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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第165號 原　　　告　百潤營造有限公司 法定代理人　沈正媛 訴訟代理人　張雯峰律師 被　　　告　經濟部水利署 法定代理人　楊偉甫 訴訟代理人　經濟部水利署第五河川局 法定代理人　洪丕振 複代理人　　江來盛律師 上列當事人間請求情事變更給付物價指數等事件，於民國101年9 月20日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰叁拾壹萬貳仟零玖拾柒元，及自民國 一百年十一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新台幣玖萬壹仟貳佰陸拾壹元，除減縮部分外，由被告 負擔新台幣壹萬參仟玖佰貳拾捌元，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣肆拾叁萬捌仟元供擔保後，得假執 行。但被告如以新台幣壹佰叁拾壹萬貳仟零玖拾柒元為原告預供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給 付新台幣(下同)872萬9336元，嗣於民國(下同)101年2月9日 言詞辯論期日具狀減少請求金額為699萬4501元，有該日準 備續狀可憑，復於101年4月19日言詞辯論期日當庭以言詞捨 棄水電工程與塑鋼門窗部分之請求，即請求金額再減為686 萬2769元，並經記明筆錄在卷。本院審酌原告上開更正請求 ，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴仍屬相同，僅請求之 金額減少而已，核屬係減縮應受判決事項之聲明，並非訴之 變更或追加，依首揭法條規定，即無不合，應准許之。 貳、得心證之理由： 一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、兩造於97年7月7日就箔子寮抽水站工程土建部分簽訂工程 契約(下稱系爭契約)，依系爭契約第7條約定於97年7月16 日開工，預定完工日期為98年4月11日。詎施工期間因用 地無法取得，被告乃於98年2月19日以經水工字第0985103 7640號函同意展延178日曆天，至98年10月6日報竣，事後 復因土方不足，被告於98年12月28日以經水工字第098513 23920號函同意展延工期79日曆天，至98年12月24日竣工 ，共計展延257日曆天。系爭工程已於98年12月9日竣工， 並完成驗收計價，被告依系爭契約第5條第3項及施工說明 書貳一般規定一(一)有關物價指數調整(即工程進行期間 ，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價 指數，就總指數跌幅超過百分之2.5部分，於估驗完成後 調整工程款，參見原證4)及附件二「按物價指數調整」約 定(即調整計價以工程開標月份之行政院主計處公布之營 造工程物價指數標準計算，以其總指數為基數，以後每月 總指數與開標月份總指數之總指數比值漲跌幅在百分之 2.5以內者不予調整，漲跌幅超過百分之2.5者，就漲跌幅 超過百分之2.5部分計算調整)，以物價指數下跌，自原告 之結算驗收總價款扣款582萬3590元。故原告因物價指數 調整及工期展延受有損失。 2、又依河川局組織通則規定，河川局之職掌為河川治理之擬 定、執行及督導事項；河川之檢查、維護管理及災害防救 事項；河川勘測、擬定及管理事項；及河川工程之興辦、 設計用地取得、工務行政及監工等事項。系爭工程需由被 告提供工程用地，而該用地之補償機關雲林縣政府，遲至 97年12月22日始發放土地徵收費及地上物補償費，取得系 爭土地，原告才得以進場施工，致工期展延178日曆天， 有雲林縣政府97年12月11日府地權字第0970704055號函通 知系爭工程土地所有權人，其地價及地上物補償費訂於97 年12月22日假雲林縣四湖鄉公所發放足證。再原告於開工 後，因恐用地取得問題致工程延宕，一再請求被告所屬之 第五河川局對地主召開協調會解決用地問題，然數次協調 均無效果，直到97年12月間經地主同意，原告始得於97年 12月底順利進場施作，協調過程中原告均積極參與協調， 此有97年8月29日系爭工程在雲林縣四湖鄉箔子寮箔東村 普天宮召開施工說明會，會議結論：相關土地所有權人希 望地價等補償費發放後再進行工程施工之公文可稽。足認 系爭工程用地取得為被告之義務，或至少該情事變更並非 可歸責於原告。且系爭工程係由被告供應土方，原告僅負 責搬運，詎因取土地點舊虎尾溪(元長鄉舊虎尾溪至褒忠 橋段)治理工程剩餘土方不足之載運因素問題，致系爭工 程展延79日曆天，故此應堪認系爭工程土方材料之供給為 被告之義務，或至少該情事變更並非可歸責於原告。 