裁判書系統

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第48號 原　　　告　宸峰工程科技有限公司 法定代理人　蔡月娥 訴訟代理人　楊申田律師 被　　　告　中新營造有限公司 法定代理人　林清河 訴訟代理人　周進文律師 複代理人　　郭瓊茹律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，前經臺灣臺北地方法院以 民國100年3月22日100年度建字第23號裁定移送本院審理，本院 於民國102年10月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾壹萬玖仟參佰捌拾玖元，及自民 國九十九年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 本判決第一項原告勝訴部份，於原告以新臺幣伍拾壹萬元為被告 供擔保後，得假執行。如被告以新臺幣壹佰伍拾壹萬玖仟參佰捌 拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件訴訟繫屬 後，原告宸峰工程科技有限公司法定代理人變更為蔡月娥， 並於民國102年7月11日具狀聲明承受訴訟，經核與前開規定 相符，應准其承受訴訟。 貳、兩造爭執要旨 一、原告起訴主張： （一）兩造於民國97年1月31日訂立山璞植物園新建工程之「鋼 構工程合約書」（見原證1，下稱系爭合約），由原告承 攬施作上開工程之鋼構工程（下稱系爭工程）。工程總價 ：乙方（即原告，以下同）確認雙方承諾採實做實算，連 工帶料方式承攬本工程（詳附件工程承攬明細表）。工程 總價預計為新臺幣（下同）34,612,809元（含稅）；付款 辦法：㈧所有工程項目及數量，乙方均須審慎依設計圖書 詳實計算（變更設計亦同），每期估驗則依照雙方核定數 量計算表計價，乙方不得異議；圖說文件：㈠圖說：本工 程簽約後陸續簽認之施工圖，均視為合約之附件，與本合 約具有同等效力；乙方應確實遵照，不得異議。...㈢本 合約及有關附件等，如對同一事項有兩種以上不同之記載 者，應以特定條款上記載為主，否則以甲方（即被告，以 下同）解釋為準，又圖說未經註明而為工程慣例所必須者 ，乙方應予照做，不得異議。工程施工：㈠本工程之施工 悉依照本合約所訂條款及施工說明、施工規範、設計圖說 、工程慣例、相關法令規定。㈡乙方於開工前應將施工計 劃及施工圖，送甲方核准，惟甲方核准後之施工計劃及施 工圖與合約引用施工規範、施工說明不符時，乙方不能據 此免除應負之責，並確實執行，施工期間應逐日填寫工程 日報表，送甲方審核。...㈥所有施工細節及施工標準悉 依本合約後所附之施工說明書暨業主施工規範或施工說明 及甲方工程人員解釋為原則，並以甲方工程人員解釋為優 先。系爭合約第4條、第6條第8項、第10條第1項、第3項 、第12條第1項、第2項、第6項分別定有明文。依系爭合 約之附件1工程承攬明細表補充說明⒈依各單項實做數量 （四方理論重）計價；說明3.本工程施工前承商應先提送 施工圖面供甲方核可。附件2鋼構特定條款第1條：乙方應 於本工程簽訂合約之日起，3月10日前提送鋼結構施工圖 （材料詳細表、載明構件編號、構件尺寸、構件單位重及 總重、螺拴種類及數量、所有鋼料總重）、鋼結構安裝圖 、施工計劃書，圖面須標示與設計圖相對應之圖說，每延 期一日罰款三萬元整。第2條：本施工計劃書及施工圖說 須限期完成，並經甲方及建築師核可簽認後，方可施工計 價。第25條：每期計價乙方須檢附數量計算式、完成區域 圖示、相關檢驗報告，否則計價順延。綜上，系爭合約本 文條款、合約附件1工程承攬明細表補充說明及附件2鋼構 特定條款之相關規定，系爭工程係採實做實算，並依原告 提送經被告及業主、建築師核可簽認之施工製造圖，據以 施工。嗣依施工製造圖上之使用鋼材總重量以四方理論重 ，核實計價，而系爭合約總價既約定「預計」僅係預估數 量之總價，仍應以上開規定依實做數量計價給付。查系爭 工程所有鋼料依施工製造圖重計1,877.166噸（見原證2） ，與系爭合約工程承攬明細表之總重1,800噸計算，即有 差異，依上開說明計算基準，系爭工程之實際總價應為36 ,580,975元（含稅，見原證3）。又系爭工程已於97年12 月間完工，並經被告及業主於98年12月間驗收完成，被告 即應給付全部工程款，惟原告實收系爭工程之工程款僅31 ,245,897元（含稅），尚有5,335,078元（含稅）未為給 付，屢經催討，置之未理，爰依約請求被告給付工程款。 （二）對被告抗辯之陳述： 1、系爭工程所有鋼料依施工製造圖採四方理論重計算實做總 重計1877.166噸，除原證2之重量統計表外，尚有依製造 圖計算各節鋼料之光碟二片（見原證4）供參。原告就系 爭工程之工程材料部分，另與山璞建設股份有限公司（下 稱山璞公司）簽訂契約，經鈞院另案100年度建字第54號 給付工程款事件判決在案，該案就系爭工程囑託臺灣省結 構工程技師公會為鑑定，並作成鑑定報告書（下稱該鑑定 報告）。依原證1之系爭合約書第條、工程承攬明細表 補充說明1、3，系爭工程總價採實做實算，且依各單項實 做數量按四方理論重計價。故該鑑定報告鑑定結果㈠系 爭工程按設計製造圖以四方理論重方式計算出之淨量（即 未加損耗），數量為1,775噸（即圖面重新計算數量，未 加損耗），原告所提供鋼構製造圖上之圖面數量1,909噸 ，其中型鋼數量另含有百分之8損耗，其他項目或有或無 含損耗。至鑑定結果㈠項次4.A307防爆桿材料、項次5. A36機電開孔鋼板，及項次6.PPA36機電開孔圓管，雖在原 證1之工程承攬明細表並無記載合約數量，惟系爭工程係 採實做實算，且製造圖上有此部分之數量，原告並已依製 造圖施作完成，自應予以計價。準此，該鑑定報告鑑定結 果㈠之圖面總數量1,775噸係屬正確，至原告所提製造圖 面數量1,909噸乃加損耗百分之8計算出之結果。次依該鑑 定報告鑑定結果㈡，依工程慣例，一個建設案子須先經 過規劃設計完成圖面，再依設計圖面估算數量，完成後成 為工程發包數量。以鋼構而言，通常估算時會計入鋼製造 時可能損耗，該損耗，依慣例，合理的範圍約在百分之5 至百分之8。又鋼構中最常見的鋼梁或鋼柱通常是由數片 鋼板製造而成，所以估算時均以可容納各片鋼板形狀的最 小長方形或正方形以計算其數量，此即四方理論重的由來 。由上開所述，損耗依工程慣例，合理之範圍約在百分之 5至百分之8，及四方理論重之由來說明，明顯可知四方理 論重與損耗係屬不同之概念，故依四方理論重所計算出之 製造圖面數量，因鋼構製造裁切時產生鋼材之重量滅失， 此即依慣例加計損耗之原由。該鑑定報告又認「前述含損 耗的鋼構數量一般會登載在業主與總承包工程廠商的合約 項目內。」（該鑑定報告第5頁最下段），惟本件兩造間 之工程承攬明細表中於補充說明並未明載，除非被告舉證 證明各工程項目之單價內已含損耗（即單價含損耗），否 則兩造若未於合約內載明，即應依工程慣例，在依製造圖 以四方理論重計算出總重量後，再依工程慣例加計百分之 5至百分之8之損耗。準此，依該鑑定報告本件按四方理論 重算出之重量1,775噸，加計百分之5至百分之8之損耗， 總重量應介於1,863.75噸至1,917噸之間。復依96年12月 20日原告公司關於系爭工程之報價單（見原證7），其中 備註1.以上報價不含加值營業稅，依各單項實作數量（四 方理論重、重量10％損耗）計價。經當時被告公司工務部 經理王銘鋐於96年12月30日回傳將「重量10％損耗」刪除 ，並加註「依送審製造圖為主，損耗不得超過8％，與建 築師協商重量是否再折減」，可明當時兩造在議價過程除 依四方理論重計算外，確實有談及損耗之事，益明本件兩 造未明定損耗乃屬漏項，應依該鑑定報告按工程慣例加計 百分之5至百分之8之損耗。 