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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第181號 原　　　告　拓達營造股份有限公司 法定代理人　蔡甘清 訴訟代理人　廖志堯律師 被　　　告　臺灣自來水股份有限公司 法定代理人　阮剛猛 訴訟代理人　盧世欽律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101 年5月9日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬叁仟捌佰零肆元，及自民國一百 年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原 告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔千分之九，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、陳述及答辯要旨： 一、原告起訴主張： ㈠緣高雄－磚仔窯至澄清湖導水幹管㈤（推進部分）工程（以 下簡稱系爭工程），經被告臺灣自來水股份有限公司於民國 94年4月7日依政府採購法公開招標，由原告得標，雙方並於 同年4 月間正式訂立工程契約。系爭工程係由被告授權所屬 南區工程處執行施工監造相關業務。施工之初，即因原設計 工作井位置及推進管線高程與污水管衝突無法施工，經重新 設計規劃後，復因現有管線，路面設施遷移及道路挖掘路證 未取得等非可歸責原告因素，致工程遲延，而由原告依契約 規定辦理停工、復工及展延工期相關事宜，皆經被告之南區 工程處核准並召開施工協調會同意備查在案，展延後核定工 期為452 日曆天（原工期240日曆天＋展延工期212日曆天） ，及不計工期348 日曆天（含免計工期21日曆天），預定完 工日更改為96年9月26日，而原告實際完工日為96年9月22日 ，並確認無逾期情事，此均經被告之監造單位核准認定在案 ，合先敘明。 ㈡查本件系爭「展延工期」的部分被告無意見，至於「不計工 期」部分被告之南區工程處原已核備、備查，嗣後被告認為 必須按照實際上可歸責於何方之事由來核算，始生本件請求 給付工程款等爭議（參原證3 ：98年度仲聲仁字第91號仲裁 事件99年1月18日第二次詢問會筆錄第9頁第28行起至第10頁 第1 行）。查系爭工程既經被告授權所屬南區工程處執行施 工監造相關業務，而原告依契約規定辦理停工、復工及展延 工期、不計工期相關事宜，均經南區工程處核准在案，而依 被告公司所訂「考工作業要點」規定：「監辦工程如有新增 項目辦理追加工期，須報總處同意外，餘者，已授權監造機 關本權責自行核處」，則南區工程處依授權核准本件系爭工 期，被告自應受拘束。按系爭工程合約第15條規定「㈡工程 竣工後應有初驗程序，乙方應於竣工後七日內，將竣工圖表 、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料送請甲方審核 。甲方應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成 初驗紀錄。㈢初驗合格後，應於二十日內辦理驗收，並作成 驗收紀錄」，茲查原告於96年9 月22日完工時即依工程合約 第15條規定以書面通知並提出竣工報告等書面資料予被告所 屬南區工程處轉呈被告。然被告竟置之不理，嗣更推翻如前 述南區工程處就系爭工程工期所作之認定，於97年8 月就工 期再為爭執而不予辦理結案付款（原證5、原證5-1），且未 依約於「收受全部資料之日起三十日內」辦理初驗並作成初 驗紀錄、更未於「初驗合格後於二十日內」辦理驗收，亦即 被告未在96年9月22日起算第五十日內（即96年11月5日前） 完成驗收並做成驗收紀錄。迨乎原告提出竣工報告一年餘後 始於97年10月14日對系爭工程辦理驗收，並做成驗收紀錄； 此有被告南區工程處97年10月17日函足憑，益證被告之蓄意 推拖。 ㈢被告雖已辦理驗收並作成驗收紀錄，但對於應付原告之工程 款等，卻拒不依約計付，原告迫於無奈，不得不就所涉爭議 向行政院公共工程委員會申請調解；雖經採購申訴審議委員 會提出調解建議，但因被告不同意該委員會建議之調解方案 致調解不成立，原告乃依政府採購法第85條之1第2項規定於 97年9 月11日向中華民國仲裁協會提付仲裁，向被告請求。 被告對於仲裁判斷結果不服，旋提起撤銷仲裁判斷之訴，案 經臺灣臺北地方法院99年仲訴字16號判決被告敗訴，被告不 服提起上訴，臺灣高等法院以100 年度重上字62號判決廢棄 原判決改判：『中華民國仲裁協會九十八年度仲聲仁字第九 一號仲裁判斷，關於命相對人給付新臺幣壹仟肆佰參拾陸萬 捌仟玖佰參拾捌元本息部分應予撤銷。』其判決理由認原告 在仲裁程序請求事項中，其中給付未付工程款新臺幣（下同 ）13,882,414元、因展延工期而增加之保險費300,000 元、 遲延返還履約保證金致生之手續費186,524 元三項請求，合 計14,368,938元部分，非屬申請調解之項目，亦即不在法律 所擬制兩造間仲裁協議之範圍內，故撤銷仲裁判斷關於此部 分之判斷。原告雖對臺灣高等法院前開判決不服提起上訴， 惟業經最高法院以100 年度台上字1521號裁定駁回上訴確定 在案。 ㈣本件系爭工程關於「未付工程款13,882,414元」、「因展延 工期而增加之保險費300,000 元」、「遲延返還履約保證致 生之手續費186,524 元」等三項請求雖遭法院撤銷仲裁判斷 確定，惟上開款項仍屬被告應給付之款項，經再向被告催告 一併給付，惟被告僅願給付未遭撤銷部分之款項，對於撤銷 仲裁之部分，仍拒不給付，原告為保權益，爰依法提起本件 訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告14,435,848元，其中13,8 82,414元部分自96年11月6日起，其中486,524元自98年8 月 24日起，其餘66,910 元自100年11月15日起，均至清償日止 按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊請 准供擔保宣告假執行。 ㈤對被告抗辯之陳述： ⒈被告抗辯原告仍有212 日應計工期，因認原告確有逾期情 事，已無工程餘款可得請求云云（同上原證8第15頁第2行 至第17頁第10行）。而關此最具重要爭點之工期逾期抗辯 部分（同上原證8第24頁第1行至第25頁第17行），並經仲 裁判斷認為：「然查施工之初，即因原設計工作井位置及 推進管線高程與污水管衝突無法施工，經重新設計規劃後 ，復因現有管線，路面設施遷移及道路挖掘路燈未取得等 非可歸責聲請人因素，致工程遲延，而由聲請人依契約規 定辦理停工、復工及展延工期相關事宜，並皆經南區工程 處核准並召開施工協調會同意備查在案，展延後核定工期 為452 日曆天（原工期240日曆天＋展延工期212日曆天） ，及不計工期348 日曆天（含免計工期21日曆天），預定 完工日更改為96年9月26日，而聲請人實際完工日為96年9 月22日，並無逾期情事，此均經相對人監造單位核准認定 在案。相關證據為雙方所不爭，既然核給工期就無可歸責 於聲請人之事由可言。且相對人之竣工報告明文記載『七 、本工程業於96年9 月22日完工，無逾期』，相對人既不 否認其證據之形式真正，即不得為相反之主張」（同上原 證8第25頁第18行至第26頁第1行）。據此顯見系爭仲裁判 斷命相對人即本件被告應給付聲請人即本件原告上開四項 金額，自始即係特別針對相對人即本件被告關於不計工期 348日內，係有212日應計工期之抗辯理由，具體明確說明 認定相對人即本件被告不得為相反之主張，而予否採之意 ，則揆諸前段說明，自有拘束兩造之效力。是被告於本件 訴訟上猶以不計工期348日係有212日應計工期而執為抗辯 理由部分，於法顯屬未合，自不足採。 ⒉有關當事人於訴訟或仲裁程序中之重要爭點，如為判決（ 或仲裁判斷）基礎之重要爭點，且經法院或仲裁庭在判決 理由或仲裁判斷理由中就此所為之判斷，如不賦予相當之 效果，仍任由當事人加以否認，並於他訴訟中作相反之判 斷，將造成裁判之相互抵觸矛盾，影響司法威信，並與禁 反言或誠信原則有違。故訴訟標的以外之法律關係或重要 事項，倘在訴訟或仲裁過程中實際成為主要爭點，經雙方 當事人進行攻防，並由法院或仲裁庭予以實質審理裁判， 縱令屬於判決理由中之判斷，於後訴亦應對當事人及法院 發生拘束力，不許再為相反之主張及判斷，以杜絕紛爭復 燃，防止裁判相互矛盾，此即為學說上所謂之爭點效。而 實務上最高法院近年來亦迭著有96年台上字第307 號、98 年台上字第1089號及99年台上字第1701號等多件判決意旨 足供參照。是本件被告關於工期逾期之抗辯理由部分，從 學說及實務均予肯認之「爭點效」理論以言，亦應認不許 再為相反於系爭仲裁判斷之主張，仍屬無足採取。 ⒊依98年度仲聲仁字第91號仲裁事件99年1 月18日第二次詢 問會筆錄影本」所示，被告方面於該次仲裁詢問會期日上 ，不僅獨獨對於未付工程餘款金額之數字計算不爭執，且 細觀原證8 即系爭98年仲聲仁字第91號仲裁判斷書第15頁 第2 行以下所載「實體抗辯部分」，可知本件被告於仲裁 過程從頭至尾，從未爭執此項未付工程餘額不符契約約定 或無相關證據足以證明等理由，而僅抗辯原告確有逾期之 情事，已無工程餘款可得請求云云（同上原證8第15頁第3 行至第17頁第10行），亦即被告就此所持之抗辯理由，實 屬包含認識原告未付工程餘款存在之表示，而應合理解為 其對於原告主張之未付工程餘款金額部分已有承認之情形 。故本件有關原告請求被告給付未付工程餘款部分，被告 方面既堪認定於先前仲裁過程已有承認之表示。 ⒋查原告就系爭工程契約上之相關款項請求權，包括未付工 程餘款部分，係一併於「98年8 月21日」聲請仲裁，並獲 中華民國仲裁協會之仲裁人於「99年4 月30日」作成仲裁 判斷，認定被告應如數給付原告關於未付工程餘款之全部 金額13,882,414元。雖被告於系爭仲裁判斷作成後，提起 撤銷仲裁判斷之訴，惟並不影響系爭仲裁判斷在未被撤銷 確定前，依法所具有之相關效力。是從原告於「98年8 月 21日」聲請仲裁時起，迄至100年9月間經最高法院撤銷包 括未付工程餘款在內之部分仲裁判斷之判決確定為止，依 法理此段期間應不予列入計算；其中特別是自「99年4月3 0日」即系爭仲裁判斷成立之日起至最高法院於100年9 月 間判決撤銷確定為止，此段期間，系爭仲裁判斷依仲裁法 第37條第1 項規定，於兩造間，與法院之確定判決有同一 效力，依法原告不得再行起訴請求，尤應予以排除。故本 件縱依（假設語）被告主張之原告係自97年10月間驗收完 成時即處於得行使之狀態，然而不論是計算至「98年8 月 21日」或「99年4月30日」，再加計自最高法院於100年9 月間判決撤銷部分仲裁判斷確定至原告提起本件訴訟之日 ，本件原告關於未付工程餘款之請求部分仍未逾二年之時 效。 ⒌系爭仲裁判斷書就本件所涉未付工程餘款、增加之保險費 及保證金手續費等三項請求金額部分，其所為之判斷嗣雖 經被告訴請法院撤銷此部分之仲裁判斷確定在案；但在撤 銷仲裁判斷之訴尚未確定前，依法兩造包括原告在內，仍 應受該與確定判決同一效力之系爭仲裁判斷既判力之拘束 ，不得重新起訴。則原告於撤銷仲裁判斷之訴於100年9月 間判決確定後，亦隨即提起本件訴訟，是就系爭工程契約 法律關係所衍生之相關工程款等爭議，從原告前後提出調 解、仲裁及訴訟之經過歷程來看，原告方面自始迄今均一 再積極行使權利，顯無任何不行使之情形，自不應認有罹 於時效之理。而被告所為時效消滅之抗辯，則有違禁反言 及民法第148條第2項誠信原則，應不足採。 ⒍有關原告請求被告給付因展延工期而增加保險費30萬元及 遲延解除履約保證金致生之手續費253,434 元等二項金額 部分，原告所主張之請求權基礎均為民法第231條第1項（ 後者併包括民法第227之2條），而基於民法第231條第1項 之情形所發生之損害賠償請求權，在同法第125 條之消滅 時效完成前，仍得行使之（最高法院43年度台上字第752 號判例參照），是被告抗辯原告就此二項金額已逾民法第 514條第2項一年時效期間云云，亦不足採。 ⒎被告公司直至「100 年10月6 日」猶予函覆原告須俟判決 給付金額作業之待解決事項完成後，再予申請解除云云， 據此益足原告請求遲延解除履約保證責任所致生之手續費 253,434元，確屬有據。 ⒏系爭工程之全部工期天數為796天（即自開工日94年7月19 日算至實際竣工日期96年9 月22日），則因展延工期所增 加之保險費原本應為：（全部工期天數796天－原工期240 天）÷（原工期240 天）×（原合約保險金額509090元） ×80%＝943,513元，但因原告與保險公司有長期往來關係 ，經折扣始以30萬元續保延長期間，亦即原告本件所請求 之增加險保費30萬元，實際上遠少於被告原本應負擔之金 額甚明。故被告抗辯若原告此部分之主張為有理由，則仍 應按百分之八十計算此部分加之保險費云云，理不足採。 二、被告則以： ㈠原告陳稱於98年仲聲仁字第91號仲裁事件99年1 月18日第二 次詢問會筆錄第6 頁第27行被告曾謂對於本件工程餘款之金 額13,882,414元並不爭執云云，蓋就該次詢問會筆錄前後文 觀之，被告係對於工程餘款金額之數字計算沒有意見，並非 被告就原告主張之給付該金額債務有任何承認之意。原告前 揭陳述恐有誤會，實與事實不符。 ㈡又仲裁判斷固與法院之確定判決有同一效力，均生既判力。 然既判力之範圍，應僅及於該仲裁「仲裁標的之法律關係」 ，並不包括仲裁判斷中對兩造爭點所持之法律上見解。仲裁 判斷中關於工期之判斷係屬對兩造基礎法律關係（訴訟標的 ）以外事項所持之法律見解，故該仲裁判斷所生既判力範圍 並未及於該工期事項，法院本得依職權認定本件工期。 ㈢按民法第127條第7項規定：「左列各款請求權，因二年間不 行使而消滅：承攬人之報酬及其墊款」。又按「消滅時效， 自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行 為時起算」、「時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調 解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回 、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷」，民法第128、133條 分別訂有明文。查本項工程款之請求，原告自驗收完成時即 處於得行使之狀態，原告本件請求部分雖前曾經仲裁協會作 成仲裁判斷，惟該等仲裁判斷因違法業經最高法院判決撤銷 確定在案，故該仲裁判斷關於系爭請求部分溯及無效，不復 存在。依據前揭民法規定，原告違法聲請仲裁當然不發生中 斷本件請求之消滅時效之效果，迺原告於97年10月間驗收後 遲至100年11月7日始提起本件訴訟，早已逾前揭民法第127 條第7款規定之2年消滅時效期間，原告所謂承攬報酬請求權 早已罹於時效而消滅，洵堪認定。 ㈣依據施工日誌有下列情狀，原告有212 日應計工期，原告確 有逾期情事，已無工程餘款可得請求： ⒈依施工日誌記載94年7 月25日五座施工坑測量放樣，94年 7月26日至94年7年31日管線探挖後即未再進場施工，直到 94年11月14日始復工開挖4號推進坑，經查閱94年9月28日 現場會勘紀錄，除5 號到達坑須變更位置外，其餘施工坑 均可施工，亦即94年7月31日完成探挖時4號坑無其他單位 管線，僅須臨遷小口徑PVCP（上述會勘紀錄結論第1 點由 承商逕遷）即可開挖，承商卻遲至94年11月14日方開始施 作，其間94年8月1日至94年11月13日共105 天應照計工期 。 ⒉又查95年5月30日完成4號與5號坑間推進400公尺（80支管 ），其後除95年5月31日端午節外，原告主張之95年6月1 日至95年8月21日不計工期81天，每日竟均記載出工5人， 且突於95年8 月21日試水合格，可見其間承商進行自主試 水作業，恐有不夠積極之虞致400 公尺長度耗費81天，此 當歸責於乙方且因乙方於工地實際出工，此81天應照計工 期。 ⒊復原告主張之95年8月22日至95年9月24日不計工期34天部 分，亦均記載出工5人，其間95年8月21日、95年9月1日、 95年9月20日等施工日誌記載監造主管3次巡查工地，一再 催促承商速組裝5 號到達坑出管引上之管件、回填及復原 分隔島、交通號誌等情，可見95年8 月21日試水完成後即 應進行；又依95年9月25日起施工日誌陸續記載施作5號坑 窨井、拆除支撐、回填及復原等，可知原告主張之不計工 期34天之中，工地仍持續組裝5 號坑出管引上之管件，否 則95年9 月25日起無法進行上述工作，但仍因承商有不夠 積極之虞致延宕多時，此34天自應可歸責乙方且因乙方於 工地實際出工，應以照計工期。 ⒋類似上述⒉情形，95年11月9日完成4號與3號坑間推進325 公尺（65支管），其後於原告主張之95年11月10日至95年 12月5日不計工期26天內，每日均記載出工5人，突於95年 12月6 日竟試水合格，同樣可見其間承商進行自主試水作 業，且因原告於工地實際出工，此26天應照計工期。 ⒌類似上述⒊情形，原告主張之95年12月7 日至95年12月31 日不計工期25天內，惟每日均記載出工5 人，其間95年12 月22日施日工誌記載監造主管巡查工地，要求承商速復原 4號推進坑，可見於95年12月6日試水完成後即應進行；卻 延至96年1月5日起施作4 號坑管件組裝、拆除支撐、回填 及復原等工作，可知於原告主張不計工期之25天，承商本 可施工而未進場，自應歸責乙方而照計工期。 ⒍類似上述⒉情形，96年4月14日完成2號與3號坑間推進320 公尺（64支管），其後於原告主張之96年4月15日至96年5 月6日不計工期22天內，惟每日均記載出工5人，突於96年 5月7日竟試水合格，可見其間承商進行自主試水作業，因 工地實際出工，此22天應照計工期。 ⒎類似上述⒊情形，於原告主張之96年5月8日至96年6月4日 不計工期28天內，其間96年5 月16日工日誌記載監造主管 巡查工地，要求2號推進坑立即反向施作準備往1號到達坑 推進、3 號到達坑立即組裝另件及回填等情，可見於96年 5月7日試水完成後即應進行；卻延至96年6月5日始進場施 作，此原告主張不計工期之28天承商本可施工而未施工， 自應歸責乙方而照計工期。 ⒏依施工日誌記載，不論有無居民抗爭，其推進速度平均每 日約1 支管，是原告主張應予展延30日曆天云云，實有疑 義。 ⒐原告主張受制於路權單位不同意同時開挖兩座以上施工坑 規定，須採逐坑開挖、逐段推進施工云云。惟原告之主張 並未舉證以實其說。 ⒑本工程承商於投標時已知履約工期240 日曆天，應預期開 工後須加組趕工方可於期限內完○○○鄉○○○○路局等 路權單位，未有不同意各施工坑同時施作之情形，此由核 發之路單及公文可證之，則承商應依設計原意分組分頭進 行，卻經常無故停工要求不計工期，原告之請求已屬無據 。 ㈤按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民 法第254 條訂有明文。查原告本項請求之遲延利息部份，依 上揭法條規定原告應自催告被告之日起，被告始開始負遲延 責任。乃原告並非係於96年11月6 日即催告原告給付，而係 於98年8 月24日始提付仲裁請求被告給付本項工程款，則原 告就本項工程款請求自96年11月6 日起計算之遲延利息，於 法未合。 ㈥民法第137 條所稱與確定判決有同一效力之執行名義，係指 實體上爭執業已確定者而言，然仲裁判斷作成後，若當事人 之一方於法定期間內以仲裁判斷有得撤銷之法定原因，而提 起撤銷仲裁判斷之訴者，則於仲裁判斷經法院判決撤銷仲裁 判斷確定時，該仲裁判斷自始即不存在。是該仲裁判斷既不 存在，自非為上揭條文所稱「與確定判決有同一效力之執行 名義」，因此原告所稱「自99年4 月30日仲裁判斷成立之日 起至100年9月間最高法院撤銷仲裁判斷之判決確定為止，此 段時間系爭仲裁判斷與法院確定判決有同一效力」云云，實 無所據，應無理由。 ㈦又我國民法並未採時效進行停止制度，故時效進行中，不論 任何事由，均不因而停止（最高法院80年台上字第2497號判 例意旨參照）。因此原告所稱「原告於98年8 月21日聲請仲 裁時起，迄至100年9月間經最高法院撤銷仲裁判斷之判決確 定為止，依法理此段期間應不與列入計算」云云，顯然於法 無據，實不足採。 ㈧查系爭契約主要工作項目為導水幹管推進工程之施作，契約 中亦於第七條記載：「履約期限：履約期限及開工期限，詳 如甲方工程預定表」，而於原告完成一定之部分工作，被告 即給付該部分工作之報酬，再再顯示系爭工程契約含有濃厚 勞務給付之約定及著重一定工作完成之意，而因此系爭工程 自屬承攬無疑（民法第490 條參照）。是原告於本院審理時 主張系爭契約為買賣與承攬之混合契約云云，顯然係昧於契 約之文義之主張，亦違反當事人之真意，不足為採。 ㈨被告就該仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，業經最高法院判 決予以撤銷確定在案，故該仲裁判斷關於系爭請求部分即溯 及失其效力，仲裁程序當事人間之法律關係則回復到仲裁程 序未進行前之狀態，乃原告於97年10月間驗收後遲至100年1 1 月7日始提起本件訴訟，早已逾前揭民法第127條第7 款規 定之2 年消滅時效期間，原告主張未付工程餘款13,882,414 元部分即所謂承攬報酬請求權早已罹於時效而消滅，洵堪認 定。 ㈩仲裁判斷是否具爭點效乙節？學說實務見解莫衷一是，論者 多係直接依據對判決爭點效理論贊成與否論斷之，亦即贊成 判決具爭點效者，即認為爭點效同樣可適用於仲裁判斷；反 對判決具爭點效者，則認為該理論亦不應適用於仲裁程序。 惟即便肯認法院判決具爭點效者，此一理論是否即可當然適 用於仲裁程序，似有再加探究之餘地。按仲裁制度乃當事人 基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私 權紛爭之機制。是仲裁程序多傾向尊重當事人之意願，仲裁 人所得行使之權限範圍自然也受到當事人意思之限制，因此 在法律適用上較為鬆散且僅能為有限司法審查。又仲裁程序 為達快速解決紛爭之目的，調查證據之權限及時間恐多有限 制，因此於此情形下，當事人縱於後就爭點再為爭執或請求 調查證據，亦尚難謂有違誠信原則。故綜合上述，被告認為 仲裁判斷不應具有爭點效，法院就兩造間關於系爭工程工期 部份之認定應不受中華民國仲裁協會98年仲聲仁字第91號仲 裁判斷之拘束，法院自得依職權認定本件工期。 按「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生 後，一年間不行使」，民法第514條第2項訂有明文。「查承 攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害 ，定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，其權利行使期 間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速 行使，修正後民法第514條第1項已定有短期時效，自應優先 適用。無再適用民法總則編第125 條所定15年一般消滅時效 之餘地。故定作人於民法第514條所定1年期間經過後，不得 再依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年長期時效 ，請求承攬人賠償瑕疵損害。」，最高法院96年度台上字第 2622號判決意旨參照。關於「原告主張遲延返還履約保證金 致生之手續費186,524 元」、「原告主張因展延工期而增加 保險費300,000 元」此二項部分，依原告之主張其法律性質 應屬承攬人之損害賠償請求權，因此縱若原告公司尚有損害 賠償請求權（假設語氣），其請求權亦已逾民法第514條第2 項規定之1 年時效期間，是原告之損害賠償請求權早已罹於 時效而消滅。 原告確有逾期之情事，原告請求因展延工期而增加之保險費 30萬元，要無理由。