3、系爭工程因不可歸責原告之原因，造成施工期程延後，被 告依系爭契約計算物調款，使原告受有259萬4302元之損 失，請求依情事變更調整給付金額，請求項目如下： (1)混凝土基樁(工資＋材料)：新晟水泥製品股份有限公司( 基樁部分，下稱新晟公司)與德盛(工資)部分，物調扣款 為76216元。 (2)模板：健富工程行之物調扣款為467606元。 (3)土水(工資＋材料)：金群企業社、達成企業、詠順建材有 限公司部分，物調扣款為243003元。 (4)意象＋欄杆：典雅雕塑工程有限公司(下稱典雅公司)物調 扣款為221358元。 (5)景觀材料＋工資：自發光國際股份有限公司、淨翔景觀設 計股份有限公司、森晃景觀有限公司部分(下稱自發光公 司、淨翔公司、森晃公司)，物調扣款為134萬8546元。 (6)綁筋：銘升工程行、連宇興業有限公司物調扣款為203200 元。 (7)鷹架：詠鉅企業社物調扣款為34373元。 4、系爭工程若無展延257日曆天，原告之損失如以每月1期計 價請款，應分成10期請款，其受影響月份營造工程物價指 數分別為基數132.34，97年8月130.63、97年9月126.30 、97年10月122.15、97年11月117.23、97年12月115.42、 98年1月114.63、98年2月114.53、98年3月112.82、98年4 月11 2.50。原告因被告遲延自97年12月開始計價請款， 其受影響之物價指數，亦應僅計算至原定完工日即98年4 月，該段期間受影響之物價指數調整款應為209萬7128元 ，故被告至少應返還超過部分之物價指數調整款372萬 6462元。 5、系爭工程契約雖未約定工期展延之補償，然參考行政院公 共工程委員會行政院公共工程委員會95年10月18日版工程 採購契約範本第21條契約終止解除及暫停執行(十)，及內 政部營建署99年12月8日營署工務字第0992923924號函修 正內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約第27條第(四) 項規定，應可證知因不可歸責於申請人所生之工期展延， 基於公平合理之原則應予補償，此有工程會申訴會執行秘 書許瑩珍於98年所提出採購契約與案例研討中，展期增加 服務費2/2，另工程會調88030號及台中市政府亦曾引用前 開工程採購契約範本規定，基於衡平原則合理補償廠商按 時調度人力、物力及處理施工所相關維護管理工作所增加 之額外支出，及訴外人國立政治大學法律研究所李昇蓉之 「承包商對營建工程工期遲延索賠及阻擾之索賠」碩士論 文可參。系爭工程為限期完工，於97年7月16日開工，並 預定於98年4月11日完工，合計工期為270日曆天，嗣因可 歸責於被告之事由，或至少係不可歸責於原告之事由，致 工期共展延257日曆天，幾乎為原定工期之1倍。復依契約 之詳細價目表之總表，發包總價為5738萬元，包商管理費 為448萬4382元，約佔發包總價7.82％。系爭工程之結算 金額為6684萬1000元，管理費之結算金額為526萬6230元 ，約佔結算工程款7.88％，自可推知系爭工程管理費至少 為7.82％。再依承攬報酬主要雖可分為直接之工、料費， 及間接之各項費用成本，惟不論係直接或間接成本，一般 似均難謂與工期長短無密切之關聯，此有最高法院100年 度台上字第1128號判決意旨可參。再參照最高法院於99年 度台上字第2018號判決意旨採認依管理費比例、原工期與 展延工期比例及兩造責任以定管理費，故原告得請求之管 理費應為426萬8467元(計算式：0000000×257/270＝ 0000000)。 6、並聲明：(1)被告應給付原告686萬2769元，並自起訴狀送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(2)願 供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、被告按物價指數調整之扣款，係以工程開標月份之行政院 主計處公布之營造工程物價指數標準計算，以其總指數為 基數，以後每月總指數與開標月份總指數之總指數之比值 漲跌幅在2.5％以內者不予調整，漲跌幅超過2.5％者，就 漲跌幅超過2.5％部分計算調整。然原告因物價指數下降 之情事變更所受之損失，依工程實務係在將系爭工程拆成 細項工程發包時即造成(即物價指數倘於發小包後下降， 原告無法與下包商或材料商重新約定，以驗收當月之物價 計價)，並非在每次計價請款才發生損害。