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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第21號 原　　　告 即反訴被告　允聯企業有限公司 法定代理人　黃慶鴻 訴訟代理人　宋永祥律師 複　代理人　鄭志誠律師 被　　　告 即反訴原告　宥全精密工業股份有限公司 法定代理人　黃鴻圖 訴訟代理人　蔡瑞煙律師 複　代理人　洪維洲 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年11月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾捌萬捌仟伍佰肆拾元，及自民國 一百年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告負擔三分之二，其餘三分之一，由原告負擔 。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行。但 被告如預以新臺幣壹佰柒拾捌萬捌仟伍佰肆拾元為原告供擔保， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之反訴及其假執行之聲請均駁回。 反訴費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。 民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（ 最高法院91年度臺抗字第440號裁定參照）。本件反訴原告 於民國（下同）100年4月11日以書狀對原告提起反訴，請求 反訴被告即原告依不完全給付、瑕疵擔保及解除契約之法律 關係給付反訴原告新臺幣（下同）449萬9,838萬元，及自反 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，亦與本訴之標 的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴 ，於法自屬有據，應予准許，先予敘明。 二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。本件反訴原告原起訴請求：反訴被告 應給付反訴原告449萬9,838元，及自反訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於訴訟進行中 ，變更聲明為：反訴被告應給付反訴原告222萬7,698元，及 100 年7月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。核屬縮減應受判決事項之聲明，依前開規定，亦應予准許 ，併此敘明。 乙、實體部分： 壹、本訴部分： 一、原告主張：被告為其設於臺中市○○區○○○路○○號之工廠 廠房招攬「屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層」工程，由原 告以236萬4,330元承攬施作。兩造並於99年5月4日簽訂工程 施作合約（以下稱系爭合約）。依系爭契約第3條約定，原 告應施作之工程項目計有「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」 及「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0.6點焊鋼 絲網」等。兩造並於系爭契約第8條約定：「系爭工程完工 後依工程計價，給付工程款80%現金票，保留款20%全部完工 後，驗收合格後給付。」，明確約定被告給付工程款項之時 期。又原告分別於99年8月2日完成「屋頂3MMFRP橡化瀝青防 水工程」；99年9月28日完成「10CM 2500PSI混凝土拍漿整 體粉光＋30*30* 0.6點焊鋼絲網」之工程。是原告就系爭契 約所約定之工程項目業已全部完工，原告依據系爭契約第8 條約定，分別開立工程請款單，向被告請求應給付工程款80 % 之報酬，並催請被告派員進行驗收程序。詎被告不僅遲不 願派人進行驗收程序外，竟以該工廠廠房屋頂有裂縫為由， 片面主張原告所施作之工程有瑕疵，拒絕依約給付上開工程 款。原告無奈之餘，亦僅得以律師函，促請被告於函到後3 日內依約給付80%之工程款189萬1,464元，並派員進行驗收 程序，於驗收合格後再給付剩餘20%之工程款47萬2,866元。 惟被告仍置之不理，不但未依約辦理驗收程序，反自行委請 臺灣省土木技師公會對該工廠廠房屋頂產生裂縫之情形進行 鑑定。惟依前揭臺灣省土木技師公會之鑑定內容，亦不足以 認定該廠房屋頂所產生之龜裂情形，與原告之施工有關；且 原告所施作之工程項目究有無瑕疵，本應經由驗收程序加以 確認，則被告遲不願依約辦理驗收程序，卻一再主張原告所 施作之工程有瑕疵，顯係為脫免依約給付工程款之義務，其 所為，顯已違約。是系爭工程80%工程款之給付時期為工程 完工時，而原告既已於99年9月底完工，並分別開立工程請 款單向被告請款，被告即應依約給付80%之工程款予原告。 而被告迄今遲未依約給付80%之工程款予原告，確有給付遲 延之情事。另就20%工程款部分，兩造既約定待系爭工程驗 收合格後再給付，是足見驗收合格即為20%工程款之給付條 件，而被告遲不願進行驗收程序，顯係以不正當之方式阻其 條件成就，依民法229條、第101條第1項規定，應視為20%工 程款之給付條件已成就，被告亦應將20%之工程款給付予原 告。綜上所陳，原告既以依約完成系爭工程之工程項目，被 告即應依約給付工程款項，是原告訴請被告給付全部之工程 款項236萬4,330元，確屬有據，應予允許。並聲明：被告應 給付原告236萬4,330元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准為假執行 。