縱原告請求因展延工期而增加保險費部 分為有理由，亦應依營造綜合保險補充規定第7 條按百分之 八十計算此部分增加之保險費，即原告只能請求24萬元。 兩造系爭工程契約並未就原告主張遲延返還履約保證金致生 之手續費之請求範圍有所規範，原告此部分請求已於約有違 ，且原告因有逾期情事，故此部分之請求並無理由。 並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊若受 不利益判決，願供擔保請准免為宣告假執行。 貳、兩造審理中不爭執及爭執事項 一、兩造不爭執之事實 ㈠高雄～磚仔窯至澄清湖導水幹管㈤（推進部分）工程（以下 簡稱系爭工程），由被告公司於94年4 月7 日依政府採購法 公開招標，由原告公司得標，雙方並於94年4 月間正式訂立 工程契約。 ㈡系爭工程於96年9 月22日完工，原告提出竣工報告一年餘後 ，被告於97年10月14日對系爭工程辦理驗收，並做成驗收紀 錄。 ㈢兩造對系爭工程完工是否逾期有所爭議，原告就所涉爭議向 行政院公共工程委員會申請調解；雖經採購申訴審議委員會 提出調解建議，但因被告不同意該委員會建議之調解方案致 調解不成立），原告乃依政府採購法第85條之1第2項規定於 98年9 月11日向中華民國仲裁協會提付仲裁，經中華民國仲 裁協會於99年4 月30日作成98年度仲聲仁字第91號仲裁判斷 ，命相對人（即被告）應給付聲請人（即原告）28,308,003 元及自98年8 月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息。 ㈣被告對於上開仲裁判斷結果不服，旋提起撤銷仲裁判斷之訴 ，案經臺灣臺北地方法院99年仲訴字16號判決被告敗訴，被 告不服提起上訴，臺灣高等法院以100 年度重上字62號判決 廢棄原判決改判：「中華民國仲裁協會九十八年度仲聲仁字 第九一號仲裁判斷，關於命相對人給付新臺幣壹仟肆佰參拾 陸萬捌仟玖佰參拾捌元本息部分應予撤銷。」其判決理由認 原告在仲裁程序請求事項中，其中給付未付工程款13,882, 414元、因展延工期而增加之保險費300,000元、遲延返還履 約保證金致生之手續費186,524元三項請求，合計14,368,93 8 元部分，非屬申請調解之項目，亦即不在法律所擬制兩造 間仲裁協議之範圍內，故撤銷仲裁判斷關於此部分之判斷。 原告對台灣高等法院前開判決不服提起上訴，業經最高法院 以100年度台上字1521號裁定駁回上訴確定在案。 ㈤被告已給付未經撤銷仲裁判斷部分之15,128,767元予原告。 ㈥被告對於尚餘工程款13,882,414元之數額不爭執。 ㈦被告對於因工期延期而增加之保險費30萬元不爭執。 ㈧被告對於原告延長履約保證期間增加之手續費253,434 元不 爭執。 二、爭點之所在： ㈠原告對於系爭工程未給付工程餘款之承攬報酬請求權是否罹 於時效？ ㈡原告施作系爭工程有無逾期？如有逾期應扣除多少逾期罰款 ？如被告應給付原告未給付工程餘款，其遲延利息應自何日 起算？ ㈢原告請求被告給付因展延工期而增加之保險費30萬元，有無 理由？其請求權是否罹於時效？ ㈣原告請求被告給付遲延解除履約保證致生之手續費253,434 元，有無理由？其中除原證16最後兩筆手續費（11,760元、 31,360元）外，其餘手續費請求權是否罹於時效？ 叁、得心證之理由 一、原告對於系爭工程未給付工程餘款之承攬報酬請求權是否罹 於時效？ ㈠按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 。又同法第127條第7款規定，承攬人之報酬及其墊款之請求 權，因2年間不行使而消滅。查兩造系爭工程合約第4條契約 價金給付約定：「依實際施作數量結算，以契約中所列履約 標的項目及單依完成履約實際施作數量給付」，足見兩造約 定係原告為被告完成一定之工作，被告俟工作完成後，給付 原告報酬，不涉及工作物之財產權移轉及合意移轉，不具買 賣契約性質；又系爭工程性質係屬公益，具使用或經過公用 或其他民眾之土地，更見系爭工程重在工作物之完成非工作 物財產權之移轉。系爭工程合約既係重在工作物之完成，並 非工作物財產權之移轉，乃屬承攬契約性質，仍應適用民法 第二年短期消滅時效之規定。 ㈡按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之；復按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法 第505 條第1項、第128條前段分別定有明文。又承攬報酬固 然依法在完工後始能請求，惟並非在完工時即能請求，工程 是否經驗收合格係承攬人行使報酬請求權、要求業主結清支 付工程款之重要條件，即驗收結算為確定工程款報酬數額之 重要條件，且在驗收合格後，業主即有義務結清支付所有款 項，故承攬報酬請求權時效自應由驗收合格後始起算。查系 爭工程於97年10月14日驗收合格，此有被告南區工程處97年 10月17日臺水南二所字第09700071770 號函在卷可憑（參見 本院卷第71頁），並為兩造所不爭執，是本件系爭工程之承 攬報酬請求權自應於97年10月14日起算。 ㈢按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；依督促程序，聲 請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產 債權、告知訴訟、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有 同一效力；時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法 而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷；時效因聲請調 解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調 解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為 不中斷，民法第129 條、第131條、第133條分別定有明文。 