亦即原告在工 程得標或訂約後未久，即須或發小包或訂料，且原告不可 能亦不會與下包商或材料商約定，以驗收當月之物價計價 ，在物價逐月下修之情形下，發小包或訂料實際上之價格 高於驗收當月之物價，故被告以驗收當月之物價扣款，造 成原告因展延257日曆天及物價指數下跌，實際受有之利 益遠低於原告所為之扣款，從而應有民法第227條之2規定 及行政院公共工程委員會98年7月9工程企字第0980030349 0號函釋及情事變更原則之適用。再參考行政院主計處公 布之營造工程物價指數，其中類計有(一)水泥及其製品類 ，(二)砂石及級配類，(三)磚瓦瓷類，(四)金屬製品類， (五)木材及其製品類，(六)塑膠製品類，(七)油漆塗裝類 ，(八)電梯與電器用品類，(九)瀝青及其製品類，(十)雜 項材料類。故原告參考上開分類為以下分析： (1)物價指數調整之扣款經預力基樁買賣之新晟公司副總經理 蔡希賢、模板承攬健富工程行徐健富、泥作部分金群企業 社擔任現場管理人員陳澤寬、景觀工程部分自發光公司、 淨翔公司、森晃公司代理人王頂原、承攬意象及欄杆之典 雅公司負責人高錦隆、鷹架工程藍永能、施作抿石子工程 謝中山等人分別於鈞院言詞辯論期日到場證稱確有施作系 爭工程，且契約簽訂後，即依照契約單價來履行，單價不 再變動等語。 (2)再依預力基樁買賣之證人蔡希賢證稱單價之訂定會隨著材 料物價波動而調整，99年7月後，鋼價跟水泥都有調降， 波動比較大，同樣規格之預力基樁單價有跌，未將跌價反 應給原告等語。又承攬模板之證人徐健富證稱每平方公尺 單價300元，98年9月再承攬新工程單價為260元，一開始 簽訂契約時，原訂於97年7月間就要施作，工期延後，故 拖到98年3、4月才施作等語。又承攬景觀工程之證人王頂 原證稱該工程標到時，大概是物價最高的時候，得標後， 物價有調降等語。據此可知原告無法與預力基樁、模板、 景觀工程下包商重新議價，故此物價指數於原告發小包後 下降，因無法與下包商或材料商重新約定，如以驗收當月 之物價計價，勢必造成原告因展延257日曆天及物價指數 下跌，實際受有扣款之損失。 2、另管理費部分，依最高法院101年度台上字第583號民事裁 定駁回彰化縣政府上訴臺灣高等法院台中分院100年度建 上字第44號民事判決，及最高法院100年度台上字第1932 號民事判決肯認臺灣高等法院高雄分院100年度重上更(三 三)字第3號民事判決，對不可歸責之工期延誤，應有契約 或情事變更原則之適用，且其管理費用之調整以比例法計 算，尚非全然無據。再依經濟部水利署及所屬機關為辦理 工程因停工或展延工期需補貼廠商管理費或補償等費用， 乃於101年1月3日訂定水利工程因停工或展延工期給付廠 商費用計算基準，原告除援引為請求權依據外，並退一步 主張該新修訂之法令應可證明展延工期之合計日數及以比 例法計算應符公平之原則。縱原告主張管理費應以原定工 期與展延工期之比例，加乘原定工期所生管理費，或有難 以援引之處，然依民事訴訟法第222條第2項規定，當事人 已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者 ，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。並參考最 高法院66年台上字第2975號、21年上字第972號等判例意 旨，關於工期展延所生管理費之損失既非無理由，自難認 原告不能證明其數額或證明顯有重大困難，即為未能舉證 以實其說。 二、被告方面： (一)依民事訴訟法第277條規定，所謂舉證係指就爭訟事實提 出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉 證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主 張為真正。又舉證責任之本質並非權利，乃當事人之「敗 訴的危險負擔」，自不能以「主張」代替。易言之，負有 舉證責任之當事人，於無法盡其舉證責任時，不能以主張 其有利事實，要求法院依其主張代替其證明所主張有利事 實之存在。原告並未提出其因系爭工程工期展延實際增加 之管理費之相關證據，故原告是否實際有增加支出項目及 其主張之管理費金額426萬8467元，即有疑問。原告雖提 出比例法之主張作為請求包商管理費之依據。惟依公平合 理起見，理當以原告實質有支付工程費用始符合公平原則 ，原告迄未提出任何實質支出間接成本費用之證明，原告 未舉證以實其說，故原告之主張於法不合，被告無法同意 原告之請求。 (二)原告於97年7月16日開工，嗣因用地取得問題展延178日曆 天，再因土方不足展延79日曆天，迄至98年12月24日竣工 ，則原告之開標月份為97年7月份，斯時物價指數為132. 34，同年8月份物價指數為130.63、9月份物價指數為126. 30、10月份物價指數為122.15、11月份物價指數為117.23 、98年2月份物價指數降為114.53、3月份物價指數為112. 