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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　100年度建字第8號 原　　　告　赫基營造有限公司 法定代理人　陳鴻榮 訴訟代理人　廖健智律師 複代理人　　簡汝誼律師 被　　　告　安富國際建設股份有限公司 法定代理人　劉國華 訴訟代理人　林志忠律師 複　代理人　陳國華律師 訴訟代理人　潘仲文律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年7月5日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾捌萬肆仟陸佰伍拾陸元及自民國 一百年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌拾陸萬貳仟元為被告供 擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣貳佰伍拾捌萬肆仟陸佰 伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、緣兩造於民國（下同）96年11月簽訂工程承攬合約，約定由 原告承攬被告「東大行館新建工程」（下稱系爭工程），合 約所載工程總價為新台幣(下同)8572萬元，加計加值型營業 稅428萬元，共計9000萬元。嗣後另追加部分工程，追加款 為881,059元。今原告業已將全部工程施作完竣，惟被告尚 有原定工程款2,603,597元（即工程尾款1,703,597元暨保固 款90萬元）及追加工程款881,059元，共計3,484,656元尚未 給付，經原告屢次催告仍置之不理，原告爰依兩造間承攬契 約之法律關係，請求被告給付如訴之聲明所載。 ㈡、對被告抗辯之陳述： ⒈系爭工程之保固期已屆滿，原告自得依約請求給付保固款90 萬元：依原證一工程承攬合約第15條第3項第1款規定：保 固期間自交屋完成日起算十五個月，系爭工程已於98年4月 間完工，並於98年6月19日辦理交屋，縱依被告援引被證四 工程聯絡單所示，抗辯系爭工程實際完工日期為98年7月15 日（原告否認實際完工日為98年7月15日，蓋依上開被證四 工程聯絡單所示，東大行館於07月12日將成立管理委員選舉 云云，顯見系爭工程早已辦理交屋於購屋客戶），系爭工程 之保固期亦已於99年10月15日即已屆滿。又被告另以被證十 一由被告製作之工務會議紀錄表討論事項六、保固期延長問 題所示，抗辯業經原告同意延長系爭工程之保固期一年云云 。惟查，原告雖有參與該次會議，惟就上開保固期延長部份 並不同意，是以於保固期延長「1.5」年字樣上加註雙刪除 線始於會議紀錄上簽名。再被告雖以原告未履行保固條件主 張應自原告應領保固款中扣除云云，惟查原告否認被告有支 出如原證十二所示之修繕費用，被告應就此部份負擔舉證責 任。 ⒉被告應給付系爭工程之追加工程款881,059元： 系爭工程因設計變更而需辦理追加減帳，原告就追加減工程 部份並已施作完成，並經被告驗收無誤，嗣經訴外人羅大業 代表原告，訴外人周家增代表被告於99年6月間就追加減帳 進行磋商，經雙方達成合意後，由周家增製作原證二及原證 三之附件一及附件二之追加減明細表，並以原證三之函文函 達原告，足見兩造已就追加減工程之項目、數量及金額達成 合意，被告辯稱兩造未就追加減部份達成合意、被告並未同 意工程變更、工程變更應依原合約單價云云均無理由。 ⒊本件原告已依照契約約定期限完工，被告主張原告應給付逾 期罰款共計19,899,300元，並無理由。且原告履行系爭工程 並無逾期，縱認有逾期，被告之請求權已罹於民法第514條 之時效而歸於消滅，是以被告以逾期罰款主張扣抵工程款顯 無理由： ①查依原證一工程承攬契約書雖載明完工日為97年12月9日， 惟原證七之工程承攬合約書則將完工日延展至98年4月7日， 是以原告於98年4月間完工並無逾期。次查原告就系爭工程 之施作均依被告提供之請照圖進行施作，並於97年7月26日 間申請使用執照，惟因台中縣政府之承辦人員於現場會勘後 ，發現原設計圖就鄰地高程標示與現狀不符，實際上鄰地與 系爭基地有高低落差，然設計圖顯示卻為正負零，顯係被告 委託之建築師設計有誤。又台中縣政府使用執照承辦人員依 法規要求係爭不符設計圖之部分設施需拆除重作，然經原告 多次奔走與縣政府協商，台中縣政府承辦單位始同意逕行變 更圖面以補救上開缺失，而於同年10月4日由原告與被告委 託之設計師會商變更設計圖，同年11月18日建造變更設計方 通過台中縣政府之審核，並於98年1月15日取得使用執照， 共計180天之延遲均出於原建築設計圖之缺失所致，顯應歸 責於被告，上開期間當然需排除於工程期間外。