓋板 │ │ │ │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │七│閥井FRP操作平台之FRP格柵欄│4 │（無） │108,976 │ +108,976│ │ │蓋板 │ │ │ │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │八│預留抽水機固定基座（吊物孔│6 │50,598 │75,264 │ +6,666│ │ │）不鏽鋼蓋板 │ │18,000 │ │ │ │ │（壹、六、3.18） │ │ │ │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │九│配水池FRP人孔密蓋板 │12│69,504 │88,200 │ +18,696│ │ │（壹、六、3.7） │ │------ │ │ │ ├─┼─────────────┼─┼─────┼─────┼─────┤ │十│FRP吊物孔蓋板 │3 │59,598 │97,020 │ +28,422│ │ │（壹、六、3.10） │ │ 9,000 │ │ │ └─┴─────────────┴─┴─────┴─────┴─────┘ 就其中不鏽鋼護龍爬梯含中間平台（壹、六、3.9）部分 ，其價差高達1,038,744元，為兩造間系爭承攬契約所約 定價格之兩倍，是否為原告為使系爭工程完成所必要之支 出，尚未見原告舉證證明之；況且，原告與佑浤公司之工 程合約採「實做實算」性質，原告公司並未提出任何證據 證明佑浤公司依約承攬施作後，最終原告公司實際以「實 做實算」之方式給付予佑浤公司之工程款究竟數額為何， 則原告此部分主張既經被告爭執其金額，復未據原告舉證 證明其實際支出及支出之必要性，則是否得逕予認定原告 將系爭工程部分項目轉發包予佑浤公司後確實支出其所主 張之上述工程款項，亦容有疑問。 7、原告再主張原證3、4之工程為閥箱工程，合約金額小計為 2,600,000元（計算式：2,323,983元＋276,017元）（見 本院卷一第61至69頁原證3、同卷第70至78頁原證4），被 告施作部分之工程價值僅有331,094元（見卷一第165至17 5頁原證11-原告自行製作之窨井詳細價目表及單價分析表 ），原告必須另請其他廠商施作剩餘部份，而應給付2,26 8,906元；如上所述，原告共應給付其他廠商35,152,322 元（計算式：17,659,242元＋11,214,000元＋4,010,174 元＋2,268,906元）；此外，關於系爭工程，被告因有施 作機械管線，價值2,578,537元（見卷一第176至189頁原 證12-原告自行製作之估價明細表）；以及施作部份閥箱 工程價值331,094元，原告自應給付被告2,909,631元；從 而，原告據此計算主張其因為系爭工程必須給付其他廠商 35,152,322元，以及給付被告2,909,631元，共應給付38, 061,953元，較諸原本合約金額32,920,000元，增加5,141 ,953元，此即原告所受損害云云。然基上所述，原告據以 計算其損害之基準中，其中所稱之給付安新公司工程款17 ,659,242元、給付傑和公司工程款之其中2,028,289元（ 即壹、十一-假設工程費78,271元及Ｂ給排水及臨時水電 工程1,9 50,018元）、給付佑浤公司4,010,174元等部分 ，尚難據以認定其金額屬實，則在扣除該等部分之工程款 項，或在該等部分之工程款項實際金額範圍未能確定之情 形下，尚無從據以計算得出原告於扣除節省對被告之報酬 後，確仍受有增加必要支出費用之情事，或因工作交由第 三人完成仍受有遲延損害之情事，故原告主張於系爭契約 終止（按應為解除）後，因另行將系爭工程發包而受有價 差之損害共計5,141,953元一節，尚難認可採，故原告依 民法第503條之規定請求被告應賠償原告所受之此部分損 害，即難認為有理由，不應准許。 （五）原告向被告請求返還溢領工程款之不當得利共計382,369 元，有無理由？ 原告主張前已給付被告系爭工程之訂金3,292,000元，惟 因原告只須給付被告承攬報酬2,909,631元（即前述被告 已完成工項經核定計算之價值），原告顯然溢付382,369 元，原告自得依民法第179條不當得利規定，請求被告返 還上開溢付之金額382,369元等語。查原告主張已給付被 告系爭工程之定金共計3,292,000元一節，雖僅據原告提 出原告交付被告之金額2,238,451元之本票影本（見卷一 第37頁）及金額793,548元之本票影本（見卷一第60頁） 為憑（以上金額合計為3,031,999元），而無其它支付或 領款之證明，惟核諸系爭材料合約及工程合約第六條第三 款均有明文約定：「合約簽訂完成付訂金10％」等文字， 則以系爭工程之工程款總價額為32,920,000元據以計算， 其10％確實為3,292,000元，且被告對於原告主張之此部 分事實，於歷次言詞辯論時均未爭執，且無他項陳述可認 為其有所爭執，則應視同被告已自認原告所主張已給付被 告系爭工程之訂金共計3,292,000元一節為實在（民事訴 訟法第280條第1項）。又原告主張被告已施作之機械管線 部分及部分閥箱工程之價值各為2,578,537元及331,094元 （共計2,909,631元）一節，雖僅據原告提出其自行製作 之估價明細表為憑（見卷一第176至189頁原證12），然被 告對於原告主張之此部分事實，於歷次言詞辯論時亦均未 爭執，且無他項陳述可認為其有所爭執，則亦應視同被告 已自認原告所主張被告已施作之機械管線部分及部分閥箱 工程之價值共計為2,909,631元一節為實在（民事訴訟法 第280條第1項）。