82，迄至98年12月間之物價指數約在112～114之間，故原 告於97年7月份開標時之物價指數為132.34，至99年1月份 時則降為114.66，相差17.68，降幅為13％，扣除前揭之 2.5％後，尚須辦理物調扣款10.5％，故被告即需依系爭 契約契約第5條第1項第3款及補充說明書之工程物價指數 調整規定加以扣款。原告雖請求傳訊證人即原告之承包商 到庭作證時均表示因原告與渠等有簽訂承攬合約，即使工 程進行時價格有所變動，亦受到契約之拘束而無法調整價 格等語。故原告聲請傳訊證人之用意無非在彰顯包商與原 告簽訂工程合約，不論簽約後之物價調降如何，原告均應 依照合約給付工程款，無法由原告以物價調降為由，而要 求承包廠商調降價格。是原告既已與被告訂定系爭契約， 自應依照系爭契約物價指數調降之事實而依約接受扣款。 系爭工程依工程物價指數調整工程款，為系爭契約所明定 ，兩造本即均負有嚴守契約之義務。況工程物價指數之漲 跌乃因世界整體經濟情勢之變化而波動，漲跌均非人力所 能操控，系爭契約之物調約定本即為情事變更衡平控制之 機制，且兩造訂立系爭契約時本即可決定適用物調約定與 否。系爭工程雖確有不可歸責於原告之事由，致延展工程 期，且因工程物價指數下跌超過2.5％以上，而須辦理調 降工程款；然系爭工程延展工期後若工程物價指數上漲超 過2.5％以上時，被告同樣亦負有補發工程款予原告之義 務，自無不公平可言。 (三)原告係有經驗之承包商，對於系爭工程可能產生之問題， 應該能夠為合理之預測，系爭工程固然確有發生所謂用地 取得及土方不足等因素而展延工期之情事，然此為原告承 攬系爭工程時所得預見，故於雙方簽訂系爭契約第5條第1 項第3款及補充說明書之工程物價指數調整規定，如遇物 價波動時，依行政院主計處公佈之營造工程物價指數，就 物價指數漲跌幅超過2.5％部分，於估驗完成後辦理調整 工程款之工程合約中載明。原告復就系爭工程因用地取得 及土方不足等問題導致之展延工期均有參與開會及協調， 衡情原告必不能在用地取得尚未解決之前，未做成本之考 量，即貿然與廠商簽約，造成資金、人員之閒置浪費，應 考量是否與下包簽訂合約時，如遇到工期展延時與下包間 之因應，預作協商，應不可能不顧慮上開客觀因素，否則 原告與被告間之工程款係施作完畢始估驗計價，原告豈不 尚未估驗計價，即必須支付1筆為數不小之工程款，對其 營運資金之周轉造成不小壓力，原告之作法顯然違反經驗 法則及論理法則，令人不解。 (四)民法第217條第1項規定之目的，在謀求加害人與被害人間 之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。且民法 第217條關於被害人與有過失規定，於債務人應負無過失 責任者，亦有其適用。是原告就系爭工程因為工期展延而 可能衍生之物價指數變動情形發生，為預知或可得預知， 此顯然構成與有過失之須即被害人之行為助成損害之發生 或擴大，就結果之發生為共同原因之一，原告行為與結果 有相當因果關係。且依民法第148條規定，行使權利，履 行義務，應依誠實及信用方法。 (五)民法第227條之2第1項規定，所謂「非當時所得預料」者 ，於本件應係指情事變更狀況非承包商於締約時所能預見 之風險，或承包商於締約時雖可預見，然無法採取合理之 措施預防損失之發生者而言。從而民法第227條之2第1項 規定之情事變更原則，此情事變更單純因客觀之事實變更 ，非當事人訂約時所得預料而言，如契約當事人訂約時即 已預料其可能發生，並預為約定其法律效果者，即無適用 。參照最高法院66年台上字第2975號判例意旨，被告亦未 因原告主張之情形而獲得利益。 (六)原告於簽訂系爭契約時，即已就工程用地取得情形有親自 參與協調而知之甚詳，如前所述，而本件用地取得因地主 補償金發放問題導致用地無法立即取得及土方不足等因素 ，惟依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成 者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定 作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負 有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契 約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其 履行，自不構成定作人給付遲延之責任。系爭工程提供工 地僅屬定作人即被告之協力行為，惟兩造並未將此合意約 定為契約義務，即系爭契約未就交付工地以供原告施作之 協力行為應另負特別責任為約定，是否可歸責於被告，即 有待斟酌。 (七)又物價調整之本質，在於避免承包商因物價大幅波動，遭 受虧損或利潤大幅減少之情形，藉以填補損失，非使承包 廠商因物價之飛漲而獲利。