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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度建字第65號 原　　　告　新弘陽營造有限公司 法定代理人　賴嘉陽 訴訟代理人　李婉華　律師 　　　　　　林明珠 被　　　告　交通部公路總局第二區養護工程處 法定代理人　陳敬明 訴訟代理人　陳鴻謀　律師 複代理人　　陳育仁　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國100年11月16 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣肆拾肆萬貳仟壹佰零參元及自民國一百年 五月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新台幣壹拾壹萬貳仟捌佰肆拾捌元由被告負擔新台幣肆 仟參佰伍拾參元，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行；但被告以新台幣肆拾肆萬貳仟壹 佰零參元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回之。 事實及理由 壹、原告方面： 一、訴之聲明： ㈠被告應給付原告新台幣（下同）11,459,924元暨自起訴狀 送達翌日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。 ㈡願供擔保請准為假執行之宣告。 二、原告起訴主張： ㈠原告於民國97年2月1日與被告簽訂工程契約（下稱系爭契 約）承攬「97年度埔里段轄區省道台14甲、14線67K-99K 經常性災害搶修工程」（下稱系爭工程），契約總價10, 980,000元；而依第7條約定廠商應於機關通知開工之日起 第一階段施工期限至97年11月16日完工；第二階段竣工期 限為第一階段完成後14日曆天應將完整竣工圖及結算書提 送甲方，故系爭契約原定工期為305天。經查，系爭工程 於97年1月18日申報開工，實際完工日期為99年8月17日， 且正在辦理驗收程序中，合先敘明。 ㈡按系爭工程為災害搶修工程，而系爭契約詳細價目表中關 於「剩餘土石方處理」部分，原訂數量為4,700立方公尺 ，而因97年7月16日至97年9月30日期間陸續發生卡玫基、 辛樂克及薔蜜等三次颱風侵襲，因上開颱風災害產生坍方 （即剩餘土石方），該剩餘土石方數量經被告勘查確定為 45,246立方公尺，故系爭工程第二次變更預算，該剩餘土 石方處理數量由原合約4,700立方公尺變更為45,246立方 公尺。然因當時南投地方法院檢察署向被告調查有關可利 用土石方問題，故被告要求原告就「剩餘土石方處理」項 目部分暫停施作，至98年8月26日被告始要求原告繼續施 作，並同意竣工期限延至98年11月30日，而原告依約清運 之「剩餘土石方處理」數量共計45246立方公尺，於系爭 工程驗收結算時，被告卻僅同意以10783立方公尺之數量 辦理結算，而拒不給付34463立方公尺數量之工程款，且 另對原告無故扣款，爰依法提起本訴，請求被告依約給付 工程款11,459,924元(剩餘土石方處理工程款11,017,821 元、工程款扣款442,103元)。 ㈢原告請求被告給付剩餘土石方處理之工程款11,017,821元 部分： 1.按依系爭工程施工補充條款第19項規定：「本工程數量 均為預估數量，結算時按實作數量結算」，而系爭工程 因卡玫基、辛樂克及薔蜜等颱風產生之剩餘土石方數量 ，經被告勘查確定為45246立方公尺，故系爭工程第二 次變更預算後之「剩餘土石方處理」數量為45,246立方 公尺，而原告已依約將上開剩餘土石方分別於98年11月 份清運至立勝環工有限公司（台中縣土資場）5000立方 公尺、98年11月份及12月份清運至世全建業有限公司（ 雲林縣土資場）之數量分別為8048立方公尺、26976立 方公尺，此有原告、立勝環工有限公司及世全建業有限 公司之切結書可證，另98年12月17日原告清運5222立方 公尺至台桐企業有限公司處理場，故剩餘土石方處理數 量共計為45246立方公尺。惟被告卻無故不採認上開數 量，逕行以10783立方公尺作為結算數量，而拒不給付 34463立方公尺數量，顯然未符合上開契約依實作數量 結算之約定，則原告自得依約請求被告給付該「剩餘土 石方處理」之工程款共計11,017,821元（計算式：3446 3立方公尺×278×1.15＝11,017,821元）。 2.