基此，原告主張其所溢付382,369元， 得依民法第179條不當得利規定，請求被告返還無法律上 原因而溢領之上開款項，於法尚難認無據，故原告此部分 主張可認為有理由，應予准許。 （六）被告主張無法繼續配合施工，係因可歸責於原告之事由， 對被告之損失，被告自得請求原告賠償及主張抵銷，有無 理由？ 1、查系爭工程合約（原證1、2）第五條均載明：「一、本工 程採『總價承包』，責任施工」、「五、承包金額經確認 後，不論物價波動或其它任何理由，甲、乙雙方均不得變 更承包金額總價」、「六、設計變更造成數量追加減時， 不論數量多寡，皆應另訂補充合約辦理追加減」，此亦即 兩造嗣於99年7月20日簽立補充合約（原證3、4）之依據 。亦即原則上不論物價波動、施工細項之材料數量增減或 各施工細項實際施工花費成本變動，原告所應給付之工程 總價均屬固定，若因施工過程中確有因設計變更而造成數 量追加減之情形，則應另訂補充合約以資辦理。 2、證人黃振亮於本院係具結證述稱：「（問：被告主張投標 時，原告表示現場可直接開挖，但在施工時又說必須先打 鋼軌，造成被告費用增加、工期增加，有無此事？）我們 在合約上並沒有明定施工方式應如何開挖，原先是設定可 以直接開挖，但是後來整體工程進度推進，發現與原先預 定施工高度有所落差，達到法令規定應該做擋土支撐的深 度，所以在施工過程中才又要求被告必須要打鋼軌做擋土 支撐，所以的確會造成被告費用及工期增加。」（見卷二 第98頁）、「（問：被告主張原告增加非合約的項目，包 括：鋼軌樁打設（99年6月20日至99年9月2日支出594640 元、99年10月支出239 800元、99年12月支出35100元，合 計909867元），以及臨時水電工程（99年7月15日支出254 450元、99年7月20日支出55000元、99年10月29日臨時水 電工資23600元、99年11月30日臨時水電工資30000元合計 381203元），另請忠傳公司施作導流牆通風工程172452元 ，原告有無要求被告增加非合約項目之情形？）除了鋼軌 樁打設沒有列在當初合約的項目及單價內之外，其餘部分 均為當時合約所約定的施作項目。」、「（問：你前述鋼 軌樁打設並非原來的合約項目，如此施工的費用要由何人 負擔？）兩造公司沒有談到此部分費用要如何支付，這個 部分是工安的問題。（問：你前述因工安的問題要施作鋼 軌樁，是否指被告施工時未符合工安規定或標準，所以才 要求被告施作？）當初兩造的合約沒有先預設要施作鋼軌 樁的問題，但實際施作後，因為現場的地形地貌及管線配 合等，發現為了施工安全，必須增加施作鋼軌樁的部分。 （問：是否是原告公司要求被告做鋼軌樁擋土牆？）是。 」（見卷二第98頁背面至第99頁）。則依證人上開證述內 容，可徵被告主張鋼軌樁打設部分（99年6月20日至99年9 月2日支出594640元、99年10月支出239800元、99年12月 支出35100元，合計909867元，見卷二第31至40頁被證4） ，確實非兩造間系爭材料合約及工程合約原所約定之施工 項目，而是原告隨施工進展程度，因發生原所未預料之地 形地貌及管線配合等因素，而另行要求被告施作之工項， 則雖此部分工項未經兩造另行書立補充合約，但被告確實 有依原告指示而施作此鋼軌樁之工程，且因此受有支出勞 費之損害，故被告主張此部分花費共計909,867元屬被告 因系爭工程契約解除後所受有之損失等情，應認可採。至 於被告另行主張之臨時水電工程（99年7月15日支出25445 0元、99年7月20日支出55000元、99年10月29日臨時水電 工資23600元、99年11月30日臨時水電工資30000元，合計 3812 03元）及請忠傳公司施作導流牆通風工程172452元 等部分，既為原告所否認，被告復未舉證證明有何超出系 爭材料合約及工程合約原所約定之承攬範圍，則被告此二 部分之主張，尚難認有據。 3、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法 第334條第1項定有明文。是以，被告對原告所負前述返還 不當得利之金錢債務382,369元，及原告對被告所負施作 鋼軌樁應賠償之金錢債務909,867元，既給付種類相同， 並均屆清償期者，且依債之性質並無不能抵銷之情事，且 兩造亦無不得抵銷之特約，則被告據此主張抵銷，為有理 由。 五、綜上所述，原告依民法第503條之規定訴請被告應給付原告 因系爭承攬契約終止（解除）後所生之損害賠償5,141,953 元，尚難認有據，應予駁回。而原告依民法第179條之規定 訴請被告應給付原告其所溢領之工程款定金382,369元，雖 為有理由，但經被告以其對原告因施作鋼軌樁所受909,867 元損害賠償金錢債權據以抵銷後，原告即無得再向被告為任 何請求。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依附 ，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。 七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 9 日 民事第五庭 法 官 廖慧如 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 9 日 書記官 廖健雄