系爭契約於97年6月6日締結後 ，因國際經濟情勢惡化、金融危機爆發，致使原物料價格 及工程材料價格遽跌，營造工程物價總指數自97年6月之 132.17至98年11月為112.98，跌幅為14.527％。原告於承 攬系爭工程時，依其經驗當可預見物價將有調降之情形， 且物價調整亦為雙方約定成為系爭契約內容，原告不可能 輕忽而未加以注意之道理。今原告預知系爭工程存在工期 展延問題，卻仍未加以注意、事先規劃因應，事後才以情 事變更為由，不接受被告依系爭契約所定之物價調整規定 扣款，顯與系爭契約約定有違，原告此部分主張被告礙難 同意。 (八)並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保 請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)箔子寮抽水站工程土建部分於97年6月27日開標，兩造於 97年7月7日簽訂工程契約，工程開標月份6月之營造工程 物價指數基數為132.17，依系爭契約第7條約定應於97年7 月16日開工，預定完工日期為98年4月11日。 (二)施工期間因工程用地無法取得，被告同意展延178日曆天 ，嗣後又因土方不足，被告同意展延工期79日曆天，以上 合計展延257日曆天，均係不可歸責於原告之事由。其中 就工程用地取得部分，原告確有全程參與協調。 (三)系爭工程實際於98年12月9日竣工，並已完成驗收計價， 被告依系爭契約第5條第3項「施工期間，如遇物價波動時 ，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理。」、施工說 明書貳一般規定一(一)有關物價指數調整、附件二「按物 價指數調整」之約定，以物價指數下跌為由，自原告之結 算驗收總價款中扣款582萬3590元。 (四)自系爭工程預定開工日起之各月份營造工程物價指數：97 年7月份物價指數為132.34，8月份物價指數為130.63、9 月份物價指數為126.30、10月份物價指數為122.15、11月 份物價指數為117.23、98年2月份物價指數為114.53、3月 份物價指數為112.82。 (五)系爭契約施工補充說明書壹、工期「二、本工程施工期限 之工期以日曆天計算，自開工日起第270日曆天為完工期 限。」貳、一般規定「一、本工程按物價指數調整之規定 如下：(一)工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主 計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過百分 之2.5部分，於估驗完成後調整工程款。」 (六)系爭契約施工補充說明書之附件2：按物價調整一「調整 計價以工程開標月份之行政院主計處公布之營造工程物價 指數標準計算，以其總指數為基數，以後每月總指數與開 標月份(新增單價者為達成議價月份)總指數之比值漲跌幅 在百分之2.5以內者不予調整，漲跌幅超過百分之2.5者， 就漲跌幅超過百分之2.5部分計算調整。」 (七)被告於98年2月19日以經水工字第09851037640號函稱：貴 局所送易淹水地區水患治理計畫97年度「箔子寮抽水站工 程(土建部分)」(第一類工程)，因本工程用地徵收費及地 上物補償費至97年12月22日發放，未發放前無法施工需辦 理展延工期乙案，同意展延178日曆天至98年10月6日報竣 ，請查照。 (八)被告於98年12月28日以經水工字第09851323920號函稱： 有關易淹水地區水患治理計畫97年度「箔子寮抽水站工程 (土建部分)」(第一類工程)，因土方不足，由貴局施工中 舊虎尾溪(元長鄉舊虎尾溪至褒忠橋段)治理工程剩餘土方 載運因素申請展延工期乙案，經核同意展延79日曆天，至 98年12月24日竣工，請查照。 四、兩造爭執事項： (一)系爭工程工期展延之情形，有無民法第227條之2情事變更 規定之適用？ (二)原告以情事變更為由，請求被告給付物價指數調整款之損 失，是否有據？ (三)原告請求因系爭工程工期展延所支出之包商管理費，是否 可採？ 五、法院之判斷： 查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有 相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空 言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利 益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原 告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如 抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張， 亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 18年上字第2855號判例意旨)。