另原告為遵守系爭契約施工補充條款第9項第7點關於災 害搶修完成期限之規定，原告即將上開剩餘土石方先暫 置於工區附近之暫置場後，再搬運至土資場，而關於暫 置場之剩餘土石方數量，於98年10月9日經被告埔里工 務段派員檢查後確認數量亦有47661立方公尺，而後原 告即檢送預定出場數量為49839立方公尺之剩餘土石方 出場通知單予被告，被告亦無異議，亦足見系爭工程之 剩餘土石方數量，絕非被告所稱僅有10783立方公尺之 數量。 ㈣原告請求被告返還工程款扣款442,103元部分： 被告此部分扣款並不符合契約約定，而應返還該扣款予原 告。蓋新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費」，其單價 依約應經兩造議價程序，惟被告卻未經議價程序，即逕行 以41元/立方公尺之單價作為剩餘土石方剩餘價值折價費 來扣款，顯已違反契約約定。 三、對於被告抗辯之陳述： ㈠系爭契約剩餘土石方數量於98年9月11日業經第二次變更 預算變更為45246立方公尺，被告卻未經原告同意擅自決 定台14線68K+400、69k+300處坍土方僅「清運高出路面土 方」，並於98年12月4日發函擅自將剩餘土石方處理數量 變更為11665立方公尺，故被告未經原告同意擅自變更剩 餘土石方處理數量，即擅自變更契約，自不發生效力。 ㈡所有的暫置場，皆係由原告向地主租用其私有土地作為剩 餘土石方暫置場，而租期屆滿則須回復原狀，即須將堆置 於暫置場的剩餘土石方全數清運完畢，故實際上亦不可能 僅清運高出路面土方部分，且兩造與地主亦已協議須全數 清運暫置的剩餘土石方，此有兩造與地主於98年7月20日 協商會議記錄可稽。 ㈢被告稱台14線69K+300實際上僅12月4日、7日(半日) 及17 日有清運，而原告處理憑證竟包括12月1日至10日，與事 實不符云云，查因工期有限，故原告另覓土地暫置以減短 運送時程，而原告所提送之運送處理文件(即剩餘土石方 運送日、月報表) 係以土資場即立勝環工有限公司及世全 建業有限公司收受土石方之日期為準，故自與實際清運時 間不同，而被告亦知悉上開實際運送土方情形，竟仍昧於 事實而指責原告，自無理由。 ㈣否認有超運之情事，蓋測量收方係依體積法(即長×寬× 高) 計算土石方數量，而其所計算之數量為實方，而原告 載運土石方至土資場之數量為鬆方，兩者間必然有些差距 ，惟原告確已將剩餘土石方全數載運完成，則無疑問。 ㈤另關於剩餘土石方剩餘價值折價費部分，查系爭契約本即 約定剩餘土石方是沒有價值的，故僅編列「剩餘土石方處 理費」，而無編列「剩餘土石方剩餘價值折價費」此項目 ，故依系爭契約，本無剩餘土石方剩餘價值折價的問題。 且原告的工作是將剩餘土石方運送至土資場，原告並無土 石方之所有權，如何可能買賣土石方？且原告將剩餘土石 方運送至土資場，是原告要給土資場處理費，並非土資場 要給原告費用，故被告稱原告出售土方予土資場以收取費 用，屬於不當得利云云，自屬無稽。再者，原告不同意「 剩餘土石方剩餘價值折價費」41元/立方公尺，故兩造就 新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費」並未達成合意， 則被告逕行以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費」41 元/立方公尺對原告扣款442,103元(計算式：10783立方公 尺×41元＝442,103元)，顯已違反契約約定。 ㈥又證人林鑫德為被告之員工，且毋庸具結，其證言多明顯 偏袒被告而不足採，尤其關於原告清運土方數量部分，證 人林鑫德證述原告僅清運1800立方公尺，其他27000多立 方公尺的坍方均留在暫置場，與證人黃博文、黃永煌證述 原告已清運坍方走之證詞完全不同，證人林鑫德之證言顯 無可採。另依證人林明珠之證稱：「這個測量圖因是經過 壓實後測量的，所以會比實際上的土方量為少。且當時我 們去69K+300 時，圖是6月測量，7月開會，11月才去清運 ，所以現場有改變，與圖面已有不同。被告於11月15日有 與仁愛鄉公所去現場會勘，10月份仁愛鄉公所有去暫置地 點堆置土方，原告於11月才出土，所以現地的地形、地貌 與6月測量時所繪製的圖已經有很大不同。」，可知6月所 繪製之測量圖與11月實際清運時之地形、地貌已有很大不 同，且清運後之測量圖，被告並未知會原告到場，故該圖 面之真正性，亦屬有疑，故被告主張依暫置場清運前、清 運後之土石方測量資料相減，即是原告清運之數量云云， 顯不可採。 貳、被告則以： 一、本案件於97年8月7日經台灣南投地方法院檢察署函有關預 約經常性搶修工程中可利用之良質土石方依法規程序處理 ，故暫停剩餘土石方之運送。