據臺灣高等法院100 年度重上字62號判決所示，本件兩造間 原無仲裁協議，原告因履約爭議，向行政院公共工程委員會 申請履約爭議調解之項目為：⒈求被告應同意延展工期212 天不應計逾期違約金、⒉給付物價指數調整款、⒊給付因展 延工期損失管理費、⒋給付完工未立即驗收工程款利息損失 、⒌給付工務所租金及臨時電費；嗣原告因被告不同意行政 院公共工程委員會之調解建議，調解不成立而依政府採購法 第85條之1第2項提付仲裁，則法律所擬制兩造間之仲裁協議 即以上列五項為其範圍。惟原告提付仲裁請求被告給付：⒈ 未付工程餘款13,882,414元、⒉物價指數調整款10,232,310 元、⒊因展延工期而增加支出之管理費3,087,416 元、⒋因 展延工期而增加之保險費30萬元、⒌因展延工期而增加工務 所租金33萬元、⒍工作井點井排水臨時電費289,339 元、⒎ 遲延返還履約保證金致生手續費186,524 元，其中給付未付 工程款13,882,414元、因展延工期而增加之保險費300,000 元、遲延返還履約保證金致生之手續費186,524 元三項請求 ，合計14,368,938元部分，非屬申請調解之項目，亦即不在 法律所擬制兩造間仲裁協議之範圍內（參見本院卷第99頁及 其背面），是兩造就上開三項請求本無仲裁協議存在，亦無 仲裁之合意，自不生合法提付仲裁之效力。民法第133 條雖 僅規定，時效因提付仲裁而中斷者，若仲裁之請求經撤回、 仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，惟本件仲裁判斷做成後 ，經法院認仲裁庭仲裁所為判斷逾越仲裁協議範圍之程序瑕 疵而判決撤銷確定，要與「仲裁不能達成判斷」之情形類似 ；且依民法第131 條規定之法理，駁回其訴之判決確定時， 其訴既為無效，則其因訴之提起而生中斷之效力者，當然亦 失其效力；同樣地，原告就上開三項請求提付仲裁並不合法 ，業經法院撤銷此部分之仲裁判斷確定，此部分之仲裁判斷 既為無效，則原告因提起此部分仲裁而生之時效中斷效力， 亦當然失其效力。 ㈣本件系爭工程之承攬報酬請求權於97年10月14日起算，雖原 告於98年9 月11日向中華民國仲裁協會就「給付未付工程款 13,882,414元」提付仲裁，惟因非屬申請調解之項目，亦即 不在法律所擬制兩造間仲裁協議之範圍內，經法院撤銷此部 分之仲裁判斷，而不生中斷時效之效力。原告遲至100 年11 月17日提起本件訴訟，已逾民法第127條第7款規定之二年時 效期間，被告抗辯系爭工程之承攬報酬請求權已罹於時效， 為有理由，被告自得拒絕給付。又本件系爭工程之承攬報酬 請求權既已罹於時效，即無庸討論原告施作系爭工程有無逾 期？如有逾期應扣除多少逾期罰款？如被告應給付原告未給 付工程餘款，其遲延利息應自何日起算？等爭點，併予敘明 。 三、原告請求被告給付因展延工期而增加之保險費30萬元，有無 理由？其請求權是否罹於時效？ ㈠按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文。查原告主張：開工之初，即因原設計工 作井位置及推進管線高程與污水管衝突無法施工，經重新設 計規劃後，復因現有管線，路面設施遷移及道路挖掘路證未 取得等非可歸責原告因素，致工程遲延，而由原告依契約規 定辦理停工、復工及展延工期相關事宜，皆經被告之南區工 程處核准並召開施工協調會同意備查在案，展延後核定工期 為452 日曆天（原工期240日曆天＋展延工期212日曆天）等 情，業經原告提出被告出具之竣工報告為證（參見本院卷第 46頁）。觀諸上開竣工報告，明確記載延期工期核准天數及 文號，亦即被告先前已核准原告延展工期212 天（核准文號 ：95年2 月13日台水南二所字第09500008430號、95年3月16 日台水南二所字第09500015620 號、96年6月1日台水南二所 字第09600036260 號），致為灼然。又兩造所訂之系爭工程 契約第7條履約期限第4項工程延期中約定：「契約履約期間 ，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方（即原告），並影 響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者。⒈發生契約 規定不可抗力之事故。⒉因辦理變更設計或增加工程數量或 項目。⒊其他非可歸責於乙方之情形，甲方（即被告）認定 者。」則依上開約定，必係非可歸責於原告之事由，方得延 展工期，是被告先前核准原告延展工期，即係已認定延展工 期事由非可歸責於原告，今被告於訴訟中翻異先前製作之竣 工報告，主張上開工期212 日因可歸責於原告而增加，係應 計工期云云，顯有違誠信原則，要無可採。 ㈡於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適 當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料 之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞 務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠 償，民法第509 條定有明文。又按保險期限為自開工日起至 規定完工期限加貳個月為止，屆時如未驗收延期或變更設計 增加工程費時，乙方（即原告）應即向保險公司辦理續保或 加保，始得繼續辦理工程請款，逾期未辦理，受任何災害所 造成之一切損失，均由乙方負責，工程經奉准展延工期期間 ，如屬非乙方原因而必須續保者，其保險費經乙方申請甲方 （即被告）核可後給付，其保險費按續保期間及原保險之比 例百分之八十計算，該項保險費於工程結算時調整追列之， 兩造簽訂之營造綜合保險補充規定第7 條亦有明文。