2、依證人藍朝卿在另案鈞院100年度建字第54號給付工程款 事件，於101年12月11日到庭證稱︰「四方理論重與損耗 是不一樣的概念，二者沒有必然之關係...」、「原則上 ，營造廠不會再給鋼構廠損耗，除非合約內有註明或另有 約定要給損耗...」等語，可知，只要雙方對於損耗另有 約定，營造廠（就本件而言應指被告）就應於四方理論重 外再另加計損耗給鋼構廠，合先敘明。查原告提出之「山 璞報價單」（見原證7），被告系爭工地經理王銘鋐將「 重量10％損耗」記載劃掉，另外註記︰「依送審製造圖為 主，損耗不得超過8％，與建築師協商重量是否可再折減 。」，而該張報價單與系爭合約內承攬明細表中所載之單 價及數量均相同，可推知本件兩造於訂約前，即有對於損 耗部分另有約定，而損耗部分為不超過百分之8，從而， 兩造對於本件即有達成「結算數量以四方理論重計算，重 量外再另加計損耗（不超過8%）」之共識。原告並隨即以 上述約定為依據，於繪製製造圖時，另外再加計了百分之 8的損耗在製造圖上送審。而依系爭合約圖說文件㈠圖 說：本工程簽約後陸續簽認之施工圖，均視為合約之附件 ，與本合約具有同等效力；乙方應確實遵照，不得異議。 與工程施工㈠本工程之施工悉依照本合約所訂條款及施 工說明、施工規範、設計圖說、工程慣例、相關法令規定 。㈡乙方於開工前應將施工計劃及施工圖，送甲方核准， 惟甲方核准後之施工計劃及施工圖與合約引用施工規範、 施工說明不符時，乙方不能據此免除應負之責，並確實執 行，施工期間應逐日填寫工程日報表，送甲方審核。可知 ，送審通過之圖說視為合約之一部分，該份製造圖已送審 通過既為被告所不爭，當視為合約之一部分。承上，本件 兩造既有約定被告另加計百分之8損耗予原告，數量自應 以圖面四方理論重另加百分之8損耗之數量計算。 3、本件已領工程款部分，原告主張實收為31,245,897元，有 應收票據明細表可按（見原證5，金額合計33,007,477元 ，因98年4月1日之1,761,580元係沖銷97年12月24日之發 票，應予扣除，即33,007,477－1,761,580＝31,245,897 ）。被告雖主張其實際已付之工程款為32,388,890元（包 含實際交付31,245,897元及代墊款1,141,993元），並提 出第一期至第八期計價單及統一發票與請款計價單證明其 已實際支付之金額。惟查，上開請款計價單及統一發票僅 係實做實算估驗計價時之參考依據，實際支付金額未必與 請款計價單及統一發票相符，本件兩造支付工程款係以簽 發支票付款，僅需核對票據金額即可明實際支付金額，原 告已提出原證5之票據明細，供被告核對，如被告主張其 實際以支票付款金額超過原證5所列金額，即應提出相關 給付憑證，非悉以請款計價單及統一發票為據。則被告迄 未提出原證5以外，其已給付本件工程款之相關支付憑證 ，其主張實際已支付金額為32,528,748元，尚非可採。 4、被告主張逾期罰款抵銷部分，姑不論原告是否應於97年11 月10日完工。惟依被告97年12月1日之工作溝通聯絡單（ 見原證6）說明1.「依97.11.27會議記錄辦理。請貴公司 依諾於12/15前完成所有現場工作並檢驗合格，12/16開始 拆除8樓鋼承版（2天完成），以免影響進度，本公司重申 若再有延宕：將依合約逾期扣款辦理，並追溯自11月初起 算。」，顯已展延系爭工程至97年12月15日前完工。而被 告自認原告係於97年12月12日完工，則原告當無逾期可言 。故被告以逾期罰款主張抵銷本件請求之工程款，自無理 由。 5、被告復主張依兩造所簽立工程合約書所附「工程承攬明細 表」「補充說明」2.所約定「勞工安全衛生垃圾清運0.3 ％及工程保險0.15％依承攬金額比例分擔。」，被告得請 求原告分攤該勞工安全衛生垃圾清運及工程保險，就此另 案100年度建字第54號民事判決亦認定被告確實可依承攬 金額扣除該等勞工安全衛生垃圾清運及工程保險云云。惟 查，本件與另案100年度建字第54號係屬同一工程，訴外 人山璞公司因節稅之考量，而由原告將系爭工程之加工製 造與材料部分，分別與被告、山璞公司訂約，觀之系爭合 約與100年度建字第54號之合約條文幾乎完全一樣即明。 則關於勞工安全衛生垃圾清運及工程保險之分擔，原告已 於另案經計算分擔金額，經山璞公司主張抵銷，實無再為 分擔之必要。遑論，本件系爭合約係鋼板加工製造，係指 工的部分，有何分擔垃圾清運及工程保險之必要，則被告 此部分主張抵銷，並無理由。 （三）聲明： 1、被告應給付原告5,335,078元，及自起訴狀繕本送達翌日 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 2、願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯意旨： （一）原告請求被告給付工程款，係主張以原證3比較表所列工 程項目作為其實算之工程款金額（原證2「重量統計表」 則為比較表項次1「工廠加工」工程款19,991,818元之詳 細內容）云云。惟經被告核算原證3「比較表」所載應領 工程款36,580,975元，應為33,359,524元（見被證1）， 原告多請求3,221,451元（計算式：36,580,975-33,359,5 24=3,221,451）。且依被證1對照表，原告原證3有多列工 程款為項次1-4及項次6，其中原告原證3項次1「工廠加工 」工程款19,991,818元，因包含多項工程，被告亦整理對 照表，用以明確指出原告多列之工程款內容（見被證2） ，則原告請求即有上開金額之出入。 （二）對臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書第3頁「鑑定結 果」㈠之附表，茲說明如下： 1、鑑定報告書第3頁「鑑定結果」㈠之附表「項次」5及「 項次」6係屬兩造工程承攬明細表第7、8項，此部分已計 價完畢，不應再計入實作實算範圍計價。鑑定報告書第3 頁「、鑑定結果」㈠之附表「項次」1之「圖面重新計 算數量」1,029噸係屬正確，並均為兩造所不爭執。鑑定 報告書第3頁「鑑定結果」㈠之附表「項次」2之「圖面 重新計算數量」與實際情形有所出入，此部分重量應為62 8噸，並非鑑定報告書所示之重量640噸，故應減少12公噸 。蓋構件編號1C01-1C12係屬全部鋼構材料中之鋼構柱， 係以上半段BOX型鋼、下半部雙H型鋼焊接而成，有本件工 程之構件編號1C01-1C12照片可稽。原告未就此否認其真 正，本件另案100年度建字第54號判決（下稱另案判決） 就此卻以「被告辯稱項次2構件編號1C01-1C12係屬H型鋼 乙節，固據其提出照片為證，然該照片是否為系爭工程所 使用之鋼材，尚乏證據認定之，且系爭工程完工後，現場 已無法清算數量，系爭合約既約定應按施工圖計價，且施 工圖均於事前經被告核可，則有關工程總價之核算自應悉 依施工圖之記載，施工圖面並無記載此構件採H型鋼，則 被告辯稱此部分係採H型鋼，即難採納。」，已有不合。 依系爭工程之檢查報告上附「政鋼非破壞檢驗有限公司」 報告圖說所標示內容，亦可認定此鋼構柱係以上半段BOX 型鋼、下半部雙H型鋼焊接而成。又「鑑定結果」㈠之 附表「項次」2有加計灌漿孔之材料重量，惟灌漿孔材料 已含於合約第10項「柱內灌漿孔工料」項目內（見原證1 「工程承攬明細表」項目10「柱內灌漿孔（套管）工料」 ），即不應再行計價。則「鑑定結果」㈠之附表「項次 」2認定之重量應減少12公噸包含⑴構件編號1C01-1C12上 半段BOX型鋼、下半部雙H型鋼焊接而成，此部分應減少約 10.907公噸（即民事答辯一狀證物一「構件重量」120189 ,72公斤，減「被告重量」109,282.38公斤，等於10,907 公斤，即10.907公噸）。