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠原告所施作之系爭工程並無瑕疵： ⒈被告不僅遲不願派人進行驗收程序外，竟以該工廠廠房屋 頂有裂縫為由，片面主張原告所施作之工程有瑕疵云云， 拒絕依約給付工程款項。是被告自應就系爭工程有無瑕疵 乙事負舉證之責。 ⒉再者，被告未依約對系爭工程辦理驗收程序，反自行委請 臺灣省土木技師公會對該工廠廠房屋頂產生裂縫之情形進 行鑑定。然臺灣省土木技師公會之鑑定並非兩造約定之驗 收程序，且係在未經原告同意（知會）之情形下，由被告 自行私自送請鑑定。原告未有會同進行鑑定，該鑑定結果 自應不得作為判斷系爭工程有無瑕疵之依據。 ⒊另依上開臺灣省土木技師公會之鑑定報告：「宥全精密工 業公司中科廠房建築已完成一年以上…混凝土產生裂縫的 原因包括水泥成分、粒料品質、施工方法、使用狀況、外 力作用等，幾乎混凝土建築物之形成過程與所處環境的所 有因素，均與其裂縫有關…經勘查裂縫形式，裂縫發生於 混凝土表面，依龜裂產生之形狀，推測造成龜裂的原因為 二：版邊緣為⑵4類混凝土發生析離下沈…版中央部分為 ⑵5類混凝土表面之乾燥收縮產生之龜裂…」等語可知， 該廠房屋頂所產生之龜裂情形，已因建築完成一年以上， 而有諸多可能造成之因素，是尚難以「龜裂」即屬原告之 施工有關可明。 ⒋又兩造於本件訴訟中再次委請臺灣省土木技師公會進行鑑 定，而依臺灣省土木技師公會100年7月8日（100）省土技 字第中0298號鑑定報告固載稱：「⑴樓版上面沿配筋位置 發生之龜裂（規則型）可能造成原因是混擬土搗實不良。 ⑵樓版上面發生龜甲狀龜裂（不規則型）可能造成原因是 A.材料配比不當B.使用含泥成分過多之粒料C.混擬土拌合 及輸送時間過長。⑶施工當天，天氣炎熱，混擬土澆置後 ，水分蒸發快速，造成混擬土乾燥收縮…」等語，亦不排 除裂縫造成原因與施工當日之天氣過於炎熱有關。 ⒌是以，上開二份同由臺灣省土木技師公會所出具之鑑定報 告，其研判系爭工程產生裂縫之龜裂類型及可能造成原因 均不盡相同，其內容之正確性已非無疑。況原告施工所採 用之混凝土係向國內甚為知名、具有相當品牌名聲之國產 實業建設股份有限公司購買，其混凝土配合比例均合於建 築標準，且國產公司更有出具品質保證書保證所提工之預 拌混凝土品質優良。而原告在施工完畢後，更委由國產公 司及慶聯工程顧問股份有限公司就原告所施作之新拌混凝 土氯離子含量檢測及混凝土圓柱試強度測試，其檢驗結果 亦足證原告施作所使用之混凝土，並無上開鑑定報告所稱 混凝土單位用水量或水灰比過大或材料配比不當之情形。 是該鑑定報告所指造成裂縫之原因是否正確，亦或是否與 原告之施工有關，確有疑義。且上開二份鑑定報告均有提 及水分蒸發快速造成混擬土乾燥收縮，產生龜裂。是該項 裂縫造成原因亦顯與施工當日之天氣、廠房所在位置及環 境有關，非可逕認原告之施工有何瑕疵。 ㈡縱認系爭工程有瑕疵，然據臺灣省土木技師公會於100年7月 8日出具之鑑定報告書，已明白表示原告所施作之系爭工程 確可供被告作為停車場使用，且鋪設混凝土之裂縫可依原告 所提供之方式完成修繕，被告竟以此主張解除契約，確屬無 理由： ⒈據臺灣省土木技師公會之鑑定報告書，已明白記載：「附 件所示之處理方案可完全修復裂縫所造成之瑕疵…根據現 場鑽心取樣之混凝土強度測試結果（詳附件五）都符合規 定。所以加鋪之混凝土層依該處理方案修繕後，其抗壓強 度仍可供停車場地板使用。」等語，姑不論該鑑定報告所 載發生裂縫之原因是否正確，然原告既已將系爭工程施作 完畢，為兩造所不爭執，而上開鑑定報告亦已清楚說明原 告所施作之混凝土層，其抗壓程度合於規定，可供作停車 場地板使用，足證原告確已將系爭工程完工。是系爭契約 第8條既已明定被告應於系爭工程完工後，先給付80%之工 程款予原告，待工程合格驗收後，再給付20%之工程款予 原告。則原告既已於99年9月底完工，並分別開立工程請 款單向被告請款，被告即應依約給付80%之工程款予原告 。而被告迄今遲未依約給付80%之工程款予原告，確有給 付遲延之情事。 ⒉再者，不論系爭廠房屋頂有裂縫之情形是否與原告之施工 有關，原告基於服務客戶之立場，仍表示願意協助處理裂 縫修補之相關工程，並已擬定屋頂裂縫處理及表面修復塗 裝之計畫提供予被告。惟被告竟毫無理由拒絕原告所提供 之修繕方式，不但拒絕讓原告進行修繕，反而更要求原告 須將廠房屋頂全部拆除重作。依據臺灣省土木技師公會之 鑑定報告已明白記載：「附件所示之處理方案（即原告擬 定屋頂裂縫處理及表面修復塗裝之計畫）可完全修復裂縫 所造成之瑕疵…」等語，已足證原告提供之修復方式應可 解決被告所有廠房屋頂有裂縫之情形，系爭工程確無瑕疵 不能修補之情形。是被告要求原告須將屋頂全部拆除重作 云云，顯然逾越裂縫修繕所必須之程度。則被告無視原告 確已完成系爭工程，片面拒絕依約給付工程款予原告，已 有違誠信。嗣後無端拒絕讓原告進行裂縫修補工程，片面 解除契約，並提起反訴請求原告應給付修繕費用，均與最 高法院83年臺上字第3265號判例之見解有違，於法確屬無 據。 ⒊至於被告援引最高法院95年臺上字第886號判決主張瑕疵 修補費用遠高於承攬報酬，應屬瑕疵不能修補情事，其應 得逕行解除契約云云，要屬無稽，不足採信。按上開最高 法院之判決，係在說明該案之二審判決未針對當事人主張 說明不予採信心證理由，有判決不備理由之違誤。至於瑕 疵修補費用過鉅是否即可認定屬於瑕疵不能修補之情形， 僅係該案當事人之單方主張，並非上開最高法院判決所闡 釋之法律見解。是被告未確實釐清上開最高法院之判決意 旨，逕擷取判決理由中之隻字片語，即辯稱其得於原告未 拒絕修補瑕疵之情況下逕行解除兩造間之承攬契約云云， 容有斷章取義、曲解法院判決內容之嫌，被告主張實屬於 法無據，不足採信。 ⒋另鈞院諭知本件辯論終結，並定於101年3月28日宣判後， 被告始於101年3月13日具狀表明願意讓原告修繕之意思， 並向鈞院聲請准予再開辯論。準此，自原告於99年9月底 將系爭工程施工完畢後，迄至被告表明願意讓原告進行修 繕之意思時，至少已歷經長達1年6月餘之期間。