原告即將剩餘土石方分別暫 置於４處，分別是：㈠台14線68K＋400路旁，12939.57立 方公尺；㈡台14線69K＋300民地，25774.75立方公尺；㈢ 台14線71K＋600民地，6538.24立方公尺；㈣台21線福興 段民地，2408立方公尺；並於98年10月9日提送暫置剩餘 土石方測量收方資料。嗣於99年6月1日就上開暫置剩餘土 石方部分之運費，完成議價及變更契約，被告就新增項目 部分之費用已全數給付完畢。 二、嗣埔里工務段通知原告運出，分述如下： ㈠於98年11月，埔里工務段98年11月6日以二工埔字第09800 07829號函說明二通知原告將台21線福興段暫置區及台14 線71K+600暫置區即前述㈢、㈣暫置處之剩餘土石方運送 ，該函說明三並通知原告台14線68K+400及台14線69K+300 二處暫不需清運。而前述暫置處依測量收方資料合計剩餘 土方為8946.24立方公尺，原告並於98年12月1日以陽字第 0981201號函通知被告已完成清運。然98年10月10日至30 日依原告運送處理證明文件，原告共運送12334立方公尺 ，已與前述原告提供之收方測量資料不符，顯有超運3388 立方公尺土石方之情形。而本件原告實際清運之數量，本 應以暫置地點清運前、清運後之土石方測量資料比對，清 運前之數量減去清運後剩餘之數量，即為原告實際清運之 數量。而原告主張以土資場收方資料為據，無從證明棄土 之來源確係出自於上述暫置地點，故其主張不足採。 ㈡再於98年12月3日，埔里工務段以二工埔字第0980008338 號函通知原告，其說明二、(一) 「台14線68K+400：因98 年8月莫拉克風災造成部分土石流失，所剩餘土方請依本 段98年7月31日會同水土保持局及地方政府召開『為研商 本段97年辛樂克颱風災害暫置台14線68K+400處坍土方清 除會議』結論略以：『以清運高出路面土方為原則』辦理 」，並指示清運期限至98年12月10日止。要求原告將暫置 前述土石方中「高於路面」之土石方清運，而依原告提供 之測量收方資料，「高出路面」部分經被告計算後僅有 2719m3，於12月4日原告埔里工務段再以電話傳真通知原 告僅就「高出路面部分」清運，其中12月5日、6日為假日 不得施工，12月7日施工時因仁愛鄉公所認原告有越界清 運之嫌(按：旁邊為仁愛鄉公所堆置土方，非歸被告管理) 而遭仁愛分局南豐派出所要求暫停施工，原告並將上情以 12月7日陽字0000000-0號函通知被告，被告即以98年12月 9日二工埔字第0980008582號函復原告，要求其不得超出 清運區域，再於12月15日以二工埔字第0000000000通知原 告，命其於12月17日前完成清運，故實際上僅12月4日、7 日(半日) 及17日清運，詎原告依其98年12月1日至10日運 送處理證明文件，共計運送處理26962立方公尺，已與事 實不符；而嗣後核算現地，本地暫置之剩餘土石方「高於 路面」之土石方實際清運數量僅有1836立方公尺，原告所 稱其清運26962立方公尺中之25126立方公尺，實不知從何 清運？而參照證人黃博文證稱：（陳情書其上公路局暫置 土方運離以高出路面為準）是事後補寫的，我是希望比路 高出一點就好了，就是我剛剛所述的回復原狀的意思，不 需要回復到颱風來之前的情形（參100年9月21日言詞辯論 筆錄）；證人黃永煌證稱：我們只要求與路面平即可，不 要變成低窪地或高出路面太多，無法確認回復原狀標準等 語（參同上筆錄）等語，顯然證人二人亦均希望其土地能 與路面平而不要低於路面，並無原告所言要求全部清運之 情形。 ㈢至於前述㈠台14線68K+400路旁，12939.57立方公尺部分 ，被告並未同意出土，仍暫置於現場；㈡台14線69K＋300 民地，25774.75立方公尺中剩餘之約23939立方公尺部分 ，因清運有困難，原則上已辦理永久置放不予清運。 ㈣綜上所述，依98年10月9日原告提出之測量收方資料，被 告通知原告清運之數量合計僅為11665立方公尺，而實際 出土經核定為10783立方公尺，然依原告提出之文件，共 計40024立方公尺，其顯有超運之情形，該超運之數量， 既與前述原告提出之收方測量資料不符，亦非屬契約約定 之數量，被告自無需給付該部分之運費。另被告既僅指示 並同意原告清運㈠、㈡處高於路面部分之土方，未清運之 部分由被告自行壓實，原告縱有清運低於路面以下之土方 (按：被告否認)，亦因非依被告之指示所為之清運而屬違 背契約之行為，其主張依契約之規定請求該部分之承攬報 酬，亦無理由。 