經查： (一)又民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更 ，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人 得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」另因 情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並 應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失， 他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增 加給付之適當數額(參見最高法院66年台上字第2975號判 例意旨)。再情事變更原則之規定，旨在規範契約成立後 有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公 平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。又當事人 據此規定為增加給付之請求時，因條文明定「增、減其給 付」，即就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依 據之權利性質。是判斷增加給付請求之消滅時效期間時， 仍應依原來給付之性質定之(參見最高法院99年度台上字 第843號判決意旨)。另法律關係發生後，為其基礎或環境 ，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發 生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯 失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增 減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預 料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情 事加以判斷(參見最高法院99年度台上字第1336號判決意 旨)。是民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，參照 前揭最高法院判例(判決)意旨，須具有下列要件：1、契 約成立後，有於訂約當時不可預料之情事發生；2、一方 因情事變更受有損失，他方因情事變更受有利益；3、須 有不可歸責於當事人之事由；4、如仍依原定給付，顯失 公平。倘不符上開要件，應無上開情事變更原則之適用甚 明。 (二)原告主張系爭工程具有上開情事變更原則之適用，無非係 以系爭工程因工程用地取得遲延，致工期展延178日曆天 ，及因土方不足問題，致工期展延79日曆天，共計257日 曆天，而上開事由之發生，應屬可歸責於被告之事由，或 至少該情事變更非可歸責於原告云云。然查： 1、系爭工程於97年7月7日簽約，依系爭契約第7條約定應於 97年7月16日開工，預計完工日期為98年4月11日，但因系 爭工程需地機關雲林縣政府遲至97年12月22日始發放土地 徵收費及地上物補償費，原告遲至97年12月底方能順利進 場施作，另在工程用地取得之協調過程，原告均派員積極 參與協調乙節，為兩造一致不爭執，並有原告提出系爭契 約(原證1)、被告98年2月9日函(同意展延工期178日曆天 至98年10月6日報竣，原證2)、雲林縣政府97年12月11日 函(通知發放地上物補償費日期為97年12月22日，原證6) 及97年8月29日系爭工程施工說明會議紀錄(說明補償費發 放時程為97年12月31日以前完成，原證7)等影本各在卷為 憑，可見兩造於97年7月7日簽訂系爭契約後，原告因工程 用地尚未取得因素而無法於97年7月16日如期開工進場施 作，應為原告簽約時明知或可得而知之情事(系爭工程用 地取得發生困難)，且派員積極參與協調，甚至於97年8月 29日參與工程施工說明會時即已知悉系爭工程於97年12月 31日以前無法進場施作之事實(因補償費發放日期預定於 97年12月31日以前完成)，原告既為承包公共工程多年富 有經驗之承包商，對上開工程用地無法順利取得之情事， 應有合理之預測及處置，且在上開問題解決前，理應為適 當之成本管控，原告卻在明知或可得而知無法如期於97年 7月16日順利進場施作之情況，先後於97年7月15日模板工 程之健富工程行、於97年7月28日與典雅公司、於97年7月 (未載日期)與自發光公司、於97年7月14日與銘升工程行 等下包廠商簽約，復未與下包廠商約定於實際供貨時，物 價若有漲跌，得請求為重新議價各情，原告之作法顯然有 違經驗法則。