然系爭工 程位於廠房4樓之屋頂平臺，為全無遮蔽之戶外空間，而 在被告無故拒絕原告進行修繕之1年6月餘期間內，被告卻 係將該屋頂平臺加以閒置，放任風吹日曬雨淋，全未進行 管理維護之措拖，致使原告於101年5月間開始進行修繕工 程時，即發現系爭工程之裂縫中積存灰塵或青苔之情形， 進而對原告施作環氧樹脂注入程序之修繕步驟產生妨礙之 情形，連帶到影響修繕工程之完整性。準此，姑不論系爭 瑕疵是否為原告之施工不當所致，然針對系爭廠房之屋頂 裂縫，雖經臺灣省土木技師公司再次鑑定後，認定瑕疵修 復不完全，原告固難以免責，然對於瑕疵無法完全修繕乙 事，被告無故拒絕原告進行修繕長達1年6月餘之期間，且 未妥善管理維護系爭工程之情形，亦難辭其咎。是依民法 第509條規定，在原告將系爭工程完工後已多次通知被告 辦理驗收程序，因被告怠於依約辦理驗收程序，並無故拒 絕讓原告進行修繕，足見被告對於系爭工程之指示確有不 適當之情事，足見原告請求被告應給付全部之工程款（已 服勞務之報酬），依法應屬有據，應予允許。 ⒌末查，臺灣省土木技師公會於100年7月8日之鑑定報告， 清楚闡明原告所施作之系爭工程固之混擬土抗壓強度可供 停車場地板使用，該裂縫瑕疵程度尚不致影響系爭工程之 結構或安全。且系爭承攬工程為廠房屋頂平臺之防水及混 擬土鋪設工程，為建築物之一部。是依民法第494條但書 規定，被告自不得解除兩造間關於系爭工程之承攬契約。 另依系爭合約可知，本件工程係包含「屋頂3MMFRP橡化瀝 青防水工程」（即防水工程）及「10CM 2500PSI混擬土拍 漿整體粉光＋30*3 0*0.6點焊鋼絲網」（即混擬土鋪設工 程）二部分，工程款項分別為121萬2,750元及115萬1,580 元（均未稅），而原告系爭工程峻工後，亦係分別開立請 款單及發票向被告請款。又自系爭工程於99年9月底竣工 迄今，被告從未表示系爭廠房有何漏水情事，即從未主張 原告施作之「防水工程」部分有何瑕疵情形。被告所爭執 者，均係原告所施作之「混凝土鋪設工程」部分有裂縫瑕 疵存在。準此，被告既從未主張系爭工程中之「防水工程 」有何瑕疵，則原告既已將該部分工程施作完畢，原告自 應得請求被告給付「防水工程」之工程款121萬2,750元。 退言之，縱認原告施作之「混擬土鋪設工程」有裂縫之瑕 疵，而原告未能將該裂縫瑕疵完全修繕完畢，然因該混擬 土之裂縫既不影響該屋頂平臺供作停車場使用之目的，非 屬重大瑕疵，且有修繕之可能性，業經臺灣省土木技師公 會鑑定後確認無誤。是被告至多應僅能主張減少「混凝土 鋪設工程」部分之工程價金，而不得逕將系爭工程加以解 除，或請求將系爭工程拆除重作之費用等語。 ㈢綜上所述，兩造既已於系爭契約中明訂承攬報酬之給付時點 ，而原告確已將系爭工程完工，此業為被告所不爭執，則原 告訴請被告應給付工程款，確屬有據。 三、被告則辯稱略以： ㈠系爭工程之目的係在確保供停車場使用之四樓地版，不會因 車輛行駛輾壓造成破裂漏水。而工程施作完成後橡化瀝青與 混凝土已結合成一體難以分離，保護層之混凝土既有裂縫瑕 疵，無法達到保護防水層之作用，將會因混凝土保護層遭車 輛輾壓碎裂、拉扯、破壞防水層，因而自須拆除重做混凝土 保護層，但拆除時勢必毀損防水層。準此，兩者已結合成一 體，構成契約之全部內容，缺一不可，原告之給付並不符系 爭工程通常或約定效用，自不單獨請求防水工程之工程款。 ㈡又100年7月8日鑑定報告雖說明原告所提之處理方案可完全 修復裂縫所造成之瑕疵，或根據現場鑽心取樣之混凝土強度 測試結果都符合規定，如鋪之混凝土層依該處理方案修繕後 ，其抗壓強度仍可供停車場地板使用；但同時強調「需將全 部裂縫灌滿環氧樹脂才有效果」、「而且施工後之環氧樹脂 硬化後之強度，必須遠大於混凝土之強度情況下，才不致於 由原裂縫處再行龜裂」。另101年9月4日補充鑑定報告復載 明：「平均灌注深度比率為24.66%」、「填縫之深度未能將 裂縫長度全部填補」、「龜裂瑕疵修復不完全」；故參照前 開100年7月8日鑑定報告所載，因修復不完全會由原裂縫處 再行龜裂；此再觀諸被告自行送請臺灣省土木技師公會鑑定 之99年11月19日鑑定報告書所載：「…若表面裂縫狀況不加 以改善，則⑴表面層混凝土會遭車輛輾壓碎裂、拉扯、破壞 防水層。⑵雨水滲入防水層，會縮短FRP橡化瀝青防水層之 壽命」益明。足見原告所稱系爭工程固有裂縫之瑕疵情形， 然該屋頂平臺之混凝土抗壓強度可供停車場地板使用，該裂 縫瑕疵程度尚不致影響系爭工程之結構或安全，非屬重要云 云，顯有誤認。原告雖引用民法第494條但書規定，主張依 鑑定報告所載屋頂平臺之混凝土抗壓強度可供停車場地板使 用，足證裂縫瑕疵程度尚不致影響系爭工程之結構或安全， 非屬重要，或因該混凝土之裂縫既不影響屋頂平臺供作停車 場使用之目的，非屬重大瑕疵，認被告不得解除契約，至多 僅能主張減少工程價金。然系爭屋頂停車場所在地上4層、 地下1層廠房，原由訴外人憲源營造廠公司承攬，全部工程 已於98年5月11日完工，被告係於99年5月4日與原告訂立工 程施作合約，再行施作加鋪系爭屋頂FRP橡化瀝青防水及PC 保護工程，故本件承攬之工作並非建築物之一部，且鑑定報 告所載加鋪之混凝土層依原告處理方案修繕後，其抗壓強度 仍可供停車場地板使用，其前提要件為「需將全部裂縫灌滿 環氧樹脂才有效果」。原告修繕不完全，未能將裂縫全部填 補，所加鋪之混凝土層將會繼續龜裂，並遭車輛輾壓碎裂、 扭址、破壞防水層，造成地板破裂漏水，有前述臺灣省土木 技師公會100年7月8日及99年11月19日鑑定報告內容可證， 其瑕疵顯屬重大，並無民法第494條但書規定之適用。 ㈢系爭工程有不符契約目的或通常效用之品質及使用瑕疵，原 告未能修復，已如前述，縱使認為被告不得解除契約，但就 原告因未修補完成而減省之費用，被告亦得主張類推適用民 法第267條但書規定，自原告請求之報酬中扣除，或以該修 補費用債權主張抵銷抗辯；而本件修補費用依鑑定所載為 2,123萬9,758元，扣除或抵銷後，原告並無報酬可得請求。 