三、另查，被告通知原告僅能就暫置處清運高出路面部分或不 予清運部分之通知計有： ㈠98年11月6日二工埔字第0980007829號函「說明四、台14 線68k+400因莫拉克颱風土石流失及台14線69K+300處與仁 愛鄉公所清疏堆置土石混合，為事權統一交由仁愛鄉公所 處理，故該二處暫不需清運」。 ㈡98年12月3日二工埔字第0980008338號函說明二「(一) … 以清運高出路面土方為原則辦理。(二) 台14線69K+300： 依地主黃永煌君陳情建議，僅就該處高出路面土方予以清 運，且清運範圍不得逾越南投縣仁愛鄉公所眉溪清疏堆置 土石區。」。 ㈢98年12月4日第二區養護工程處埔里工務段電話傳真單「 …經本段人員赴現場查看，已告知現場人員僅能就高出路 面土石方部分予以清運…」。 ㈣98年12月9日二工埔字第0980008582號函：「查台14線69K +300處…應有足夠施工空間，可供機具車輛清運高出路面 之土方，不需利用南投縣仁愛鄉公所土方堆置區…」。上 開函文顯示被告已通知原告准許清運之範圍，事後並再於 98年12月15日以二工埔字第0981002659號函通知原告「說 明二、貴公司若無法在98年12月17日前清運完成，本段將 派機械原地推平，不再清運並予現況結案」，如原告果真 於98年12月10日即完成全部清運，被告又何需於98年12月 15日另發函通知原告限期完成？ 四、而原告於收到被告之指示後分別函復如下： ㈠98年11月26日陽字第098001126號函說明「三、本公司提 出地主同意書及切結書各一份，地主同意本公司於98年12 月30日完成。四、於工期已近台14線68K+400及69K+300堆 置土石方均未釐清，請貴段與本公司協商出土事宜並辦理 展延工期以利工進」。 ㈡98年12月1日陽字第0981201號函表示「除台14線68K+400 及14線69K+300處因尚未核示後續處理方式暫不能出土外 …」、98年12月7日陽字第0000000-0號函「…本公司於 98年12月7日施工時，遇仁愛鄉公所及仁愛分局南豐派出 所至現場會勘測量，同時要求本公司先行停工為求工程順 遂即適法，懇請貴段同意停工，如說明請查照。其說明並 稱：依據仁愛鄉公所及南豐派出所現場指示辦理。」 ㈢98年12月16日陽字第0981216號函說明「一、…貴段發文 就需二日，而貴段竟指示本公司二日完成不符公平原則。 二、依地主98年12月11日陳情是以恢復原狀為原則，意指 全數清運。三…時程2日恐無法完成所托，懇請貴段依採 購法公平原則增加運輸時程，以免肇生交通事故」。由上 開⒈-⒊原告之函文顯示原告明知被告准許其清運之範圍 為何，並無不明確之事。 ㈣而原告於98年11月26日以陽字第000000000-0號函向被告 表：「依據貴段98年11月6日二工埔字第0980007820號函 通知單期限於11月30日完成，但因土資場收土時程有所延 誤致需另覓土地暫置減短運送時程以利工進」云云，然被 告於接獲通知後即立即於98年12以月2日以二工埔字第 0980008350 號函通知原告:「…擅自將剩餘土石方運至台 桐企業有限公司臨時堆置乙節，已與原核准計畫書內容不 一致，爰依交通部公路總局營建剩餘土石方處理管理及稽 查(核)作業要點規定，限貴公司於98年12月10日前改善， 如拖不改善將依契約規定論處。」，足徵被告並未同意原 告擅自變更堆置地點。 ㈤原告嗣再於98年12月16日陽字第0000000-0號函說明「一 、…因本公司租期於12月30日到期，本公司將依契約清運 回復租地。…三、覆貴段98年12月4日二工埔字第0980008 433號文指出台14線69K+300處高出路面2719立方公尺部分 清除，已不符地主陳情內容，本工程處理數量將以土資場 收土數量為準。」，由上開函文內容益證明被告僅同意原 告就高出路面部分清運，其餘並未許可，且地主早已向被 告陳明以高出路面部分為限，事後並實際指派機具推平， 並無同意原告將剩餘土石方運出，且亦無處理文件供原告 於98年12月17日後再行清運，則原告如何將土方運出？且 原告縱有擅自未經許可運出，亦屬違反剩餘土石方處理作 業要點之規定，被告就該違反部分自不予計價。 五、原告固稱被證12之函係重覆發函云云，然被證12函與被證 2之函內容完全不同，且該函實際上並未一併檢送出場通 知書一式四份等資料，故該函所陳述之內容並非事實。又 證人林明珠證稱：我們只有清運坍方下來堆置在道路上面 的土方，不包括流到地主土地上的土地，工務段也只有計 算道路上此土方的數量，地主的土地上低於路面的低窪處 的土方他們無計算數量，我們也不負責清運云云(參同上 筆錄) ，然依被證五之剩餘土方計算表及圖說，係由原告 負責測量全部暫置之土方，而非僅有高於路面以上之土方 ，是以被證五之橫斷面圖即可明顯看出暫置之土方確實包 括低於路面之部分，並非只計算高於路面部分之土地，故 證人林明珠上開證述即無足採。