經台灣省結構工程技師公會102 年8月22日函覆認此部分經重新計算可扣除重量11.56公噸 、⑵灌漿孔之材料重量1.27公噸（見本院卷第241頁至第2 46頁，「A53B」構件計547公斤，「SN490B-GR50」構件計 728公斤，合計1,275公斤，即約1.27公噸）。上開11.56 公噸與1.27公噸合計超過12,83公噸。 2、鑑定報告書第3頁「鑑定結果」㈠之附表「項次」3之「 圖面重新計算數量」與實際情形有所出入，此部分重量應 為39噸，非鑑定報告書之重量72噸，即此部分應減少33噸 ）。蓋：鑑定報告書有加計吊耳、固定片及吊裝臨時措施 之重量，如吊裝及臨時措施數量計算表（構件編號S1-S2 為29,144.4公斤，構件編號X1為28.26公斤，構件編號S4- S5為3,709.58公斤，三者合計為32,881公斤，為32.881公 噸）。惟依原告與山璞公司所訂立工程合約書第三條約定 ：「工程範圍「㈡所需工料，如有未具體載明於合約或圖 說，但為工程慣例不可或缺者，或技術上乙方應遵照施工 ，不得推諉或要求加價。」。鑑定報告書第3頁「、鑑 定結果」㈠之附表「項次」3之「圖面重新計算數量」， 係包含吊耳、固定片及吊裝臨時措施等為「工程慣例不可 或缺者」，不得計價，則鑑定報告書第3頁「鑑定結果 」㈠之附表「項次」3之「圖面重新計算數量」仍將此包 含在內計算，自有不合。另案100年度建字第54號民事判 決就此雖認「另依系爭合約第3條第2款、第10條第3款及 第12條第4款之約定，係指未載明於合約及圖說，但為施 工所必須或依工程慣例不可或缺應行施作者，原告仍應施 作且不得加價，而本件鑑定結果項次2～4所示各項工程既 均繪載於施工圖上，各該施工圖依系爭合約第10條第1款 之約定，均視為合約之附件，與合約有相同效力，自非屬 上揭所述不得另行加價或不應列入計算之項目，被告此部 分所辯，自難採納。」（見該判決書第14頁第1段第14行 以下），即認此部分之吊耳、固定片及吊裝臨時措施等既 然於施工圖上有標繪，此吊耳、固定片及吊裝臨時措施等 即應計價云云。惟查，吊耳、固定片及吊裝臨時措施等係 屬施作工程之「假設工程」。所謂「假設工程」係指承攬 人為完成約定工作，於施工階段所進行之暫時性及臨時性 措施，該等暫時性及臨時性措施之「假設工程」純粹係作 為承攬人施工之用，非屬工作本身，且「假設工程」於施 工完成後即行拆除。查原告為完成系爭工程（即鋼構建築 物），於施工過程須吊掛及焊接鋼構件，為方便吊掛及焊 接鋼構件而設置本件吊耳、固定片及吊裝臨時措施，乃暫 時性及臨時性措施，於系爭工程（即鋼構建築物）完成後 ，隨即拆除，即顯屬原告與山璞公司所訂立工程合約書第 三條約定：「為工程慣例不可或缺者，或技術上乙方應遵 照施工。」，原告就此自不得列入實作實算工程款範圍， 則另案判決就此認定事實，已有不合。再者，如依上開說 明，吊耳、固定片及吊裝臨時措施等於完成後即由原告拆 除，如依另案判決所認定，該等吊耳、固定片及吊裝臨時 措施等應列入實作實算工程款範圍，原告自應將該等吊耳 、固定片及吊裝臨時措施等之物品交付山璞公司，不得再 行取走。從而，縱使原告就吊耳、固定片及吊裝臨時措施 等等請求山璞公司依實作實算計算工程款，但因原告將該 等物品取走而造成山璞公司受有損害，就該等損害，山璞 公司主張與原告得請求之工程款相抵銷，經此抵銷後，原 告亦無工程款可請領。 3、鑑定報告書第3頁「鑑定結果」㈠之附表「項次」4之「 圖面重新計算數量」與實際情形有所出入。蓋：鑑定報告 書第3頁「鑑定結果」㈠之附表「項次」4係屬原告與山 璞公司所訂立工程合約書「工程承攬明細表」項目9之2- 22∮TIE BOLTS，此已含工料，不另計重量，鑑定報告書 就此已有重複計算之錯誤。蓋鑑定人藍朝卿於另案到庭作 證，另案判決法院就此曾詢問鑑定人藍朝卿，鑑定人藍朝 卿證詞內容與山璞公司所主張相同，即工程合約書「工程 承攬明細表」項目9之2-22∮TIE BOLTS（亦即該工程合約 書「工程承攬明細表」項目9之2-22∮TIE BOLTS即為鑑定 報告書第3頁「鑑定結果」㈠之附表「項次」4所稱之「 防爆桿材料」），已包含此項目，不應再行依實作實算計 價） （三）被告實際已給付工程款確實為32,388,890元（包含實際支 付31,245,897元及代付款1,141,993元），說明如下： 1、第一期款為3,461,281元，就此兩造主張一致。 2、第一期款為8,748,388元，就此兩造主張一致，第一、二 期款合計為12,209,669元，此為原告所製作被證3-4請款 計價單「前期已付款12,209,669元」之原因。 3、第三期款為4,086,617元，除原告所不爭執之4,055,327元 外，另包含代付款31,290元（見被證3-2即為代付款明細 ，該代付款29,800元，加計百分之5即為31,290元），第 一、二、三期款合計為16,296,286元，此為原告所製作被 證4-4請款計價單「前期已付款16,296,286元」之原因。 4、第四期款為2,944,204元，除原告所不爭執之2,941,604元 外，另包含代付款2,600元（見被證4-2即為代付款明細， 該代付款2,476元，加計百分之5即為2,600元），第一、 二、三、四期款合計為19,240,490元，此為原告所製作被 證5-4請款計價單「前期已付款19,240,490元」之原因。 5、第五期款為4,277,402元，除原告所不爭執之4,226,517元 外，另包含代付款50,885元（見被證5-2即為代付款明細 ，該代付款48,462元，加計百分之5即為50,885元），第 一、二、三、四、五期款合計23,517,892元，此為原告所 製作被證6-4請款計價單「前期已付款23,517,892元」 之原因。 6、第六期款為5,343,918元，除原告所不爭執之5,166,378元 外，另包含代付款177,540元（見被證6-2即為代付款明細 ，該代付款169,086元，加計百分之5即為177,540元）， 第一、二、三、四、五、六期款合計為28,861,810元，此 為原告所製作被證7-4請款計價單「前期已付款28,861,81 0元」之原因。 7、第七期款為2,995,592元，除原告所不爭執之2,152,479元 外，另包含代付款843,113元（見被證7-3即為代付款明細 ，該代付款802,965元，加計百分之5即為843,113元）， 第一、二、三、四、五、六、七期款計31,857,402元，此 為原告所製作被證8-4請款計價單「前期已付款31,857,40 2元」之原因。 8、第八期款為531,488元，除原告所不爭執之493,923元外， 另包含代付款288,576元（見被證7-3「本期計價」之「代 墊款」288,576元），及前所溢扣而應加回之代扣款200,0 00元、24,000元、3,750元、4,250元、800元、20,000元 （即被證7-1及7-2以三角標記部分），依此，第八期之應 扣回之代墊款餘額為35,776元，含稅則為37,565元，第一 、二、三、四、五、六、七、八期款合計32,388,890元（ 計算式：31,857,402+493,923+37,565 =32,388,890元） 。 9、承上，原告主張金額與被告主張金額差距之原因在於原告 僅就已收取之支票款31,245,897元作為計算已付工程款， 但上開第三、四、五、六、七、八期款之代付款分別為31 ,290元、2,600元、50,885元、177,540元、843,113元、3 7,565元，合計為1,142,993元，此為兩造所確認應由被告 自應付工程款扣回，則該等代付款亦應計入已付工程款， 故正確之已付工程款數額應為32,388,890元（計算式：31 ,245,897元+1,142,993元=32,388,890元）。 （四）另系爭工程原告應於97年11月10日完工，但被告遲至同年 12月12日始完工，已逾期總計32天，依系爭合約書逾期 處罰：㈠之約定，每逾期一日罰款總工程款造價千分之3 ，原告應給付被告逾期罰款3,322,829元（計算式：34,61 2,809×0.003×32=3,322,829），被告主張以此與原告請 求之工程款抵銷。另案100年度建字第54號民事判決以「 被告主張系爭工程應於97年11月10日完工，原告遲至同年 12月12日始完工，應依系爭合約第25條第1款約定付被告 逾期罰款6,117,964元，原告則否認有逾期完工情事。查 ：依原告提出兩造於97年11月27日會議紀錄表影本記載： 「12/15前完成現場工作，逾時依合約逾期計罰」等語， 又原告提出被告97年12月1日工作溝通聯絡單亦記載：「 說明⒈依97.11.27會議記錄辦理。請貴公司（即原告）依 諾於12/15完成所有現場工作並檢驗合格，12/16開始拆除 8樓鋼承板（2天完成），以免影響進度，本公司重申若再 有延宕；將依合約逾期扣款辦理，並追溯自11月初起算。 」等語，顯見兩造應有展延工期至97年12月12日之合意或 係被告承諾原告在97年12月15日完工，則被告拋棄逾期違 約金請求之意思，則原告既已於97年12月12日完工，自無 庸受罰，被告以原告應給付逾期罰款，尚屬無據。」（見 該判決書第15頁第2段），而認定原告已同意展延系爭工 程至97年12月15日前完工云云。惟查，參照最高法院91年 度台上字第2196號、88年度台上字第940號判決要旨，承 攬契約當事人如已就遲延完工約定違約金者，承攬人遲延 完工當然發生應給付違約金之法律效果，定作人就承攬人 遲延後所為之定期催告不得認為係展延工期，而於遲延後 就工作物所為之受領更不得認為係拋棄違約金請求權，其 理甚明。本件原告既不爭執應於97年11月10日完工，而原 告卻遲延完工，依系爭合約逾期處罰：㈠逾期罰款之約 定，每逾期一日罰款總工程款造價千分之3，則該違約金 請求權於原告逾越約定完工期限後即已發生，屬獨立之請 求權，被告自得以此與原告請求被告給付之工程款為抵銷 抗辯。至卷附97年12月1日工作溝通聯絡單係被告就被原 告遲延後所為之定期催告，當不得認為係被告同意原告展 延工期，更不得認定係被告以此拋棄已發生之違約金請求 權，原告主張被告不得再行主張遲延完工之違約金，容無 可採。 （五）又依系爭合約內所附「工程承攬明細表」「補充說明」2. 所約定「勞工安全衛生垃圾清運0.3％及工程保險0.15％ 依承攬金額比例分擔。」，被告得請求原告分攤該勞工安 全衛生垃圾清運及工程保險，即以承攬金額0.3％及0.15 ％計算，即如本件承攬金額為3300萬元，應扣除之勞工安 全衛生垃圾清運及工程保險即為148,500元〔計算式：330 0萬元×（0.3%+0.15%）=148,500元〕，另案100年度建 字第54號民事判決亦認定被告確實可依承攬金額扣除該等 勞工安全衛生垃圾清運及工程保險，則本件被告如有應給 付工程款，尚應再行扣除勞工安全衛生垃圾清運及工程保 險之負擔。 （六）聲明： 1、原告之訴駁回。 2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。 參、爭點協議簡化整理： 一、兩造不爭執之事項（據以作為本判決之基礎）： （一）兩造於97年1月31日訂立山璞植物園新建工程之「鋼構工 程合約書」（原告起訴狀所附原證1，即系爭合約，詳臺 灣臺北地方法院100年度建字第23號卷第11至41頁），由 原告承攬施作上開工程之鋼構工程（即系爭工程）。系爭 合約部分內容如下：「工程總價：乙方（即原告，以下 同）確認雙方承諾採實做實算，連工帶料方式承攬本工程 （詳附件工程承攬明細表）。工程總價預計為新臺幣32,9 64,580元整，營業稅為新臺幣1,648,229元整，合計總價 為新臺幣34,612,809元整...。」、「付款辦法：...㈧ 所有工程項目及數量，乙方均須審慎依設計圖書詳實計算 （變更設計亦同），每期估驗則依照雙方核定數量計算表 計價，乙方不得異議。...」「工程期限：乙方應配合 甲方（即被告，以下同）通知期限開工，並於開工前提送 進度表供被告核備，再依照進度表期程完成相關項目，否 則均視同逾期處理。」、「工程延期：甲方要求變更設 計指示停工，或因歸責於甲方之其他因素，或因不可抗拒 之因素，如罷工、封鎖、政府法令限制等而影響完工期限 時，乙方應於致令延誤工程之事實發生後七日內，向甲方 書面申請延展工期，經甲方同意後順延完工期限，否則視 同放棄延展工期之權利。」、「圖說文件：㈠圖說：本 工程簽約後陸續簽認之施工圖，均視為合約之附件，與本 合約具有同等效力；乙方應確實遵照，不得異議。...㈢ 本合約及有關附件等，如對同一事項有兩種以上不同之記 載者，應以特定條款上記載為主，否則以甲方解釋為準， 又圖說未經註明而為工程慣例所必須者，乙方應予照做， 不得異議。」、「工程施工：㈠本工程之施工悉依照本 合約所訂條款及施工說明、施工規範、設計圖說、工程慣 例、相關法令規定。㈡乙方於開工前應將施工計劃及施工 圖，送甲方核准．．㈣施工中乙方人員應依甲方工程人員 指示，並配合圖說施工，倘圖說與現場不符，依甲方工程 人員指示為準。凡施工圖中未經註明而為施工必須或工程 慣例上所應有者乙方亦須施工，不得推諉或要求加價。」 、「逾期處罰：㈠逾期罰款：乙方未能依甲方單項工程 進度規定完工者，依照日曆天數計算。並於乙方未領工程 款中先予扣除之，如有不足得向乙方及其連帶保證人追償 之，乙方及連帶保證人絕無異議。※每逾期一日罰款總工 程造價千分之三。」 （二）系爭合約附件1之工程承攬明細表補充說明記載：「依各 單項實做數量（四方理論重）計價。...3.本工程施工前 承商應先提送施工圖面供甲方核可。...」。系爭合約附 件2之鋼構特定條款記載：「第1條：乙方應於本工程簽訂 合約之日起，3月10日前提送鋼結構施工圖（材料詳細表 、載明構件編號、構件尺寸、構件單位重及總重、螺拴種 類及數量、所有鋼料總重）、鋼結構安裝圖、施工計劃書 ，圖面須標示與設計圖相對應之圖號...。」、「第2條： ...本施工計劃書及施工圖說限期完成，並經甲方及建築 師核可簽認後，方可施工計價。」、「第25條：每期計價 乙方須檢附數量計算式、完成區域圖示、相關檢驗報告， 否則計算順延。」。 （三）原告公司與業主山樸建設公司於97年6月26日之鋼結構工 程檢討會議之會議內容：「本日宸峰科技提送的吊裝計畫 書（6月29日～11月11日）工期。山璞建設工務所要求宸 峰科技修正為（7月3日～10月31日）並要求修改後之工進 表，與工廠製作期程表依節、柱、樑細部排程列出，做為 追蹤檢討獎懲依據。」處理結果：「排除中鋼之SN490B之 問題，第1、2節期程如下：7/1~7/31第1、2節吊裝完成， 8/1～8/21一F版RC完成，8/22～11/10完成3～7節。除非 特殊因素或非宸峰科技能力所無法排除之問題依合約相關 條款處理。」（詳本院卷第16頁，被證3）。山樸建設公 司於97年12月1日出具工作溝通連絡單予原告，說明欄記 載：「1.依97.11.27.會議紀錄辦理，請貴公司依諾於12/ 15前完成所有現場工作並檢驗合格，12/16開始拆除8F鋼 承板（2天完成），以免影響總體進度，本公司重申若再 有延宕：將依合約逾期扣款辦理，並追溯自11月初起算。 」（詳本院卷第35頁，原證6）。 （四）系爭工程於97年12月12日完工。 （五）系爭工程於98年12月間經被告公司及業主山樸建設公司驗 收完成。 （六）被告已給付原告之本件工程款（含稅）「至少」為原告所 主張之31,245,897元（含稅）（被告則辯稱已給付金額為 32,388,890元）。 （七）本院另案100年度建字第54號案內臺灣省結構工程技師公 會101年4月19日鑑定報告書第三頁第六點鑑定結果㈠項次 5、6所載項目，是系爭工程合約範圍，但於承攬明細表項 次7、8（備按本院言詞辯論筆錄誤載為「8、9」）已包含 在內，原告於本件亦不就該等項目另增列計算請求被告給 付未付工程款之鋼料重量內。 （八）原告起訴狀原證3（詳100年度建字第23號卷第43頁，與本 判決附表除「本院認定數量」欄以外之部分相同）項次5 、7、8、9、10、11之項目數量及金額為兩造所不爭執。 項次1、2、3、4、6之單價為兩造所不爭執，數量則以原 告向山璞建設公司承攬工程之數量定之。 二、兩造爭執事項： （一）依施工製造圖採四方理論重計算實做重量為何（是否應另 計損耗）？原告本件應領得之工程款總額應為若干？ （二）原告實收工程款若干？未領工程款若干？ （三）系爭工程應於何時完工？原告於97年12月12日完工是否逾 期？被告得否以原告逾期完工，依系爭工程合約第25條計 算之逾期罰款與原告得請領之工程款主張抵銷？又被告得 否依約於本件抵扣勞工安全衛生清運費0.3％及工程保險 0.15％？ 肆、法院之判斷 一、依施工製造圖採四方理論重計算實做重量為何（是否應另計 損耗）？原告本件應領得之工程款總額應為若干？ （一）查依系爭合約書「工程總價：乙方（即原告，以下同） 確認雙方承諾採實做實算，連工帶料方式承攬本工程（詳 附件工程承攬明細表）。工程總價預計為新臺幣32,964,5 80元整，營業稅為新臺幣1,648,229元整，合計總價為新 臺幣34,612,809元整...。」、「付款辦法：...㈧所有 工程項目及數量，乙方均須審慎依設計圖書詳實計算（變 更設計亦同），每期估驗則依照雙方核定數量計算表計價 ，乙方不得異議。...」、「圖說文件：㈠圖說：本工 程簽約後陸續簽認之施工圖，均視為合約之附件，與本合 約具有同等效力；乙方應確實遵照，不得異議。...㈢本 合約及有關附件等，如對同一事項有兩種以上不同之記載 者，應以特定條款上記載為主，否則以甲方解釋為準，又 圖說未經註明而為工程慣例所必須者，乙方應予照做，不 得異議。」、「工程施工：㈠本工程之施工悉依照本合 約所訂條款及施工說明、施工規範、設計圖說、工程慣例 、相關法令規定。㈡乙方於開工前應將施工計劃及施工圖 ，送甲方核准．．㈣施工中乙方人員應依甲方工程人員指 示，並配合圖說施工，倘圖說與現場不符，依甲方工程人 員指示為準。凡施工圖中未經註明而為施工必須或工程慣 例上所應有者乙方亦須施工，不得推諉或要求加價。」等 約定；暨系爭合約附件1之工程承攬明細表補充說明記載 ：「依各單項實做數量（四方理論重）計價。...3.本工 程施工前承商應先提送施工圖面供甲方核可。...」；系 爭合約附件2之鋼構特定條款記載：「第1條：乙方應於本 工程簽訂合約之日起，3月10日前提送鋼結構施工圖（材 料詳細表、載明構件編號、構件尺寸、構件單位重及總重 、螺拴種類及數量、所有鋼料總重）、鋼結構安裝圖、施 工計劃書，圖面須標示與設計圖相對應之圖號...。」、 「第2條：...本施工計劃書及施工圖說限期完成，並經甲 方及建築師核可簽認後，方可施工計價。」；堪認系爭工 程係連工帶料採實做實算方式計價，系爭合約約定之工程 總價及附件之工程承攬明細表所列均為預計之金額及數量 ，實際工程總價仍依原告實際完工數量計算；又原告應於 簽訂系爭合約後、施工前，依施工說明、設計圖、估價單 及單價分析表等提送施工圖面予被告核可，經被告及建築 師核可後始能施工，並依施工圖計價；兩造簽訂系爭合約 後，陸續簽認之施工圖，均視為合約之附件，與合約具有 同等效力；合約及圖說未載明，但為工程慣例或施工所必 須者，原告亦應施作且不另計價，合先敘明。 （二）原告主張系爭工程依工程慣例應採計損耗，且兩造議價時 已有共識須採計「損耗」及「損耗率不超過8％」，故就 附表項次1、2、3、4、6所載鋼材（合約數量為1,800噸） ，應按施工圖面以四方理論重計算，再加計8％損耗，故 合計應以1,877.166公噸計算，有無理由？ 1、本件經本院100年度建字第54號囑託臺灣省結構技師公會 鑑定，就依工程慣例應否另行加計損耗計算乙事，該公會 鑑定意見以：「依工程慣例，一個建設案子須先經過規劃 設計完成圖面，再依設計圖面估算數量，完成後成為工程 發包數量。以鋼構而言，通常估算時會計入鋼構製造時可 能損耗，該損耗依慣例，合理的範圍約在5％~8％。...設 計單位在估算時會考慮總承包工程廠商在鋼板裁切過程中 會有不適使用的裁切餘料或設計圖上小續接板等未計算之 小鋼料項目，便將上述部分視合理損耗而計入總數量。總 承包工程廠商評估設計單位的工程數量為可行後，便會以 他可以承包的各項單價乘上各工程項目的數量後得到總價 去承接工程，前述含損耗的鋼構數量一般會登載在業主與 總承包工程廠商的合約項目內。總承包工程廠商若將鋼構 工程再發包給鋼構製造廠，依工程慣例鋼構製造廠各項目 的承包單價經常是連工帶料計算的，此部分亦可參酌兩造 所訂工程鋼板材料合約書內第三項工程範圍及第四項工程 總價之敘述。鋼構製造廠須依設計圖繪製鋼構（或施工） 製造圖，除依比例繪製各部位詳細的圖面外，每張製造圖 均會標示製造重量（或淨重），不含損耗，依實際重量（ 或淨重）向總承包工程廠商計價。鋼構（或施工）製造圖 的重量與設計發包圖的重量不會相等的，設計圖有時不會 將補強構件繪製詳盡，有時以補充說明，有時以標準圖說 明，但這些都要詳盡反應在鋼構（或施工）製造圖上，以 便計價。」等語（鑑定報告第5、6頁），有台灣省結構工 程技師公會101年4月20日函附鑑定報告書在卷可稽（詳本 院卷第116至117頁）。並據鑑定人結構技師藍朝卿於本院 100年度建字第54號審理中到庭證稱：鑑定書報告書第5、 6頁鑑定內容，是依照一般建築法規或營造法令的程序都 是由起造人發包給承造人，承造人再分包給小包慣例來論 述。小包是指鋼構製造廠。本件實際情況應該類似總承包 商分包給小包的情形，也就是適用鑑定報告第6頁。設計 者所繪製的只是基本設計圖，鋼構製造廠是依照基本設計 圖、標準圖、施工說明書等繪製詳細的鋼構圖，鋼構圖與 設計圖會有部分加強或增加的情形，因此基本設計圖的數 量與實際施作的數量會有誤差，因此設計圖會計入可能損 耗，約百分之5到8，上述耗損針對總承包商而言，鋼構廠 採實做實算，不會再計入耗損，應由鋼構廠自行吸收等語 綦詳（詳本院卷第218頁之該案101年12月11日言詞辯論筆 錄）。依前揭鑑定及鑑定人所述意見可知：鋼構工程之承 攬契約如係約定依設計圖面估算工程數量及工程款時，依 工程慣例應就設計圖面數量再加計百分之5至百分之8之損 耗，並據此計算工程總價；而鋼構製造廠承攬鋼構製造工 程時，如承攬契約係約定為連工帶料實做實算及依製造圖 計價者，則鋼構製造廠應依設計圖繪製施工圖，依工程慣 例，其工程款不計損耗，應以製造圖面所繪實際重量計價 。本件兩造分別為鋼構製造廠及總承包商，依前述系爭合 約及附件之約定內容，系爭工程係採連工帶料實做實算方 式計價，且原告應於施工前提送施工圖予被告核可，並依 核可之施工圖施工及計價，則依前揭鑑定意見，兩造間所 定之承攬契約，依鋼構工程之慣例，系爭合約工程總價應 以原告依施工圖實際完工數量計算，且不計損耗，故原告 主張系爭工程依工程慣例應採計損耗云云，並無依據。 2、又兩造就本件工程總價之計算，並無以契約文字明文約定 須採計「損耗」及其「損耗率」，此有系爭合約及其附件 影本在卷可憑。原告主張兩造有須採計「損耗」及「損耗 率不超過8％」之合意，自應由原告就此項有利於己之事 實負舉證責任。