另該有瑕疵之混凝土層因無法使用，必須拆除（姑且不論將 毀損橡化瀝青防水層），依鑑定報告所載拆除回復原狀費用 合計為222萬7,698元，被告亦得請求減少該數額之報酬。再 者，系爭工程完成後，隨即發現混凝土層全面嚴重龜裂，被 告要求應先辦理鑑定查明龜裂情況及原因，是因該瑕疵尚未 解決，原告並未通知辦理驗收，99年10月29日被告向臺灣省 土木技師公會申請鑑定，該會通知兩造於99年11月10日會同 進行勘驗，原告未到場，並於翌日即11月11日委由律師發函 ，通知完工請求給付工程款及派員驗收，被告則於11月23日 委由律師檢附鑑定報告要求拆除重做；原告雖於12月間提出 修繕處理方案，然經被告請教專業人士，獲告知該修繕方案 不僅技術難度高，難以確保修補之品質，因而再委由律師於 99年12月10日通知原告不同意該修補方案，並要求拆除重做 。現原告依其修繕處理方案進行修繕後，亦經鑑定查明證明 原告之修補方案不可行，被告要求拆除重作實屬有據。又依 民法第492條、第493條第1項、第494條規定承攬人之瑕疵修 補義務內容包括「修繕」及「重作」，系爭鑑定報告雖說明 原告所提處理方案可完全修復裂縫所造成之瑕疵，但其修復 費用則高達2,123萬9,758元（原工程施作合約工程費用未稅 為236萬4,330元）；上開修繕費用近九倍於原工程費用，顯 然已無修繕實益，應予以拆除重作。 ㈣復參酌原告所提出「921地震後受損鋼筋混凝土建築物緊急 修復及補強技術手冊之可行性探討㈠」所敘；而系爭工程合 約所約定混凝土施作總面積為3,387㎡，依鑑定報告裂縫紋 路分佈示意圖所載，規則裂縫面積約1,520.1㎡、不規則裂 縫面積約1,866.9㎡，已密佈全部混凝土施作區域，鑑定報 告並說明「混凝土表面龜裂情況嚴重，遍及全部室外之加鋪 面積」、「經現場在裂縫處鑽心抽樣10處結果顯示，全部由 頂部至底部穿透」，顯見原告所提之修補方式，除不符經濟 效益，亦難以確保環氧樹脂得以灌滿全部裂縫（鑑定報告第 7 頁倒數第2行起，特別強調需將全部裂縫灌滿環氧樹脂才 有效果。而鑑定報告之修繕方式裂縫0.3mm以上灌注環氧樹 脂，裂縫小於0.3mm始以表面塗裝，但原告處理方案則為裂 縫大於1mm始以低壓灌注，低於1mm則以自然方式滲入），並 不可行。故依誠信原則，被告要求以重作方式履行修繕義務 ，並無不利於原告。 ㈤綜上，本件工程瑕疵係可歸責於原告之事由所致，經被告於 99年11月23日以存證信函催告原告於文到30日內將原施作之 混凝土打除並重新施作完成（99年11月25日送達原告）；嗣 再於99年12月10日存證信函表示，限期於前函所定99年12月 26日前完成拆除重作，並為附停止條件解除契約之意思表示 ；原告並未於期限內辦理，系爭工程契約已於99年12月26日 發生解除效力，原告自不得再向被告請求給付工程款。退步 言，倘認被告之解除契約未發生效力；惟原告所施作之系爭 工程既有瑕疵，在原告完成修繕前，被告自亦得行使同時履 行抗辯，拒絕給付工程款。另系爭工程有不符契約目的之品 質及使用瑕疵，且其瑕疵亦屬重大而不能以修繕方式為之， 原告復未於期限內拆除重作，被告並得依民法第494條規定 ，主張減少全部報酬，原告請求被告給付工程款，亦無理由 。再退萬步而言，若原告仍得請求約定報酬，但就原告因未 修補而減省之費用，被告亦得主張類推適用民法第267條但 書規定，自約定報酬中扣除，而本件修補費用依鑑定結果為 2,123萬9,758元，扣除後原告並無報酬可得請求。並聲明： 駁回原告之訴；願供擔保請准免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： ㈠反訴被告施作之系爭工程，經臺灣省土木技師公會鑑定有施 工品質或使用材料不當之品質及效用瑕疵，造成系爭工程 10CM厚保護層混凝土全面發生龜裂，且其裂縫完全穿透混凝 土層，致該保護層混凝土抗壓強度不足，車輛長期在其上行 駛停放，將會輾壓碎裂、拉扯該混凝土層，並進而破壞下方 之防水層，乃可歸責於反訴被告之事由，致承攬之工作發生 瑕疵，經反訴原告定期催告拆除重作，反訴被告則遲至101 年6月5日始進場修繕，並於7月3日完工。依原告所提修繕計 畫：「裂縫大於1m／m以上者，以低壓灌注方式使用環氧樹 脂予以補強，並在裂縫上處理抗裂網予以修補整平」、「低 於1m／m裂縫者，取低黏度環氧樹脂以自然方式使其滲入， 至達到無法再滲入為止」。惟反訴被告實際進行之修繕，除 一開始有在其中一區域以注射筒注入環氧樹脂為修繕外，可 能因成本太高，隨即改採以塑膠容器澆注，最後並再以滾輪 沾環氧樹脂粉刷面漆，完全不符修繕計畫。因反訴被告之施 工方法，並非低壓灌注，亦無法自然滲入，致未能達到應有 之修繕成效；經反訴原告於101年7月11日鑽孔取樣4處，均 見表面底下之裂縫仍然存在，是反訴被告並未完成修繕。反 訴被告施作之系爭工程，混凝土表面龜裂遍及全部施工區域 ，且裂縫之深度，經鑑定抽樣10處，全部由頂部至底部穿透 ，有鑑定報告可稽。上開瑕疵，經被告於101年3月28日限期 （30日）催告修補，反訴被告未能於所定期限內完成修補瑕 疵，反訴原告自得依民法第494條規定解除契約，並以101年 7月16日民事補充理由狀為解除契約之意思表示。 ㈡又依臺灣省土木技師公會101年9月4日補充鑑定書，已說明 於現場目視表面有裂縫處進行鑽心取樣共計10處，量測每顆 試體取樣之長度、裂縫深度與環氧樹脂灌注深度；並於鑑定 結果及分析敘明：「取樣處10處其平均灌注深度比率為24. 66%，灌注平均深度約在lcm~1.5cm間，表示樓板龜裂雖有經 環氧樹脂填縫，但填縫之深度未能將裂縫長度全部填補，表 示龜裂瑕疵修復不完全」（補充鑑定書第6頁參照），足以 證明反訴被告未能完成修繕。是以，系爭工程合約既因反訴 被告無法完成修繕，且經反訴原告合法解除契約，反訴原告 自得依不完全給付、瑕疵擔保及解除契約之法律關係，請求 反訴被告賠償依臺灣省土木技師工會鑑定報告所鑑定之回復 費用222萬7,698元。並聲明：反訴被告應給付反訴原告222 萬7,698元，及自101年7月16日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息；願供擔保請准為假執行。 