且證人證稱被告有同意原 告把土方運至台桐企業有限公司云云，亦與前開規定不符 ，且被告並以書面通知原告改善業如前述，故證人證稱「 運送之前就向報備被告，經過被告同意後我們才清運」云 云(參同上筆錄)，亦與事實不符。又證人雖先證稱「地主 的土地上低於路面的低窪處的土方他們無計算數量，我們 也不負責清運」，嗣又改稱「被證五相關的圖，是原告公 司的工地主任陳弘製作，後來69K+ 300堆置土石方，沒有 依照被告被證2、3、4的函文指示處理；被證4的說明欄指 示以清運高出路面的指示我們無遵照辦理，理由是這個函 文與原證九會議紀錄的結論矛盾，我們無法依照指示辦理 。沒有依照被告的證2、3、4函文去處理是原告公司決定 的；被證五是為了要從暫置地點出土，要確定數量而繪製 ，測量後有與地主開會，這個測量圖因是經過壓實後測量 的，所以會比實際上的土方量為少」等語(參同上筆錄)， 除可證明被證5之圖既係為從暫置地點出土而測量，則測 量圖之土方確實包括高於路面以上及低於路面以下之土方 。 六、台14線69K+300處暫置處原告未清運，經被告指派機械推 平後，再於99年8月20日召開會議，到場人員包括地主黃 永煌，原告指則派涂界富到場簽名後於議程中先行離席， 該會議結論：「1、本工程堆置於台14線69K+300道路旁私 有地之災害坍土方…該堆置土方會中經徵詢地主是否損及 權益，地主表示權益並無受損且已植栽樹種綠化同意繼續 置放…故該處堆置土石方原則先以永久置放暫不予清運方 式辦理」，除可證明14線69K+300處原告確實僅清運部分 高出路面之土石方外，其餘均就地堆置並未清運，原告以 土資場之切結書一再陳稱已清運完畢俱非屬實，其請求全 部土石方清運之費用自無理由。 七、末查，依兩造所簽定之契約，原告僅負責清運剩餘土石方 ，該剩餘土石方之所有權並非歸由原告所有，而原告運至 土資場之土石方為可回收再利用之土石方，具有經濟價值 ，兩造於簽約時就該剩餘土石方出售予土資場之費用應如 何繳回國庫並未約定，則原告收取該部分之費用自屬不當 得利，而致管理機關之被告受有損害，自應依不當得利之 規定將該部分之費用，自應給付之運費中予以扣除始為合 理，經台灣省土木技師公會鑑定後，每立方公尺之土石方 合理為41元，故被告扣款442,103元，並無不當，原告空 言稱兩造未有協議云云，亦無理由等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免 予假執行。 參、本件關鍵爭點： 一、原告主張清運土方45246立方公尺，就超出被告核定之107 83立方公尺部分，是否有權請求被告給付清運報酬11,017 ,8 21元？ 二、被告扣除土方折價費442,103元，是否有理由？ 肆、法院之判斷： 一、原告起訴主張兩造於97年2月1日與被告簽訂系爭契約，由 原告承攬系爭工程，契約總價10,980,000元，為被告所不 爭執，且據原告提出系爭契約一件為證（原證1），堪信 為真正。惟原告主張其依約清運之「剩餘土石方處理」數 量共計45246立方公尺，於系爭工程驗收結算時，被告卻 僅同意以10783立方公尺之數量辦理結算，而拒不給付344 63立方公尺數量之工程款，且另對原告扣取土方折價費 442,103元，請求被告依約給付工程款11,459,924元(剩餘 土石方處理工程款11,017,821元、工程款扣款442,103 元 )，被告則以前詞置辯。 二、關於上開爭點一： ㈠原告雖主張按系爭工程施工補充條款第19項規定：「本工 程數量均為預估數量，結算時按實作數量結算」，而系爭 工程因卡玫基、辛樂克及薔蜜等颱風產生之剩餘土石方數 量，經被告勘查確定為45246立方公尺，故系爭工程第二 次變更預算後之「剩餘土石方處理」數量為45246立方公 尺，而原告已依約將上開剩餘土石方分別於98年11月份清 運至立勝環工有限公司（台中縣土資場）5000立方公尺、 98年11月份及12月份清運至世全建業有限公司（雲林縣土 資場）之數量分別為8048立方公尺、26976立方公尺，此 有原告、立勝環工有限公司及世全建業有限公司之切結書 可證，另98年12月17日原告清運5222立方公尺至台桐企業 有限公司處理場，故剩餘土石方處理數量共計為45246立 方公尺云云。 ㈡惟查，依據下列事實，本院認定原告未能舉證證明其運至 各土資場之土方均來自系爭合約約定應清運之地點： 1.本案件於97年8月7日經台灣南投地方法院檢察署函有關預 約經常性搶修工程中可利用之良質土石方依法規程序處理 ，故暫停剩餘土石方之運送。