原告因 上開展延工期212 日而續保營造綜合保險，增加保險費用為 30萬元等情，有原告提出之明台產物保險股份有限公司保險 費收據影本、保險批單影本各一紙在卷可稽（參見本院卷第 108、109頁），然展延工期既不可歸責於原告，業如前述， 則展延工期增加之必要保險費用，即為因定作人指示不當致 工作不能完成而生之損害，原告可依民法第509 條向被告請 求損害賠償。 ㈢按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害， 民法第231條定有明文。原告雖主張依民法第231條向被告請 求上開30萬元之損害賠償，惟上開條文之立法目的在於「債 務人於正當之期內不為給付，應使債權人得請求其因遲延而 生之損害賠償，俾與期限內受給付者同」，則所謂「債務人 遲延」係指債務人遲延給付契約標的，而被告於本件契約關 係係定作人，所負之債務係給付承攬報酬，是於被告遲延給 付承攬報酬時，對於因遲延給付承攬報酬所生之損害，原告 方得依民法第231 條請求被告賠償。然增加之保險費用係因 不可歸責承攬人之展延工期，係屬因工作不能完成而生之損 害，要與定作人遲延給付承攬報酬無關，於此情況自難以適 用民法第231條。是原告主張依民法第231條向被告請求上開 30 萬元之損害賠償，要無理由，應予駁回。 ㈣原告主張依民法第231 條向被告請求上開30萬元之損害賠償 ，既無理由，即無庸討論該請求權是否罹於時效。縱原告得 依民法第231 條向被告請求上開30萬元之損害賠償，然原告 亦可依民法509 條向被告請求上開30萬元之損害賠償，基於 承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於民法第514 條 第1項已定有1年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用 民法總則編第125 條所定一般消滅時效期間為15年之餘地， 故原告於民法514 條第2項所定之1年時效期間完成後，不得 復依民法第231條、第125條之規定，主張適用15年之長期時 效，請求被告賠償損害。又原告所可主張之請求權基礎係第 民法第509 條，而依民法第514條第2項其消滅時效為一年， 原告於95年8 月28日給付上開保險費用30萬元予明台產物保 險股份有限公司，有該公司保險費收據在卷可憑（參見本院 卷第108頁），損害此時已發生，消滅時效自應由95年8月28 日起算，而於96年8月27日到期，不論原告於98年9月11日提 付仲裁或於100年11月17日提起本件訴訟，均已逾民法第514 條第2 項規定之一年時效期間。另原告主張依營造綜合保險 補充規定第7 條請求被告給付上開30萬元之損害賠償，惟營 造綜合保險補充規定第7 條僅係規定展延工期必須辦理續保 ，且保險費須經原告申請被告核可後方可給付，被告對此有 審酌權限，故該條僅係一般事務性約定，非請求權基礎，併 予敘明。 三、原告請求被告給付遲延解除履約保證致生之手續費253,434 元，有無理由？其中除原證16最後兩筆手續費（11,760元、 31,360元）外，其餘手續費請求權是否罹於時效？ ㈠按定作人迄未依約辦理驗收，並解除承攬人對銀行之履約保 證責任，致承攬人仍須按月繳交手續費，承攬人自得請求定 作人賠償此部分之損害（最高法院89年度台上字第1283號判 決意旨參照）。又按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因 遲延而生之損害，民法第231 條定有明文。履約保證金之目 的在於擔保契約之履行，原告依系爭工程契約第14條負有提 出履約保證金之義務，而此項義務本須俟系爭工程完工並經 驗收合格，始告解消，倘原告所承包系爭工程已竣工，而被 告未依約辦理驗收，且未隨之解除原告對銀行之履約保證責 任，致原告仍按月繳納手續費，原告自得向被告請求此部分 之損害賠償。查原告於96年9 月22日即已完工，此有被告出 具之竣工報告在卷可稽（參見本院卷第46頁），依系爭工程 合約第15條約定：「工程竣工後應有初驗程序，乙方（即原 告）應於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契 約規定之其他相關資料送請甲方（即被告）審核。甲方應於 收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初 驗合格後，應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」是被 告至遲應於原告竣工起算57日內（即96年11月5 日前）完成 驗收並做成驗收紀錄，被告於97年10月14日方完成驗收，有 被告南區工程處97年10月17日臺水南二所字第09700071770 號函在卷可憑（參見本院卷第71頁），則被告本應於96年11 月5 日前完成驗收，並依系爭契約第14條有隨之解除原告對 銀行之履約保證責任之附隨義務，惟被告遲延解除原告之履 約保證責任，致原告仍按月繳納之後手續費，揆諸前揭判決 意旨及民法第231 條之規定，原告可向被告請求此部分之損 害賠償。依原告提出之展延手續費明細（參見本院卷第116 頁），其中第2至10筆手續費之保證期限在96年11月5日完成 驗收期限後（註：第10筆手續費參考本院卷第121頁第3張收 據影本應為31,360元，原告誤載為31,630元），被告未於96 年11月5 日前解除原告對銀行之履約保證責任，致原告仍須 按月繳交上開第2至10筆手續費共123,804元，原告自得請求 被告賠償此部分之損害。 ㈡按履約保證金之提出，為承攬人之義務，承攬人亦不得因工 程未完成，須延長履約保證期間，而依據情事變更原則，請 求定作人給付辦理履約保證之手續費（最高法院97年度台上 字第1645號判決意旨參照）。查依原告提出之展延手續費明 細（參見本院卷第116頁），其中第1筆手續費之保證期限係 95年10月23日至96年10月20日，尚在96年11月5 日完成驗收 期限前，而履約保證金之提出既為原告之義務，其在完成驗 收前因履行義務而承受利息之損失或手續費之耗費，自無請 求被告返還或賠償之餘地。