二、反訴被告則辯稱略以： ㈠依民法第493條、第494條規定，在承攬工作物有瑕疵之情況 下，承攬人固應負瑕疵擔保責任，定作人可向承攬人請求修 補瑕疵。然在承攬人未於定作人所定期限修補、承攬人因修 補費用過鉅而拒絕修補或工作瑕疵不能修補等修補請求權無 法實現之情況下，定作人方得解除契約或請求減少價金。且 在承攬人因修補費用過鉅而拒絕修補之情況下，定作人本不 得自行修補，以請求承攬人償還修補之必要費用。原告雖亦 認為廠房屋頂有裂縫之情形，應與原告之施工無關，但基於 服務客戶之立場，仍表示願意協助處理裂縫修補之相關工程 ，並提供「以低壓灌注方式使用環氧樹脂予以補強」之裂縫 修復方式，乃係實務上針對結構體裂縫通常所採用之修復方 式（原證12，第50頁第13行），並參酌內政部營建署委託財 團法人中華建築中心研定之「921地震後受損鋼筋混凝土建 築物緊急修復及補強技術手冊」所制定之修復及補強工法， 就鋼筋混凝土樑、柱、板、牆等結構元件，發生寬度在0.3m m以上之結構性裂縫，可將環氧樹脂以壓力注入填滿裂縫， 以修復受損之樑、柱、板、牆等結構元件，防止水分滲入造 成鋼筋腐蝕。是反訴被告提供之修復方式應可解決反訴原告 所有廠房屋頂有裂縫之情形。 ㈡再者，就反訴原告片面所提被證7之工程估價單，就「地坪 原混凝土打除及廢棄物清運」之工程項目，所需費用竟高達 206萬6,070元（不含稅）。然原混凝土打除及廢棄物清運工 程，並不需要準備混凝土及鋼筋原料，更不需要精密之施工 方式及技術要求，所需成本費用自應比混凝土鋪設工程所需 費用更少。惟反訴原告7所示該項工程之費用，竟與鋪設水 泥工程及施作防水工程之工程費用相差無幾，足見被證7所 列金額，不僅與常情不符，更有高估預算、費用顯不合理之 情至灼。更遑論依臺灣省土木技師公會100年7月8日之鑑定 報告所載，就反訴原告要求拆除重作之相關修復費用僅為 222萬7,698元，反訴原告卻提起反訴請求高達一倍以上之修 復費用，此更足證反訴原告所提反訴不僅於法無據，其反訴 請求之金額更有浮報不實之處，不足採信等語。並聲明：駁 回反訴原告之訴；願供擔保請准免為假執行。 參、本件兩造經法官協議簡化爭點如下： 一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）： ㈠原告（即反訴被告）於99年5月4日承攬被告（即反訴原告） 位於臺中市○○區○○○路○○號廠房之「屋頂FRP橡化瀝青 防水及PC保護層工程」，工程合約總金額2,364,330元。 ㈡依工程合約第3條約定，原告應施作之工程項目為「屋頂3MM FRP橡化瀝青防水工程」及「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體 粉光+30 ＊30＊0.6 點焊鋼絲網工程」。 ㈢依工程合約第8條約定，工程完工後依工程計價，給付工程 款80％現金票，保留款20％於全部完工後，驗收合格後給付 ；被告尚未給付工程款。 ㈣原告於99年8月2日形式上完成「3MM FRP橡化瀝青防水工程 」，另於99年9月28日形式上完成「10CM 2500PSI混凝土拍 漿整體粉光+30＊30＊0.6點焊鋼絲網工程」。 ㈤原告曾分別於99年9月21日、99年10月5日開立請款單向被告 請求給付80％之工程款，並派員進行驗收程序。 ㈥原告曾於99年11月11日請正邦聯合法律事務所出具律師函， 促請被告於函到後三日內給付工程款並辦理驗收程序。 ㈦原告提出屋頂裂縫處理及表面修復塗裝修繕方案，擬以環氧 樹脂修補混凝土層裂縫；被告則99年12月10日通知原告應於 99年12月26日前將混凝土層拆除重作，並為附停止條件解除 契約之意思表示。 二、兩造爭執之事項： ㈠系爭工程究竟有無瑕疵。 ㈡原告請求被告給付工程款2,364,330元，是否有理由？ ㈢反訴原告請求反訴被告賠償損害2,227,698元，是否有理由 ？ 肆、得心證之理由： 一、系爭工程確有瑕疵，且應由原告負瑕疵擔保責任： ㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定 有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬 人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負 瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足， 無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責 之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97 年度臺上字第210號判決意旨參照）。本件被告辯稱原告承 攬之系爭工程有瑕疵，並聲請將系爭工程送請臺灣省土木技 師公會鑑定結果，原告所承攬施作之被告所有廠房三樓頂版 所加舖10㎝厚混凝土，確實發生不規則型及規則型之龜裂， 此有臺灣省土木技師公會100年7月8日（100）省土技字第中 0298號函附鑑定報告書（第6、7頁）可查。原告雖否認有瑕 疵，並辯稱鑑定結果所指之瑕疵並非原告所造成云云。然依 上所述，被告既以工作有瑕疵，主張原告應負瑕疵擔保責任 ，並已聲請鑑定就原告所承攬之工作有瑕疵之事實，已善為 舉證，並無庸證明原告有可歸責之事實，原告抗辯其得免責 ，自應由原告負舉證之責任。 ㈡被告曾於原告主張完工日之99年9月28日後之99年10月29日 ，申請臺灣省土木技師公會為系爭工程是否有瑕疵之鑑定， 此為兩造所不爭執。就此，原告主張被告未依約對系爭工程 辦理驗收程序，反自行委請臺灣省土木技師公會對該工廠廠 房屋頂產生裂縫之情形進行鑑定。然臺灣省土木技師公會之 鑑定並非兩造約定之驗收程序，且係在未經原告同意（知會 ）之情形下，由被告自行私自送請鑑定。原告未有會同進行 鑑定，該鑑定結果自應不得作為判斷系爭工程有無瑕疵之依 據等語。