原告即將剩餘土石方分別暫 置於４處，分別是：㈠台14線68K＋400路旁，12939.57立 方公尺；㈡台14線69K＋300民地，25774.75立方公尺；㈢ 台14線71K＋600民地，6538.24立方公尺；㈣台21線福興 段民地，2408立方公尺；並於98年10月9日提送暫置剩餘 土石方測量收方資料。嗣於99年6月1日就上開暫置剩餘土 石方部分之運費，完成議價及變更契約，被告就新增項目 部分之費用已全數給付完畢。 2.嗣埔里工務段通知原告運出，分述如下： ⑴於98年11月，埔里工務段98年11月6日以二工埔字第09800 07829號函說明二通知原告將台21線福興段暫置區及台14 線71K+600暫置區即前述㈢、㈣暫置處之剩餘土石方運送 ，該函說明三並通知原告台14線68K+400及台14線69K+300 二處暫不需清運。而前述暫置處依測量收方資料合計剩餘 土方為8946.24立方公尺，原告並於98年12月1日以陽字第 0981201號函通知被告已完成清運。然98年10月10日至30 日依原告運送處理證明文件，原告共運送12334立方公尺 ，已與前述原告提供之收方測量資料不符，顯有超運3388 立方公尺土石方之情形。而本件原告實際清運之數量，本 應以暫置地點清運前、清運後之土石方測量資料比對，清 運前之數量減去清運後剩餘之數量，即為原告實際清運之 數量。而原告主張以土資場收方資料為據，無從證明棄土 之來源確係出自於上述暫置地點，故其主張不足採。 ⑵再於98年12月3日，埔里工務段以二工埔字第0980008338 號函通知原告，其說明二、(一) 「台14線68K+400：因98 年8月莫拉克風災造成部分土石流失，所剩餘土方請依本 段98年7月31日會同水土保持局及地方政府召開『為研商 本段97年辛樂克颱風災害暫置台14線68K+400處坍土方清 除會議』結論略以：『以清運高出路面土方為原則』辦理 」，並指示清運期限至98年12月10日止。要求原告將暫置 前述土石方中「高於路面」之土石方清運，而依原告提供 之測量收方資料，「高出路面」部分經被告計算後僅有 2719m3，於12月4日原告埔里工務段再以電話傳真通知原 告僅就「高出路面部分」清運，其中12月5日、6日為假日 不得施工，12月7日施工時因仁愛鄉公所認原告有越界清 運之嫌(按：旁邊為仁愛鄉公所堆置土方，非歸被告管理) 而遭仁愛分局南豐派出所要求暫停施工，原告並將上情以 12月7日陽字0000000-0號函通知被告，被告即以98年12月 9日二工埔字第0980008582號函復原告，要求其不得超出 清運區域，再於12月15日以二工埔字第0000000000通知原 告，命其於12月17日前完成清運，故實際上僅12月4日、7 日(半日) 及17日清運，詎原告依其98年12月1日至10日運 送處理證明文件，共計運送處理26962立方公尺，已與事 實不符；而嗣後核算現地，本地暫置之剩餘土石方「高於 路面」之土石方實際清運數量僅有1836立方公尺，原告所 稱其清運26962立方公尺中之25126立方公尺，實不知從何 清運？而參照證人黃博文證稱：（陳情書其上公路局暫置 土方運離以高出路面為準）是事後補寫的，我是希望比路 高出一點就好了，就是我剛剛所述的回復原狀的意思，不 需要回復到颱風來之前的情形（參100年9月21日言詞辯論 筆錄）；證人黃永煌證稱：我們只要求與路面平即可，不 要變成低窪地或高出路面太多，無法確認回復原狀標準等 語（參同上筆錄）等語，顯然證人二人亦均希望其土地能 與路面平而不要低於路面，並無原告所言要求全部清運之 情形。 ⑶至於前述㈠台14線68K+400路旁，12939.57立方公尺部分 ，被告並未同意出土，仍暫置於現場；㈡台14線69K＋300 民地，25774.75立方公尺中剩餘之約23939立方公尺部分 ，因清運有困難，原則上已辦理永久置放不予清運。 ⑷綜上所述，依98年10月9日原告提出之測量收方資料，被 告通知原告清運之數量合計僅為11665立方公尺，而實際 出土經核定為10783立方公尺，然依原告提出之文件，共 計40024立方公尺，其顯有超運之情形，該超運之數量， 既與前述原告提出之收方測量資料不符，亦非屬契約約定 之數量，被告自無需給付該部分之運費。另被告既僅指示 並同意原告清運㈠、㈡處高於路面部分之土方，未清運之 部分由被告自行壓實，原告縱有清運低於路面以下之土方 ( 按：被告否認) ，亦因非依被告之指示所為之清運而屬 違背契約之行為，其主張依契約之規定請求該部分之承攬 報酬，亦無理由。 3.另查，被告屢次通知原告僅能就暫置處清運高出路面部分 或不予清運部分之通知，並非如原告主張被告對原告運至 各土資場之土方均已事前同意： ⑴98年11月6日二工埔字第0980007829號函「說明四、台14 線68k+400因莫拉克颱風土石流失及台14線69K+300處與仁 愛鄉公所清疏堆置土石混合，為事權統一交由仁愛鄉公所 處理，故該二處暫不需清運」。 ⑵98年12月3日二工埔字第0980008338號函說明二「(一) … 以清運高出路面土方為原則辦理。(二) 台14線69K+300： 依地主黃永煌君陳情建議，僅就該處高出路面土方予以清 運，且清運範圍不得逾越南投縣仁愛鄉公所眉溪清疏堆置 土石區。」。 ⑶98年12月4日第二區養護工程處埔里工務段電話傳真單「 …經本段人員赴現場查看，已告知現場人員僅能就高出路 面土石方部分予以清運…」。 ⑷98年12月9日二工埔字第0980008582號函：「查台14線69K +300處…應有足夠施工空間，可供機具車輛清運高出路面 之土方，不需利用南投縣仁愛鄉公所土方堆置區…」。上 開函文顯示被告已通知原告准許清運之範圍，事後並再於 98年12月15日以二工埔字第0981002659號函通知原告「說 明二、貴公司若無法在98年12月17日前清運完成，本段將 派機械原地推平，不再清運並予現況結案」，如原告果真 於98年12月10日即完成全部清運，被告又何需於98年12月 15日另發函通知原告限期完成？ 4.而原告於收到被告之指示後分別函復如下： ⑴98年11月26日陽字第098001126號函說明「三、本公司提 出地主同意書及切結書各一份，地主同意本公司於98年12 月30日完成。四、於工期已近台14線68K+400及69K+300堆 置土石方均未釐清，請貴段與本公司協商出土事宜並辦理 展延工期以利工進」。 ⑵98年12月1日陽字第0981201號函表示「除台14線68K+400 及14線69K+300處因尚未核示後續處理方式暫不能出土外 …」、98年12月7日陽字第0000000-0號函「…本公司於98 年12月7日施工時，遇仁愛鄉公所及仁愛分局南豐派出所 至現場會勘測量，同時要求本公司先行停工為求工程順遂 即適法，懇請貴段同意停工，如說明請查照。其說明並稱 ：依據仁愛鄉公所及南豐派出所現場指示辦理。」 ⑶98年12月16日陽字第0981216號函說明「一、…貴段發文 就需二日，而貴段竟指示本公司二日完成不符公平原則。 二、依地主98年12月11日陳情是以恢復原狀為原則，意指 全數清運。三…時程2日恐無法完成所托，懇請貴段依採 購法公平原則增加運輸時程，以免肇生交通事故」。由上 開⒈-⒊原告之函文顯示原告明知被告准許其清運之範圍 為何，並無不明確之事。 ⑷而原告於98年11月26日以陽字第000000000-0號函向被告 表：「依據貴段98年11月6日二工埔字第0980007820號函 通知單期限於11月30日完成，但因土資場收土時程有所延 誤致需另覓土地暫置減短運送時程以利工進」云云，然被 告於接獲通知後即立即於98年12以月2日以二工埔字第 0980008350號函通知原告: 「…擅自將剩餘土石方運至台 桐企業有限公司臨時堆置乙節，已與原核准計畫書內容不 一致，爰依交通部公路總局營建剩餘土石方處理管理及稽 查(核)作業要點規定，限貴公司於98年12月10日前改善， 如拖不改善將依契約規定論處。」，足徵被告並未同意原 告擅自變更堆置地點。 ⑸原告嗣再於98年12月16日陽字第0000000-0號函說明「一 、…因本公司租期於12月30日到期，本公司將依契約清運 回復租地。…三、覆貴段98年12月4日二工埔字第0980008 433號文指出台14線69K+300處高出路面2719立方公尺部分 清除，已不符地主陳情內容，本工程處理數量將以土資場 收土數量為準。」，由上開函文內容益證明被告僅同意原 告就高出路面部分清運，其餘並未許可，且地主早已向被 告陳明以高出路面部分為限，事後並實際指派機具推平， 並無同意原告將剩餘土石方運出，且亦無處理文件供原告 於98年12月17日後再行清運，則原告如何將土方運出？且 原告縱有擅自未經許可運出，亦屬違反剩餘土石方處理作 業要點之規定，被告就該違反部分自不予計價。 5.原告固稱被證12之函係重覆發函云云，然被證12之函與被 證二之函內容完全不同，且該函實際上並未一併檢送出場 通知書一式四份等資料，故該函所陳述之內容並非事實。 又證人林明珠證稱：我們只有清運坍方下來堆置在道路上 面的土方，不包括流到地主土地上的土地，工務段也只有 計算道路上此土方的數量，地主的土地上低於路面的低窪 處的土方他們無計算數量，我們也不負責清運云云(參同 上筆錄)，然依被證5之剩餘土方計算表及圖說，係由原告 負責測量全部暫置之土方，而非僅有高於路面以上之土方 ，是以被證5之橫斷面圖即可明顯看出暫置之土方確實包 括低於路面之部分，並非只計算高於路面部分之土地，故 證人林明珠上開證述即無足採。