是原告主張依民法第231條第1項 、第227之2條請求被告賠償此部分手續費129,360 元，為無 理由，應予駁回。 ㈢按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行 為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖 亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於 侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。民法第231條第1 項，因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184 條 第1 項，因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠 償請求權有別，因之基於民法第231條第1項之情形，所發生 之賠償請求權，無同法第197條第1項所定短期時效之適用， 其請求權在同法第125 條之消滅時效完成前，仍得行使之， 應為法律上當然之解釋（最高法院43年台上字第752 號判例 意旨參照），是原告依民法第231條第1項向被告請求因遲延 解除履約保證致生之手續費共123,804元，其消滅時效為15 年，而上開123,804 元手續費各自付款時間分別為96年10月 25日、97年6月25日、97年12月29日、98年4月17日、98年6 月23日、98年12月29日、99年9月9日、99年12月30日、100 年8月25日，有臺灣中小企業銀行水單影本2張、財團法人中 小企業信用保證基金移送信用保險通知單收執/留底聯影本1 張、臺灣中小企業銀行收據影本8 張在卷可憑（參見本院卷 第118至121頁），損害各於給付手續費時已發生，消滅時效 自前揭時點起算15年，原告於100年11月2日發函被告請求給 付上開手續費，被告於同年11月4 日收受，有上開函文及郵 件收件回執影本在卷可憑（參見本院卷第103、104頁），自 未逾消滅時效。 ㈣按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年不行使 而消滅，民法第514條第2項固定有明文，惟所謂承攬人之損 害賠償請求權，係指同法第506條第3項、第507條第2項、第 509條、第511條等之損害賠償請求權。被告辯稱：「遲延返 還履約保證金致生之手續費」應屬承攬人之損害賠償請求權 云云，惟被告此部分之損害賠償義務係源於未依約解除原告 對銀行之履約保證責任，致原告仍須按月繳交手續費共123, 804 元，此形態非民法第506 條第3 項、第507 條第2 項、 第509條、第511條等所定之損害賠償請求權，自不得適用民 法第514條第2 項，認消滅時效為1年，是被告抗辯上開手續 費之損害賠償已罹一年時效云云，自不可採。 四、按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人 於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有 同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第23 3條第1項、第203條所明定。本件原告對被告請求123,804元 手續費之損害賠償請求債權，核屬無確定期限之給付，既經 原告於於100年11月2日發函被告催告於10日內給付上開手續 費，被告於同年11月4 日收受，有上開函文及郵件收件回執 影本在卷可憑（參見本院卷第103、104頁），自屬催告被告 給付上開金額，被告未於同年月14日前給付，當自同年月15 日起應負遲延責任。另原告主張98年6 月23日前支付之手續 費，因原告於98年8 月23日提付仲裁，此部分遲延利息應自 98年8月24日起算云云，然原告於98年8月23日所提付之仲裁 ，其中「遲延返還履約保證金致生之手續費186,524 元」， 非屬申請調解之項目，亦即不在法律所擬制兩造間仲裁協議 之範圍內，兩造就此部分本無仲裁協議存在，亦無仲裁之合 意，自不生合法提付仲裁之效力，業如前述，是原告於98年 8 月23日所提付之仲裁向被告請求「遲延返還履約保證金致 生之手續費186,524 元」，並非合法催告，被告不生遲延責 任。從而，原告請求自上開函文催告期限之翌日即100 年11 月15日起算，按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合，亦 應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。 四、綜上所述，原告依民法第231條第1項規定，請求被告給付12 3,804元，及自100年11月15日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求， 則無理由，應予駁回。 五、本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決， 應適用民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定，依職權宣告 假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法 院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告 假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必 要，此部分則不另為准駁之諭知。原告其餘假執行之聲請， 因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 13 日 民事第二庭 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 13 日 書記官 司立文