然原告為承攬人，依民法第492條之規定，原告完 成工作，本應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值， 或不適於通常或約定使用之瑕，此為原告為承攬人之固有義 務。是不論兩造依所定契約之驗收付款程序規定如何，均不 解免原告之承攬人義務。是如定作人於驗收前、甚至驗收後 認有瑕疵，在民法第498條樣499條所規定之期限內發現瑕疵 ，均得在該期間內行使民法第493條至第495條所規定之定作 人權利，可知定作人發現瑕疵之程序，並無庸知會承攬人， 如有爭議，應僅係定作人主張瑕疵存在是否善盡舉證責任而 已。況兩造契約中關於驗收之程序，係原告工作物完成後， 被告需於驗收完畢後將系爭工程尾款20％給付原告，並無約 定被告不得自行檢查原告承攬之工作是否有瑕疵存在。且依 卷附臺灣省土地技師公會99年11月4日（99）省土技字第650 9 號函（見本院卷第71頁），臺灣省土木技師公會於鑑定前 ，亦已通知原告到廠進行會勘，惟依該次之會勘紀錄表（見 本院卷第73頁），原告並未派員到場會勘，是原告主張被告 未知會原告即進行是否有瑕疵之鑑定，並無理由。 ㈢又原告另主張：依上開臺灣省土木技師公會之鑑定報告：「 宥全精密工業公司中科廠房建築已完成一年以上…混凝土產 生裂縫的原因包括水泥成分、粒料品質、施工方法、使用狀 況、外力作用等，幾乎混凝土建築物之形成過程與所處環境 的所有因素，均與其裂縫有關…經勘查裂縫形式，裂縫發生 於混凝土表面，依龜裂產生之形狀，推測造成龜裂的原因為 二：版邊緣為⑵4類混凝土發生析離下沈…版中央部分為⑵5 類混凝土表面之乾燥收縮產生之龜裂…」等語可知，該廠房 屋頂所產生之龜裂情形，已因建築完成一年以上，而有諸多 可能造成之因素，是尚難以「龜裂」即屬原告之施工有關可 明云云。然查，依本院卷一第64頁卷附臺灣省土木技師公會 之鑑定報告書九、鑑定結果、結論欄中，雖確有原告主張「 宥全精密工業公司中科廠房建築已完成一年以上…」之用語 ，惟綜觀該鑑定報告全文，該次鑑定係以原告承攬施作之工 作為鑑定之標的，該鑑定報告並非針對被告所有之中科廠房 建築全體為鑑定標的，是該鑑定報告書中雖提及該廠房建築 完成一年以上，應僅係對於現場觀察之描述，本件鑑定之標 的，依原告之主張係於99年9月28日完工，距離鑑定日期之 99 年11月10日僅一月有餘，並無一年以上之情形，是原告 之主張顯然有所誤會，應無可採。 ㈣再者，原告主張：兩造於本件訴訟中再次委請臺灣省土木技 師公會進行鑑定，而依臺灣省土木技師公會100年7月8日（ 100 ）省土技字第中0298號鑑定報告固載稱：「⑴樓版上面 沿配筋位置發生之龜裂（規則型）可能造成原因是混擬土搗 實不良。⑵樓版上面發生龜甲狀龜裂（不規則型）可能造成 原因是A.材料配比不當B.使用含泥成分過多之粒料C.混擬土 拌合及輸送時間過長。⑶施工當天，天氣炎熱，混擬土澆置 後，水分蒸發快速，造成混擬土乾燥收縮…」等語，亦不排 除裂縫造成原因與施工當日之天氣過於炎熱有關等語。然查 ，不論原告所稱之裂縫原因與施工當日之天氣過於炎熱有關 是否屬實，其均屬施工技術之問題，本需由具備相關專業技 能之承攬人即原告設法克服，與不具相關技能之定作人即被 告實無關連，自難認原告得免除瑕疵責任。 ㈤又原告復主張：上開二份同由臺灣省土木技師公會所出具之 鑑定報告，其研判系爭工程產生裂縫之龜裂類型及可能造成 原因均不盡相同，其內容之正確性已非無疑云云。再查，臺 灣省土木技師公會上開二份鑑定報告對於系爭工作物發生龜 裂原因之描述雖有不同，然對於系爭工程確有混凝土龜裂之 瑕疵認定相同，且觀其二份鑑定報告書對於龜裂原因之判斷 混凝土因素及水分蒸發之問題，可見二份報告書之差異僅在 鑑定人員不同之描述上之差異，並非判斷本質之內容有所歧 異。是難僅因二份鑑定報告之描述不同，即論斷其內容之正 確性有所疑慮。 ㈥基上，被告已提出鑑定報告及聲請本院送請臺灣省土木技師 公會鑑定原告承攬之工作確有瑕疵，然原告並未能舉證證明 得以免責，責系爭工作物確有瑕疵，且原告身為承攬人，在 無可免責之情形，自應負瑕疵之責任，應可認定。 二、原告請求被告給付工程款2,364,330元，是否有理由？ ㈠次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條 所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工 作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不 得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度臺上字第2280號判 決意旨參照）。經查，本件原告於99年8月2日形式上完成「 3MM FRP橡化瀝青防水工程」，另於99年9月28日形式上完成 「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光+30＊30＊0.6點焊鋼絲 網工程」，此為兩造所不爭執，且被告於99年10月29日亦委 請臺灣省土木技師公會鑑定上開工程關於混凝土工程部分是 否有龜裂之瑕疵，可見原告承攬之工程應確實分別於99年8 月2日及99年9月28日完工，否則，如原告尚未完工，被告應 係督促原告儘速將工作完成，而非將工作物送請鑑定是否有 瑕疵，是原告承攬之工作已完工，至工作物是否有瑕疵，應 係另一問題，此先敘明。 ㈡又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅 者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於 前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒 絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少 報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地 上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條、第494 條分別定有明文。