且證人證稱被告有同意原 告把土方運至台桐企業有限公司云云，亦與前開規定不符 ，且被告並以書面通知原告改善業如前述，故證人證稱「 運送之前就向報備被告，經過被告同意後我們才清運」云 云(參同上筆錄)，亦與事實不符。又證人雖先證稱「地主 的土地上低於路面的低窪處的土方他們無計算數量，我們 也不負責清運」，嗣又改稱「被證5相關的圖，是原告公 司的工地主任陳弘製作，後來69K+ 300堆置土石方，沒有 依照被告被證2、3、4的函文指示處理；被證4的說明欄指 示以清運高出路面的指示我們無遵照辦理，理由是這個函 文與原證9會議紀錄的結論矛盾，我們無法依照指示辦理 。沒有依照被告的2、3、4函文去處理是原告公司決定的 ；被證5是為了要從暫置地點出土，要確定數量而繪製， 測量後有與地主開會，這個測量圖因是經過壓實後測量的 ，所以會比實際上的土方量為少」等語(參同上筆錄)，除 可證明被證5之圖既係為從暫置地點出土而測量，則測量 圖之土方確實包括高於路面以上及低於路面以下之土方。 6.台14線69K+300處暫置處原告未清運，經被告指派機械推 平後，再於99年8月20日召開會議，到場人員包括地主黃 永煌，原告指則派涂界富到場簽名後於議程中先行離席， 該會議結論：「1、本工程堆置於台14線69K+300道路旁私 有地之災害坍土方…該堆置土方會中經徵詢地主是否損及 權益，地主表示權益並無受損且已植栽樹種綠化同意繼續 置放…故該處堆置土石方原則先以永久置放暫不予清運方 式辦理」，除可證明14線69K+300處原告確實僅清運部分 高出路面之土石方外，其餘均就地堆置並未清運，原告以 土資場之切結書一再陳稱已清運完畢俱非屬實，其請求全 部土石方清運之費用自無理由。 7.綜上，原告請求被告給付其清運總土方量45246立方公尺 之報酬，與系爭工程驗收結算時，被告僅同意給付原告清 運其中10783立方公尺之報酬二者之差額，尚非有據，不 應准許。 三、關於上開爭點二： ㈠原告主張被告自尾款中扣除土方折價款442,103元，並不 符合契約約定，而應返還該扣款予原告。被告對於契約未 約定土方價款及拒給原告此一費用均不爭執，惟另以前詞 置辯。 ㈡經查系爭契約本即僅編列「剩餘土石方處理費」，而無編 列「剩餘土石方剩餘價值折價費」項目，故依系爭契約， 本無剩餘土石方剩餘價值折價的問題。且原告依系爭契約 應為之工作，係將剩餘土石方運送至土資場，原告並不因 運送土石方，即取得土石方之所有權，如何可將土石方賣 予土資場？且原告將剩餘土石方運送至土資場，是原告要 給土資場處理費，並非土資場要給原告費用，故被告稱原 告出售土方予土資場以收取費用，屬於不當得利云云，自 屬無據。再者，原告亦不同意「剩餘土石方剩餘價值折價 費」以41元/立方公尺計算，故兩造就新增項目「剩餘土 石方剩餘價值折價費」並未達成合意，則被告逕行以新增 項目「剩餘土石方剩餘價值折價費」41元/立方公尺對原 告扣款442,103元(計算式：10783立方公尺×41元＝442,1 03元)，顯已違反契約約定，而非可取。 ㈢綜上，被告在原告得請求之系爭工程尾款中逕予扣除土石 方折價費442,103元，尚非有據，原告請求被告給付此一 款項，為有理由。 四、綜上所述，原告請求被告給付金額在442,103元範圍內及 自100年5月19日（即本件起訴狀繕本送達被告翌日）起至 清償日止，按法定遲延利息即年利率5%計算之利息為有理 由，原告請求超過上開範圍部分，於法無據，應予駁回。 五、、兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌後，認與本院上 開論斷無涉或無違，爰不予一一論駁。 六、按法院判決所命給付之金額未逾五十萬元者，應依職權宣 告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本 件原告勝訴部分，本院所命被告給付之金額既未逾上開金 額，自應依此規定依職權宣告假執行，原告就此部分聲請 供擔保，核無必要。被告就其敗訴部分，陳明願供擔保， 請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額 予以准許之。至於原告之訴駁回部分，其假執行之聲請亦 失依附，爰併予駁回之。 伍、結論： 本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 21 日 民事第三庭 法 官 曹宗鼎 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 21 日 書記官 洪千羽