原告雖提出96年12月20日之材料報價單影 本為證（詳本院卷第202頁），惟按，上開報價單係於兩 造簽訂系爭合約前之議價程序中傳送之資料，並非系爭承 攬契約內容之一部分，原告於報價單備註欄記載：「以上 報價不含加值營業稅，依各單項實作數量（四方理論重、 重量10％損耗）計價」，經業主山璞公司之工務部經理王 銘鋐於96年12月30日回傳將「重量10％損耗」等文字摃除 ，並手寫記載「依送審製造圖為主，損耗不得超過8％， 與建築師協商重量是否再折減」等語，或可認為兩造議價 過程中曾討論及「損耗」、「損耗率」之問題，然尚未能 遽以認定兩造已有採計損耗之合意。且從「與建築師協商 重量是否再折減」一語，可知業主山璞公司之本意為若需 加計一定比例之損耗，則契約約定之鋼材數量，應再依加 計損耗之比例予以折減之，而不得逕以該報價單所列數量 （即項次1鋼板、型鋼材料A572GR50-1,042噸、項次2鋼板 、型鋼材料SN490B-742噸、項次3扁鋼及防爆桿材料A36-1 6噸，以上合計為1,800噸）作為合約約定之數量。然查， 兩造嗣於97年1月31日正式簽訂系爭合約時，並未將「損 耗」及「損耗率」明定於契約及附件中，再觀諸系爭合約 附件之工程承攬明細表所示工程項目、數量、單位、單價 、複價均與原告96年12月20日報價單相同，就數量部分並 無依一定比例折減之情形，且系爭合約附件工程承攬明細 表補充說明並明確記載「1.依各單價實做數量（四方理論 重）計價。」等文字，與前述報價單備註欄記載：「1... 依各單項實作數量（四方理論重、重量10％損耗）計價。 」明顯不同，佐以前述系爭工程並無須採計損耗之工程慣 例，顯見兩造於締約時係有意刪除損耗（率）之記載，原 告徒以兩造議價過程中曾談及「損耗」之事，即主張兩造 已有此項合意，自難採納。 3、綜上，系爭合約既經約定為連工帶料、實做實算，並須依 施工圖計價，依工程慣例及兩造合約文字之約定，均無須 加計損耗。則原告主張系爭工程總價應依圖面四方理論重 再加計8％損耗計算，並無可採。 （三）本件原告起訴請求之項目、數量、金額（即起訴狀原證3 ，詳100年度建字第23號卷第43頁，與本判決附表除「本 院認定數量」欄以外之部分相同），其中項次5、7、8、9 、10、11之項目數量及金額，業經兩造於本院言詞辯論期 日表明不爭執，故就項次5、7、8、9、10、11之項目數量 及金額，即逕以「原告起訴主張數量」及「合約約定單價 」據以計算。至於項次1、2、3、4、6之合約單價，亦為 被告所不爭執，僅就其數量/重量有所爭執（原告主張依 圖面數量計算加計損耗8％應以1,877.166噸計算，被告答 辯則詳前述），而依本院100年度建字第54號囑託臺灣省 結構技師公會依施工圖鑑定其圖面數量（不含損耗），鑑 定結果如下（詳本院卷第111至118頁）： ┌─┬────────┬────┬─┬────┬────┬─────────┐ │項│ 項目名稱 │ 規格 │單│合約數量│圖面數量│ 鑑定結果 │ │次│ │ │位│ │ │(圖面重新計算數量)│ ├─┼────────┼────┼─┼────┼────┼─────────┤ │1 │鋼板、型鋼材料 │A572GR50│T │ 1,042│ 1,112│ 1,029│ ├─┼────────┼────┼─┼────┼────┼─────────┤ │2 │鋼板、型鋼材料 │SN490B │T │ 742│ 691│ 640│ ├─┼────────┼────┼─┼────┼────┼─────────┤ │3 │扁鋼及防爆桿材料│A36 │T │ 16│ 72│ 72│ ├─┼────────┼────┼─┼────┼────┼─────────┤ │4 │防爆桿材料 │A307 │T │ 無│ 2│ 2│ │ │(圖面材料) │ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼────┼─┼────┼────┼─────────┤ │5 │機電開孔鋼板 │A36 │T │ 無│ 31│ 31│ ├─┼────────┼────┼─┼────┼────┼─────────┤ │6 │機電開孔圓管 │PPA36 │T │ 無│ 1│ 1│ ├─┴────────┴────┼─┼────┼────┼─────────┤ │ 合 計 │ │ 1,800│ 1,909│ 1,775│ └───────────────┴─┴────┴────┴─────────┘ 1、就上開鑑定結果項次5、6部分，兩造於本件言詞辯論期日 業已確認包含在工程承攬明細表項次7、8內，原告於本件 不就該等項目另增列計算請求被告給付未付工程款之鋼料 重量內（詳本院卷第125頁、第204頁背面之言詞辯論筆錄 ）。 2、次就上開鑑定結果項次4部分，經鑑定人藍朝卿函覆稱已 包含在工程承攬明細表項目9之2-22ψTIE BOLTS之內，故 鑑定報告書中所估2噸重量應可扣除（詳本院卷第231頁之 臺灣省結構工程技師公會102年8月22日（102）省結技（ 九）卿字第5446號函說明欄四）。 3、再就上開鑑定結果項次1部分，業經兩造於本件言詞辯論 期日確認並同意均依鑑定結論1,029公噸為計算（詳本院 卷第125頁背面之言詞辯論筆錄）。 4、而就上開鑑定結果項次2部分，被告辯稱鑑定結果（圖面 重新計算數量）與實際情形有所出入，此部分重量應為62 8噸，並非鑑定報告書所示之重量640噸，故應減少12公噸 ，蓋構件編號1C01-1C12係屬全部鋼構材料中之鋼構柱， 係以上半段BOX型鋼、下半部雙H型鋼焊接而成，有本件工 程之構件編號1C01-1C12照片可稽（詳本院卷第142至143 頁），並提出「政鋼非破壞檢驗有限公司」報告圖說為憑 （詳本院卷第144至145頁），並辯稱此部分應減少12公噸 之部分包括：（1）構件編號1C01-1C12上半段BOX型鋼、 下半部雙H型鋼焊接而成，此部分應減少約10.907公噸， 即民事答辯一狀證物一（詳本院卷第241至247頁）「構件 重量」120189.72公斤，減「被告重量」109,282.38公斤 ，等於10,907公斤，即10.907公噸；（2）灌漿孔之材料 重量1.27公噸（詳本院卷第241頁至第246頁，「A53B」構 件計547公斤，「SN490B-GR50」構件計728公斤，合計1,2 75公斤，即約1.27公噸）。惟查，被告此部分辯解，業據 鑑定人藍朝卿於本院100年度建字第54號審理時具結證稱 ：「依照圖面，柱子是正方形以四片鋼板焊接，圖面並無 規定採H型鋼製作，我的鑑定內容是依照圖面去計算。被 告答辯狀記載屬H型鋼，圖面均無標示，我的鑑定結果是 與圖面相符的。」等語明確（詳本院卷第217頁背面之該 案101年12月11日言詞辯論筆錄）；復經鑑定人藍朝卿函 覆本院稱：「二、『政鋼非破壞檢驗有限公司』報告圖說 只能顯示欲進行非破壞性焊道檢驗的鋼柱形狀而已，無法 判別該等鋼柱下半段是由雙H型鋼焊接而成，或是以四片 鋼板焊接而成。」等情明確（詳本院卷第231頁之臺灣省 結構工程技師公會102年8月22日（102）省結技（九）卿 字第5446號函說明欄二）。再參以系爭工程完工後，現場 已無法清算數量，系爭合約既約定應按施工圖計價，且施 工圖均於事前經業主山璞公司及被告核可，則有關工程總 價之核算自應悉依施工圖之記載，施工圖面並無記載此構 件採H型鋼，則被告辯稱此部分係採H型鋼，即難採納。故 就上開鑑定結果項次2部分，仍應依鑑定結果採認其重量 應為640噸。 5、末就上開鑑定結果項次3部分，被告辯稱鑑定結果（圖面 重新計算數量）與實際情形有所出入，此部分重量應為39 噸，非鑑定報告書之重量72噸，即此部分應減少33噸，蓋 鑑定報告書有加計吊耳、固定片及吊裝臨時措施之重量， 如吊裝及臨時措施數量計算表（詳本院卷第248至313頁， 構件編號S1-S2為29,144.4公斤，構件編號X1為28.26公斤 ，構件編號S4-S5為3,709.58公斤，三者合計為32,881公 斤，為32.881公噸），此部分為臨時措施，應予扣除云云 。