經查，本件系爭工程，原告之工作經臺灣 省土木技師工會鑑定結果，因有混凝土龜裂等瑕疵，被告並 辯稱：本件工程瑕疵係可歸責於原告之事由所致，經被告於 99年11月23日以存證信函催告原告於文到30日內將原施作之 混凝土打除並重新施作完成，嗣再於99年12月10日存證信函 表示，限期於前函所定99年12月26日前完成拆除重作，並為 附停止條件解除契約之意思表示；原告並未於期限內辦理， 系爭工程契約已於99年12月26日發生解除效力，原告自不得 再向被告請求給付工程款。退步言，縱認原告得請求工程款 ，然系爭工程之目的係在確保供停車場使用之四樓地版，不 會因車輛行駛輾壓造成破裂漏水。而工程施作完成後橡化瀝 青與混凝土已結合成一體難以分離，保護層之混凝土既有裂 縫瑕疵，無法達到保護防水層之作用，將會因混凝土保護層 遭車輛輾壓碎裂、拉扯、破壞防水層，因而自須拆除重做混 凝土保護層，但拆除時勢必毀損防水層。準此，兩者已結合 成一體，構成契約之全部內容，缺一不可，原告之給付並不 符系爭工程通常或約定效用，自不單獨請求防水工程之工程 款，系爭工程有不符契約目的或通常效用之品質及使用瑕疵 ，原告未能修復，已如前述，縱使認為被告不得解除契約， 但就原告因未修補完成而減省之費用，被告亦得主張類推適 用民法第267條但書規定，自原告請求之報酬中扣除，或以 該修補費用債權主張抵銷抗辯；而本件修補費用依鑑定所載 為2,123萬9,758元，扣除或抵銷後，原告並無報酬可得請求 等語。然查，系爭工程為被告所有廠房三樓屋頂之防水及混 凝土工程，本質上應為建築物之一部，是該原告所承攬之系 爭工程，縱有瑕疵，而原告不為修補或拒絕修補或其瑕疵不 能修補，被告至多應僅有請求減少價金之權利。況依臺灣省 土木技師公會100年7月18日鑑定報告九、鑑定標的物受損狀 況及現場取樣測試結果、⒌所載：「會勘當天，在雙方同意 下，現場分三區在無裂縫處每區各抽樣三處，共九處鑽心混 凝土試體，帶回材料實驗室測試混凝土強度，結果詳如附件 五。混凝土強度在209kgf/cm2至322kgf/cm2之間，都符合設 計強度175kgf/cm2以上」、十、鑑定結果分析、⒉⑵：「根 據現場鑽心取樣之混凝土強度測試結果（詳附件五）都符合 規定。‧‧‧」、⒋⑵：「原因是，所加舖之混凝土只是將 停車場使用時車軸等上部荷重傳遞至下方樓版，由下方樓版 之鋼筋來承受拉力。加舖之混凝土經現場取樣測試結果抗壓 強度符合規定，也就是傳遞壓力沒有問題。‧‧‧」等語。 是依臺灣省土木技師公會100年7月18日鑑定結果可知，原告 承攬施作之系爭工程雖確有混凝土龜裂之瑕疵，惟該瑕疵並 未影響混凝土強度，且原告施作之混凝土層，僅係將停車場 使用時車軸等上部荷重傳遞至下方樓版，由下方樓版之鋼筋 來承受拉力。加舖之混凝土既經臺灣省土木技師公會現場取 樣測試結果抗壓強度符合規定，鑑定意見亦認為是傳遞壓力 沒有問題，是該瑕疵對就原告承攬之系爭工程而言，並非重 大，且依上開鑑定結果觀之，該瑕疵亦未減損該樓頂為停車 場之功能，該瑕疵應非屬重要，是被告主張解除契約，應屬 無據。 ㈢又依臺灣省土木技師公會100年7月18日就系爭工程混凝土龜 裂之瑕疵之修繕費用鑑定，其鑑定意見認為修繕費用如鑑定 報告附件十三為21,239,758元；另被告之廠房三樓頂版，回 復至施工前應有狀態之修復費用則為2,227,698元，有該鑑 定報告書存卷可參。而該鑑定報告估算之修繕費用高達 21,239,758元，上開修繕費用近九倍於原工程費用，顯然修 補所需費用過鉅，原告並表示拒絕依鑑定之修繕方式修繕， 而欲自行修繕。被告本不同意由原告修繕，惟被告於本院 101年3月7日言詞辯論終結後，復於101年3月13日具狀同意 由原告進行修繕。然原告進行修繕完畢後，經臺灣省土木技 師公會再次進行鑑定，其鑑定結果認為「樓版龜裂雖有經環 氧樹脂填縫，但填縫深度未能將裂縫長度全部填滿，表示龜 裂修復不完全。‧‧‧」。有臺灣省土木技師公會101年9月 4日（101）省土技字第中0571號函附補充鑑定報告書在卷可 佐。是原告之修繕方式，顯然未能將混凝土之龜裂瑕疵修補 。則在原告不願依臺灣省土木技師公會鑑定之修繕方式修繕 ，且該鑑定書所載之修繕費用近九倍於原工程費用，顯然原 告因修補所需費用過鉅，而拒絕依鑑定建議之方式修補，且 系爭承攬工程為廠房屋頂平臺之防水及混擬土鋪設工程，為 建築物之一部。是依民法第494條但書規定，被告自不得解 除兩造間關於系爭工程之承攬契約。是本件被告應僅得主張 減少價金。 ㈣再者，本件原告主張：原告承攬之系爭工程，依系爭契約第 3 條所示，原告應施作之工程項目計有「屋頂3MMFRP橡化瀝 青防水工程」及「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋ 30*30*0.6點焊鋼絲網」2項，工程款項分別為121萬2,750元 及115萬1,580元，而原告系爭工程峻工後，亦係分別開立請 款單及發票向被告請款。又自系爭工程於99年9月底竣工迄 今，被告從未表示系爭廠房有何漏水情事，即從未主張原告 施作之「防水工程」部分有何瑕疵情形。被告所爭執者，均 係原告所施作之「混凝土鋪設工程」部分有裂縫瑕疵存在。 準此，被告既從未主張系爭工程中之「防水工程」有何瑕疵 ，則原告既已將該部分工程施作完畢，原告自應得請求被告 給付「防水工程」之工程款121萬2,750元等語。經查，系爭 工程依兩造工程施作合約第3條，有「屋頂3MMFRP橡化瀝青 防水工程」及「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30* 0.6點焊鋼絲網」2項，依該合約書之內容觀之，該2項工程 ，雖均係為被告作為被告所有廠房3樓頂版停車場之用，然 各有其使用之目的，是該2施作之品項，應係可分。