且依前述，上開工程用地無法順利取得之問 題於兩造簽訂系爭契約前即已存在之事實(因需地機關雲 林縣政府於97年7月7日以前尚未完成土地徵收及補償費發 放作業等相關事宜，應屬原告明知或可得而知之情事)， 在客觀上自無「契約成立後，有於訂約當時不可預料之情 事發生」，即與前揭情事變更原則之要件不符，故系爭工 程用地取得困難致展延工期178日曆天之情事固屬不可歸 責於原告之事由，惟該事由之存在並非兩造簽約時所不可 預料，原告依前揭情事變更原則請求被告增加給付(即返 還物價指數調整款之損失)云云，即無可採。 2、又系爭工程係由被告供應土方，原告僅負責搬運，嗣因取 土地點之舊虎尾溪(元長鄉舊虎尾溪至褒忠橋段)治理工程 剩餘土方不足之載運因素問題，致系爭工程展延79日曆天 乙節，已據原告提出被告98年12月28日函(同意展延工期 79日曆天至98年12月24日竣工，原證3)為證，亦為被告不 爭執，而系爭工程土方材料供給之不足，係屬不可歸責於 原告之事由，復為被告自承在卷(參見被告100年12月28日 書狀第4頁)。另原告既遲至97年12月底始進場施作，則系 爭工程取土地點之土方不足以供應系爭工程所需，致原告 需另行至其他地點取土及載運，此項事由之存在顯係原告 進場施作後始發生，在客觀上無從要求原告於進場施作前 即應預見，此項事由應屬「契約成立後，有於訂約當時不 可預料之情事發生」甚明。至被告雖以同上情事(工程用 地取得困難)抗辯，惟系爭工程取土地點之土方是否足以 供應系爭工程所需，即使係富有經驗之承包商，在實際進 場施作及取土前，恐無法事前得知或預見，則因土方不足 需另行載運而展延工期部分，依原證3即被告98年12月28 日函所示，亦為被告所屬機關即第五河川局於98年11月30 日即系爭工程接近竣工前始行報請被告核定，再經被告於 98年12月28日核定同意展延工期79日曆天，至98年12月24 日竣工，益見系爭工程因土方不足而需另行載運，致需展 延工期日數為何，並非原告於簽約時即可預見而得事先規 避該風險，且被告既負有工程土方材料之供應義務，其若 預先得知取土地點之土方數量不足，豈有在系爭工程發包 前不預作規劃之理？尤其被告在系爭工程係屬業主(定作 人)立場，承包商如期完工應為原則，延長工期應為例外 ，倘非確有上開土方不足之不可預見之情事，被告豈有輕 率核定同意就上開事由展延工期79日曆天之可能？故系爭 工程因土方不足問題而展延工期乙事，應屬兩造訂約時不 可預料之情事，且上開事由之存在亦為不可歸責於原告之 事由，倘原告因該事由而延長工期致受有損失，如依系爭 契約原訂之給付，原告認有顯失公平之處，自得對業主即 被告主張系爭工程應有上開情事變更原則之適用。是被告 此部分之抗辯，委無可採。 (三)原告主張系爭工程因用地取得及土方不足等事由致展延工 期257日曆天，該事由係不可歸責於原告之原因，原告因 此受有物價指數調整款259萬4302元之損失云云。無非係 以系爭契約第5條第3款訂有「施工期間，如遇物價波動時 ，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理。」，而系爭 工程於97年7月份開標時之物價指數為132.34，至99年1月 份時則降為114.66，相差17.68，降幅為13％，扣除前揭 漲跌幅在2.5％範圍內不調整，尚須辦理物價調整扣款10. 5％，被告遂依系爭契約第5條第3款及施工補充說明書之 工程物價指數調整規定予以扣款，原告則以該項扣款不合 理，認為依情事變更原則請求被告返還該物價指數調整款 為其依據。然本院認為系爭契約第5條第3款及施工補充說 明書既設有工程物價指數調整規定，兩造均受該項規定之 拘束，且工程物價指數之漲跌乃因應整體經濟情勢之變化 而波動，其漲跌並非兩造或其他人為所能操控，而系爭契 約關於物價指數調整之約定本即為情事變更衡平控制之機 制，故兩造訂立系爭契約時原可自由決定是否適用物價指 數調整之約定。再系爭工程雖確有上開不可歸責於原告之 事由致延展工期，且因工程物價指數下跌超過2.5％以上 ，必須辦理調降工程款，對於原告或屬不利；然相對的， 系爭工程延展工期後若工程物價指數上漲超過2.5％以上 時，被告仍應依物價指數調整約定負有增給工程款予原告 之義務，在客觀上即無不公平可言，原告請求再依民法第 227條之2第1項規定情事變更原則返還遭被告依上揭物價 指數調整約定扣款之款項，即嫌無憑。