惟查，被告此部分辯解，亦據鑑定人藍朝卿於本院100 年度建字第54號審理時具結證稱：「因為圖面上有吊耳、 固定片等，因此我鑑定時依圖面計算，如果被告認為不應 列入，就應該在審核圖面時，即將上述設施刪除，本件圖 面既然有繪入，我就依圖面計算。」等語明確（詳本院卷 第218頁之該案101年12月11日言詞辯論筆錄）；再佐以系 爭合約第3條第2款、第10條第3款及第12條第4款之約定， 係指未載明於合約及圖說，但為施工所必須或依工程慣例 不可或缺應行施作者，原告仍應施作且不得加價，而本件 鑑定結果項次3所示工程中，就被告有所爭執之該等吊耳 、固定片及吊裝臨時措施等部分，既亦繪載於施工圖上， 施工圖依系爭合約第10條第1款之約定，均視為合約之附 件，與合約有相同效力，自非屬上揭所述不得另行加價或 不應列入計算之項目，被告此部分所辯，即難採納。故就 上開鑑定結果項次3部分，仍應依鑑定結果採認其重量應 為72噸。 6、小結：就本件原告起訴請求如附表「原告起訴主張數量」 欄所列之項次、數量、金額，就項次5、7、8、9、10、11 之項目數量及金額，應逕以「原告起訴主張數量」及「合 約約定單價」據以計算，業如前述。至於項次1、2、3、4 、6部分，應以上開鑑定結果項次1、2、3之「圖面重新計 算數量」加總計算後之1,741公噸（即1,029噸+640噸+72 噸）作為其計算之數量/重量。故各項次據以計算之複價 ，即如附表「本院認定數量」欄之記載，加總計算後，原 告實際完成之工程總價應為32,434,876元（未稅），加計 百分之5營業稅後則為34,056,620元。 二、原告實收工程款若干？未領工程款若干？ （一）查原告主張實收工程款為31,245,897元（含稅），被告則 辯稱已給付金額為32,388,890元（含稅），亦即兩造主張 金額差距為1,142,993元。而經核對全案卷證資料及被告 提出之以下證據資料，應可認定： 1、第一期款為3,461,281元（詳本院卷第153至155頁之合約 實作實算計價單及統一發票），就此兩造主張一致。 2、第二期款為8,748,388元，就此兩造主張一致，第一、二 期款合計為12,209,669元（詳本院卷第156至159頁之合約 實作實算計價單及統一發票），並有原告所製作被證3-4 請款計價單所記載「前期已付款12,209,669元」為憑（詳 本院卷第163頁）。 3、第三期款為4,086,617元，除原告所不爭執之4,055,327元 外，另包含代付款31,290元（見本院卷第161頁之被證3-2 即為代付款明細，該代付款29,800元，加計百分之5即為 31,290元），第一、二、三期款合計為16,296,286元（詳 本院卷第160至163頁之實作實算計價單及統一發票），此 有原告所製作被證4-4請款計價單所記載「前期已付款16, 296,286元」為憑（詳本院卷第167頁）。 4、第四期款為2,944,204元，除原告所不爭執之2,941,604元 外，另包含代付款2,600元（見本院卷第165頁被證4-2即 為代付款明細，該代付款2,476元，加計百分之5即為2,60 0元），第一、二、三、四期款合計為19,240,490元（詳 本院卷第164至167頁之實作實算計價單及統一發票），此 有原告所製作被證5-3請款計價單所記載「前期已付款19, 240,490元」為憑（詳本院卷第170頁）。 5、第五期款為4,277,402元，除原告所不爭執之4,226,517元 外，另包含代付款50,885元（見本院卷第169頁被證5-2即 為代付款明細，該代付款48,462元，加計百分之5即為50, 885元），第一、二、三、四、五期款合計23,517,892元 （詳本院卷第168至171頁之實作實算計價單及統一發票） ，此有原告所製作被證6-4請款計價單所記載「前期已付 款23,517,892元」為憑（詳本院卷第175頁）。 6、第六期款為5,343,918元，除原告所不爭執之5,166,378元 外，另包含代付款177,540元（見本院卷第173頁被證6-2 即為代付款明細，該代付款169,086元，加計百分之5即為 177,540元），第一、二、三、四、五、六期款合計為28, 861,810元（詳本院卷第172至178頁之實作實算計價單、 統一發票及照片等），此有原告所製作被證7-8請款計價 單所載「前期已付款28,861,810元」為憑（詳卷第186頁 ）。 7、第七期款為2,995,592元，除原告所不爭執之2,152,479元 外，另包含代付款843,113元（見本院卷第181頁被證7-3 即為代付款明細，該代付款802,965元，加計百分之5即為 843,113元），第一、二、三、四、五、六、七期款計31, 857,402元（詳本院卷第179至186頁之實作實算計價單、 統一發票、工作溝通聯絡單、承攬人違反勞工安全衛生罰 單、照片等），此有原告所製作被證8-4請款計價單所載 「前期已付款31,857,402元」為憑（詳卷第190頁）。 8、第八期款為531,488元，除原告所不爭執之493,923元外， 另包含代付款288,576元（見本院卷第189頁被證8-3「本 期計價」之「代墊款」288,576元），及前所溢扣而應加 回之代扣款200,000元、24,000元、3,750元、4,250元、8 00元、20,000元（即被證7-1及7-2以三角標記部分），依 此，第八期之應扣回之代墊款餘額為35,776元，含稅則為 37,565元，第一、二、三、四、五、六、七、八期款合計 32,388,890元（計算式：31,857,402+493,923+37,565=32 ,388,890元）（詳本院卷第187至193頁之實作實算計價單 及統一發票）。 9、小結：原告主張金額與被告主張金額差距之原因在於原告 僅就已收取之支票款31,245,897元作為計算已付工程款， 但上開第三、四、五、六、七、八期款之代付款分別為31 ,290元、2,600元、50,885元、177,540元、843,113元、3 7,565元，合計為1,142,993元，此為兩造所確認應由被告 自應付工程款扣回，則該等代付款亦應計入已付工程款， 故本件正確之已付工程款數額應為32,388,890元（計算式 ：31,245,897元+1,142,993元=32,388,890元）。 （二）承上所述，本件正確之已付工程款數額應為32,388,890元 （計算式：31,245,897元+1,142,993元=32,388,890元） ，則依前述如附表「本院認定數量」欄之記載，加總計算 後，原告實際完成之工程總價應為32,434,876元（未稅） ，加計百分之5營業稅後則為34,056,620元，扣除被告已 給付之工程款數額32,388,890元，原告未領工程款應為 1,667,730元（即34,056,620元-32,388,890元=1,667,730 元）。 三、系爭工程應於何時完工？原告於97年12月12日完工是否逾期 ？被告得否以原告逾期完工，依系爭工程合約第25條計算之 逾期罰款與原告得請領之工程款主張抵銷？又被告得否依約 於本件抵扣勞工安全衛生清運費0.3％及工程保險0.15％？ （一）被告主張系爭工程應於97年11月10日完工，原告遲至同年 12月12日始完工，應依系爭合約第25條第1款約定付被告 逾期罰款3,322,829元（計算式：34,612,809×0.003×32 =3,322,829），被告主張以此與原告請求之工程款抵銷， 原告則否認有逾期完工情事。經查，依原告與業主山璞公 司及被告公司於97年11月27日會議記錄表影本所記載：「 12/15前完成現場工作，逾時依合約逾期計罰」等語（詳 本院卷第19 1頁）；又依據業主山璞公司及被告公司之97 年12月1日工作溝通聯絡單亦記載：「說明1.