而依臺 灣省土木技師公會100年7月18日及10年10月94日之鑑定結果 ，均係針對混凝土工程部分之瑕疵部分所為之鑑定，並未論 及防水工程部分有何瑕疵。且本件原告於99年8月2日形式上 完成「3MM FRP橡化瀝青防水工程」，亦為兩造所不爭執， 雖被告辯稱該頂樓停車場尚未使用，然臺灣天候多雨，自99 年8月2日迄今已2年有餘，該廠房樓頂係開放無遮蔽之空間 ，應已經歷多次下雨之情形，被告並未能舉證證明該防水工 程有瑕疵，自難認原告此部分之施作有瑕疵存在。是原告主 張應得請求被告給付「防水工程」之工程款121萬2,750元， 被告僅能就「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0. 6點焊鋼絲網」主張減少價金等語，尚非無據。 ㈤第查，本件「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30* 0.6點焊鋼絲網」工程款項為115萬1,580元，而如上所述， 原告承攬施作之混凝土部分確有龜裂之瑕疵，然據臺灣省土 木技師公會於100年7月8日之鑑定報告結論，已載明經混擬 土強度測試結果，原告所施作之混擬土層強度在209kgf/cm2 至322kgf/cm2之間，都符合設計強度175kgf/cm2以上，可供 停車場地板使用，可認該裂縫之瑕疵程度尚不至影響系爭工 程結構或安全，非屬重要等情況，被告得請求減少之價金應 以「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0.6點焊鋼 絲網」工程款項為115萬1,580元之一半，即575,790元為當 。而本件兩造約定之工程價款為2,364,330元，扣除被告得 減少之價金575,790元，原告得請求之金額應為1,788,540元 （計算式2,364,330元－575,790元＝1,788,540元），其逾 此部分之請求，尚屬無據。 ㈥另被告雖辯稱：原告所施作之系爭工程既有瑕疵，在原告完 成修繕前，被告自亦得行使同時履行抗辯，拒絕給付工程款 等語。然本件原告未能修繕完畢，且原告因修補所需費用過 鉅，而拒絕依鑑定建議之方式修補，另系爭承攬工程為廠房 屋頂平臺之防水及混擬土鋪設工程，為建築物之一部。是依 民法第494條但書規定，被告自不得解除兩造間關於系爭工 程之承攬契約。是本件被告應僅得主張減少價金，已論述如 上。則本件原告經減少價金後，已無在修繕之義務，是被告 為同時履行抗辯，主張原告修復前拒絕給付工程款云云，並 無理由。 三、反訴原告請求反訴被告賠償損害2,227,698元，並無理由： ㈠反訴原告主張：反訴被告施作之系爭工程，混凝土表面龜裂 遍及全部施工區域，且裂縫之深度，經鑑定抽樣10處，全部 由頂部至底部穿透，有鑑定報告可稽。上開瑕疵，經被告於 101年3月28日限期（30日）催告修補，反訴被告未能於所定 期限內完成修補瑕疵，反訴原告自得依民法第494條規定解 除契約，並以101年7月16日民事補充理由狀為解除契約之意 思表示。系爭工程合約既因反訴被告無法完成修繕，且經反 訴原告合法解除契約，反訴原告自得依不完全給付、瑕疵擔 保及解除契約之法律關係，請求反訴被告賠償依臺灣省土木 技師工會鑑定報告所鑑定之回復費用222萬7,698元等語，然 按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償。民法第495條第1項固有明文，然該條 文既稱「並得請求損害賠償」，是應以損害存在為前提。經 查，本件反訴被告（即本訴之原告）所承攬之系爭工程之混 凝土部分，確有龜裂之瑕疵，惟該瑕疵非屬重大，且反訴原 告（即本訴之被告）不得解除契約，僅得請求減少價金，已 論述如上。是反訴原告主張已解除契約云云，尚乏所據。 ㈡又本件反訴被告施作之系爭工程有混凝土龜裂之瑕疵雖屬明 確，然該瑕疵並未影響該混凝土工作物作為停車場之用途， 業經本院認定如上。則該瑕疵既未使承攬之工作物原使用之 目的不能達到，有豈有將之全部拆除之必要。況，反訴原告 雖以臺灣省土木技師公會鑑定被告之廠房三樓頂版，回復至 施工前應有狀態之修復費用為2,227,698元，請求反訴被告 給付云云，然本件反訴原告並不得解除契約，僅能請求減少 價金，且反訴原告並未舉證證明該瑕疵造成何種損害及其損 害之具體數額，則在反訴被告得請求之工程款已經本院判斷 應減少價金之金額，並將該金額自反訴被告得請求之金額中 減除，應已得填補反訴原告之損害。是反訴原告基於不完全 給付、瑕疵擔保及解除契約之法律關係，請求反訴被告賠償 依臺灣省土木技師工會鑑定報告所鑑定之回復費用222萬 7,698元，並無理由。 四、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付1,788, 540元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年2月24日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息，為由理由，其逾此部分 之請求，則屬無據，應予駁回。另反訴原告依不完全給付、 瑕疵擔保及解除契約請求反訴被告給付部分，則無理由，亦 應予以駁回。 五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，原告勝訴部分核無 不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告及反訴原告敗 訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 之判斷無影響，爰不一一贅述，附此說明。 中 華 民 國 101 年 12 月 24 日 民事第五庭 法 官 張清洲 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 24 日 書記官 顏督訓