況依前述，本院固 認為土方不足之事由致延展工期79日曆天部分符合上揭情 事變更原則，然若將系爭工程實際完工日期即98年12月9 日回溯79日，系爭工程完工時間約為98年10月間，參照被 告提出「營造工程物價指數(總指數)銜接表」(參見被告 101年8月9日書狀證3)記載，系爭工程若於98年10月份驗 收，98年10月份之營造工程物價指數為113.19，更低於被 告就系爭工程驗收當月即99年1月份營造工程物價指數為 114.66，原告遭被告依物價指數調整約定扣款金額勢必更 高，故原告請求被告返還遭依物價指數調整約定之扣款， 於法不合，不應准許。 (四)原告另主張系爭工程為限期完工，於97年7月16日開工， 預定於98年4月11日完工，合計工期為270日曆天，嗣因不 可歸責於原告之事由，致工期共展延257日曆天，且依系 爭契約詳細價目表之總表，發包總價為5738萬元，包商管 理費為448萬4382元，約佔發包總價7.82％，而系爭工程 結算金額為6684萬1000元，包商管理費結算金額為526萬 6230元，約佔結算工程款7.88％，據此可知系爭工程之包 商管理費至少為7.82％。又參照最高法院99年度台上字第 2018號判決意旨，採認依管理費比例、原工期與展延工期 比例及兩造責任以定管理費，故原告得請求之管理費應為 426萬8467元(計算式：0000000×257/270＝0000000)乙節 ，雖為被告所否認，並抗辯稱原告自始未提出其因系爭工 程工期展延實際增加管理費之相關證據，原告是否實際有 增加支出項目及其主張之管理費426萬8467元，即有疑問 ？至原告主張依比例法作為請求包商管理費之依據，但應 以原告確有實質支付工程管理費用始符合公平原則，原告 迄未提出任何實質支出間接成本費用之證明，其主張為不 可採云云。惟依原告提出兩造一致不爭執之原證17即系爭 契約詳細價目表之總表記載，系爭工程發包總價為5738萬 元，包商管理費為448萬4382元，約佔發包總價7.82％各 情，可知系爭工程發包時「包商管理費」應係按發包總價 之一定比例編列，且未要求承包商就該項管理費支付需採 「實報實支」方式，故原告承攬系爭工程後，倘依約如期 完工，工程結算時當然取得上開包商管理費，於工程實務 上亦無承包商必須「檢據」始得請領包商管理費之情事。 從而，系爭工程既因用地取得及土方不足等因素而先後經 被告核定展延工期共257日曆天，該展延工期之期間內， 被告增加支出各項直接、間接費用成本，乃屬當然，故原 告請求依比例法作為計算增加包商管理費之依據，自屬符 合系爭契約之本旨，此亦為最高法院99年度台上字第2018 號判決意旨所肯認(參見原證19)，是被告抗辯稱應以原告 實質支出間接成本費用之數額，始符公平原則云云，自為 本院所不採。準此，本院復認為原告主張上開展延工期 257日曆天，其中因土方不足事由展延79日曆天部分始符 合民法第227條之2第1項規定之情事變更原則，故原告得 因情事變更請求被告再給付包商管理費之數額應為131萬 2097元(計算式：0000000×79/270＝0000000，元以下四 捨五入，下同)，逾此數額之請求，不應准許。 六、綜上所述，原告依據民法第227條之2第1項規定情事變更原 則請求被告返還物價指數調整款之扣款及包商管理費，其中 包商管理費於131萬2097元範圍內，洵屬正當，應予准許， 其餘包商管理費及返還物價指數調整扣款部分逾此數額之請 求，為無理由，應予駁回。又原告就上開准許部分，請求自 起訴狀繕本送達翌日即100年11月9日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，即無不合，併准許之。 七、本件訴訟費用包括第一審裁判費87427元及第一審證人日旅 費3834元，共計91261元。又原告在本件訴訟審理中減縮請 求金額為686萬2769元，此部分應徵第一審裁判費為69013元 ，故本件訴訟應由兩造共同負擔之訴訟費用額應減為72847 元，其餘屬減縮後之無益費用，應由原告負擔。再本院就本 件訴訟為兩造互有勝敗之判決，爰審酌原告之勝訴比例為百 分之19.12，遂命被告負擔訴訟費用額13928元，餘由原告負 擔。 八、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於 原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金 額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附 ，應併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。 參、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 11 日 民事第三庭 法 官 林金灶 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須 附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 11 日 書記官 蕭榮峰