依97.11.27 會議記錄辦理。請貴公司（即原告）依諾於12/15完成所 有現場工作並檢驗合格，12/16開始拆除8樓鋼承板（2天 完成），以免影響進度，本公司重申若再有延宕；將依合 約逾期扣款辦理，並追溯自11月初起算。」等語（詳本院 卷第35頁），顯見兩造應有展延工期至97年12月12日之合 意或係被告承諾原告在97年12月15日完工，則被告拋棄逾 期違約金請求之意思，則原告既已於97年12月12日完工， 自無庸受罰，被告以原告應給付逾期罰款，尚屬無據。 （二）被告主張依系爭合約所附「工程承攬明細表」補充說明2. 所約定「勞工安全衛生垃圾清運0.3％及工程保險0.15％ 依承攬金額比例分擔。」，按本件約定承攬金額計算原告 應分擔之勞工安全衛生垃圾清運及工程保險金額後，並用 以抵扣本件被告應給付之工程款項。原告則主張本件與另 案100年度建字第54號係屬同一工程，訴外人山璞公司因 節稅之考量，而由原告將系爭工程之加工製造與材料部分 ，分別與被告、山璞公司訂約，觀之系爭合約與100年度 建字第54號之合約條文幾乎完全一樣即明，則關於勞工安 全衛生垃圾清運及工程保險之分擔，原告已於另案經計算 分擔金額，經山璞公司主張抵銷，實無再為分擔之必要云 云。惟本院認為，兩造既於系爭合約所附「工程承攬明細 表」補充說明2明文約定「勞工安全衛生垃圾清運0.3％及 工程保險0.15％依承攬金額比例分擔。」等文字，衡諸常 情，兩造即應有依合約條款內容履行之意思合致，原告就 其主張兩造真意為原告不須依合約文字分擔垃圾清運費及 工程保險費之變態事實既未行舉證以實其說，且其所主張 本件系爭合約係鋼板加工製造故無分擔垃圾清運及工程保 險之必要一節，亦非必然，故被告主張原告依約仍需分擔 垃圾清運及工程保險費用，並據以與被告應給付之工程款 抵銷等情，應認可採。從而，本件約定承攬金額（稅前） 為32,964,580元，依此計算原告應分擔之勞工安全衛生垃 圾清運及工程保險金額應為148,341元【計算式：32,964, 580×（0.3％＋0.15％）＝148,341，元以下四捨五入】 。經抵銷後，被告尚應給付原告之工程款應為1,519,389 元（即34,056,620-32,388,890-148,341=1,519,389）。 伍、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程 款1,519,389元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月21日起 至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，為有理由， 應予准許。原告逾上開範圍所為之請求，則為無理由，應予 駁回。 陸、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。 至原告敗訴部分其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。 柒、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 31 日 民事第六庭 法 官 廖慧如 附表（本件原告承攬金額之計算） ┌─┬────────┬─┬────┬───┬────────┬────────┐ │項│ 工料名稱 │單│合約單價│ 合約 │原告起訴主張數量│本院認定數量（依│ │次│ │位│(新臺幣)│ 數量 │ （依圖面數量） │調查證據鑑定結果│ │ │ │ │ │ │ │及兩造訴訟主張）│ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │ 1│工廠加工（製造圖│噸│ 10,650│ 1,800│ 1,877.166│ 1,741│ │ │繪製、製造檢驗）│ │ │ │(複價19,991,818)│(複價18,541,650)│ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │ 2│運輸費 │噸│ 450│ 1,800│ 1,877.166│ 1,741│ │ │ │ │ │ │ (複價844,725)│ (複價783,450)│ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │ 3│現場吊裝電銲工程│噸│ 2,800│ 1,800│ 1,877.166│ 1,741│ │ │ │ │ │ │ (複價5,256,065)│ (複價4,874,800)│ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │ 4│塔吊（含租金、塔│噸│ 3,606│ 1,800│ 1,877.166│ 1,741│ │ │吊手、安裝、拆除│ │ │ │ (複價6,769,061)│ (複價6,278,046)│ │ │、運輸、爬升、補│ │ │ │ │ │ │ │強、油費、保險）│ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │ 5│韌性接頭專利費 │式│ 250,000│ 1│ 1│ 1│ │ │ │ │ │ │ (複價250,000)│ (複價250,000)│ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │ 6│UT檢驗費（不含業│噸│ 150│ 1,800│ 1,877.166│ 1,741│ │ │主第三檢） │ │ │ │ (複價281,575)│ (複價261,150)│ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │ 7│水電穿孔圓孔補強│孔│ 2,000│ 240│ 120│ 120│ │ │工料（工廠開孔）│ │ │ │ (複價240,000)│ (複價240,000)│ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │ 8│水電穿孔方孔補強│孔│ 4,000│ 108│ 296│ 296│ │ │工料（工廠開孔）│ │ │ │ (複價1,184,000)│ (複價1,184,000)│ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │ 9│廠內續接器電銲 │個│ 70│ 308│ 308│ 308│ │ │ │ │ │ │ (複價21,560)│ (複價21,560)│ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │10│工地續接器焊接 │個│ 220│ 1│ 1│ 1│ │ │ │ │ │ │ (複價220)│ (複價220)│ ├─┼────────┼─┼────┼───┼────────┼────────┤ │11│阻尼器 │噸│28組工資│ 1│ 1│ 1│ ├─┴────────┴─┼────┴───┼────────┼────────┤ │ 金額合計 │原合約數量單價計│原告起訴主張合計│本院認定結果合計│ │ │算後合計： │金額： │金額： │ │（未稅金額） │32,964,580(未稅)│34,839,024(未稅)│32,434,876(未稅)│ │（加計5％營業稅後金額） │34,612,809(已稅)│36,580,975(已稅)│34,056,620(已稅)│ └────────────┴────────┴────────┴────────┘ 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 31 日 書記官 唐振鐙