此部份之事 實，被告於歷次書狀均未予以爭執，依民事訴訟法第280條 第1項本文規定應視同自認。又查依原證一工程承攬合約書 第10條工期計算部分，載明包含圖面二次及中庭工程之工期 ，然因被告與訴外人張淑信之鄰地糾紛致原告無法進行施工 ，從97年5月間起至同年12月31日間，陸陸續續不斷發生， 有原證六之東大行館工程進度表1份可證，後因鄰地糾紛解 決，第三人張淑信於98年1月5日撤回陳情書，同年1月16日 取得使用執照，原告隨即於隔天開始施做二次工程，並無拖 延工期一事，此部份延誤之工期亦非可歸責於原告之事由所 致，原告自得要求展延工期。 ②系爭合約所約定的逾期罰款性質是屬於民法第250條所稱之 債務人不於適當時期履行債務之損害賠償，依民法第514條 之規定，需於發現後一年間行使，被告遲至本件訴訟中始以 抵銷抗辯方式行使其損害賠償請求權，依上開法文意旨，原 告自得拒絕給付。 ⒋被告要求原告應賠償被告支出與第三人張淑信之鄰地損害賠 償2,000,000元並無理由：查系爭工程之基地因緊臨鄰地即 訴外人張淑信所有之土地，因訴外人張淑信不同意提供土地 供原告搭建鷹架，是以原告建議被告採用PC版之施工方式， 便無庸進行牆面粉刷，同時亦無需搭設鷹架，即可排除鄰地 使用糾紛之問題，然被告堅持要求依原圖面工法施工，原告 只得遵照被告指示暫用鄰地而搭設鷹架，又訴外人張淑信遂 以鄰房糾紛為由，向台中市政府提出陳情，致使系爭工程無 法進行施作，被告迫於無奈始與訴外人張淑信簽訂和解契約 書，並給付和解金200萬元，此為不可歸責於原告所生之事 由，被告要求原告負擔並主張抵銷顯於法無據。又上開鄰地 糾紛之產生，初起因於訴外人張淑信之姪子從事土方工程， 因其向被告要求承攬系爭工程，惟其提出之報價明顯高於市 場行情，被告亦同認應依市場行情發包，故原告並未將土方 工程發包於該人施作，致訴外人張淑信心生嫌隙，於工程施 作當下，張淑信便要求被告應退縮30公分，惟被告拒絕其要 求，後訴外人張淑信便向台中縣政府提出陳情，致使用執照 未能如期核發，被告才與訴外人張淑信協商以200萬元作為 對價補償，並由張淑信撤回檢舉。是被告抗辯均屬不實，應 由被告負舉證之責。 ㈢、並聲明：被告應給付原告3,484,656元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：兩造固於上開時日簽訂系爭工程合約，且原告就 合約書所載之工程業已施作完成並不爭執，被告並同意原告 依原證一及原證七所示之工程契約得請求被告給付工程尾款 1,703,597 元（含稅）。惟： ㈠、原告請求被告給付保固款90萬元，並無理由： ⒈觀諸原證一工程承攬合約書第15條第3項保固款所約定：「1 .保固期間：自交屋完成日起算十五個月，保固期內會同甲 方點交管理委員會。2.保固責任：凡屬工程契約範圍之瑕疵 、遺漏及所造成之損害均屬乙方保固責任。3.代執行保固及 扣罰款：經甲方認定乙方未積極執行保固義務或執行保固但 未能落實執行致瑕疵重複發生，甲方得逕自代為執行保固責 任，其所產生的各項費用及代勞費統由乙方保固款中直接扣 除，並得加扣百分之二十的罰款。4.保固期滿甲方無條件退 還乙方保固本票。」等內容，可知兩造係約定原告於保固期 滿後始得向被告請求給付保固款，且被告逕代原告執行保固 責任所產生之費用，得由原告之保固款中直接扣除，並得加 扣百分之二十的罰款。 ⒉原告係於98年7月7日通知被告，東大行館工務所預計於98年 7月15日退場，並開始計算保固期（見被證四），嗣原告於 99年4月10日同意保固期延長1年，內容包括結構、水電、鋁 窗、防水等營造工程，且由原告代表羅大業簽認在案（見被 證十一）。原告固主張系爭工程已於98年4月間完工云云， 然未能舉證以實其說，自不足採，又原告雖主張未同意延長 保固期云云，然其所謂加註雙刪除線之位置僅於「同意保固 期延長15年」之「5」部分，並未及於「1」部分，可知原告 仍有同意保固期延長1年之意，否則自可將「同意保固期延 長15年」等文字整段刪除，以杜爭議，至於原告所謂「1.5 年」字樣應係對於「15年」之誤認，併予敘明。是本件工程 保固期間應自98年7月15日起算27個月（15月＋延長12月） 至100年10月15日為止，原告逕於保固期滿前向被告給付保 固款，尚屬無據，應予駁回。 ⒊退步言之，縱認原告得於保固期滿後向被告請求給付保固款 ，惟原告所完成之工程瑕疵甚多，除有多處大門窗戶、天花 板及牆壁裂痕與滲水等情形外（見被證六），並包括A棟背 牆漏水、庭院車道裂縫、水塔破損漏水、水電維修（見被證 十一），經被告多次以連絡單、被告公司函文、存證信函（ 見被證七）通知原告修補，原告均拖延維修責任，被告不得 已於99年11月22日起自行僱工代為修繕（見被證八），而被 告代原告執行保固責任所產生之費用共計已達282,414元（ 算至100年3月31日止，見被證十二），加計百分之二十的罰 款後，亦得自原告保固款中直接扣除338,897元（計算式： 282,414×120％＝338,896.8，小數點以下四捨五入）。 ㈡、原告請求被告給付追加工程款881,059元，亦無理由： ⒈原告固主張以原證二之附件二「東大行館追加減工程」所載 內容為請求追加工程款之依據，惟該表雖由被告公司副理周 家增所製作，然既已載明係由原告公司羅副總到被告公司商 議追加工程款，並對於「有爭議之追加工程」提出並列表如 上（即追加作業項目）等內容，且未如原證三之附件一「東 大行館追加減工程總表」由兩造之代表簽認，可見原告單方 提出之追加工程既存有爭議，自難認被告對於表列之追加作 業項目有所合意，是原告逕以原證二之附件二請求被告給付 追加工程款，自屬無據。 ⒉又參諸被證十工程承攬合約書（即原證七）之附件二「工程 報價單」所載「工程名稱：東大行館追加二次工程」等內容 （見被證十，原證七未附完整合約及附件），可知除被證十 工程承攬合約書（即原證七）所載工程為原證一之工程承攬 合約書之追加工程外，兩造間並無其他「追加工程」之合意 ，惟被證十工程承攬合約書（即原證七）之中庭尾款既包括 在原告所請求之工程尾款1,703,597元內，原告亦不得據此 對被告另行請求給付上開追加工程款881,059元。 ⒊況且，原告並未具體表明究係對於原證一之工程承攬合約書 或被證十之工程承攬合約書（即原證七）所為之變更或追加 ，自難謂其所謂「追加工程」確有所據。實則，原證二之附 件二「東大行館追加減工程」所載追加作業項目第1項即原 證一之工程承攬合約書之工程報價單第2頁所載假設工程第 13至15項（見被證十三）；追加作業項目第2項即原證一之 工程承攬合約書之工程報價單第5頁所載門窗工程第19項（ 見被證十三）；追加作業項目第3項即原證一之工程承攬合 約書之工程報價單第5頁所載門窗工程第5至18項（見被證十 三）；追加作業項目第6項即原證一之工程承攬合約書之工 程報價單第10頁雜項工程第15項（見被證十三）；追加作業 項目第4項即被證十之工程承攬合約書（即原證七）之附件 二工程報價單第5頁社區入口裝修工程第13、14項（見被證 十）；追加作業項目第5、7、8項即被證十之工程承攬合約 書（即原證七）之附件二工程報價單第2頁中庭裝修工程第 24、25、28、29項（見被證十）；追加作業項目第9項即原 證一之工程承攬合約書之工程報價單第9頁機電及設備工程 第3項（見被證十三）及被證十之工程承攬合約書（即原證 七）之附件二中庭水電估價單，可知原告單方所提出之追加 工程均包括於原證一及被證十之工程承攬合約書之工程報價 單內，本屬原告依約應施作履行之項目，且此部分金額已計 入原告依原證三之附件一「東大行館追加減工程總表」計算 所得之工程尾款1,703,597元內，原告另行請求被告給付追 加工程款881,059元，自無理由。 ㈢、原告並未依照契約約定期限完工，應賠償被告19,899,300元 之逾期罰款： ⒈原告係於98年7月7日通知被告，東大行館工務所預計於98年 7 月15日退場，並開始計算保固期（見被證四），則原證一 工程承攬合約書及被證十工程承攬合約書（即原證七）之工 程自應以98年7月15日為實際完工日。原告固主張系爭工程 已於98年4月間完工云云，然未能舉證以實其說。至於原告 主張因原建築設計圖之缺失而可歸責於被告致有原告有180 天遲延應予排除於工程期間一節，自始亦未舉證以實其說， 本不足採，又原告逕謂被告就其主張此部分事實視為自認， 實有誤解。 ⒉又依原證一工程承攬合約書第10條第1項約定：「本工程乙 方應於九十六年十一月二十六日做為工程起算日，於參佰捌 拾個日曆天內完工，於九十七年十二月九日為完工基準日（ 含圖面二次及中庭）。」，可知原證一工程承攬合約書之工 程應以97年12月9日為約定完工日。嗣兩造雖就原證一工程 承攬合約書所載中庭工程部分另於98年2月26日補充簽訂被 證十之工程承攬合約書（即原證七），增加此部分工程金額 為285萬元及約定完工日為98年4月7日，然此僅係被證十工 程承攬合約書之工程應於98年4月7日完工之意，非謂原證一 工程承攬合約書之其他工程即得一併延展約定完工日至98年 4 月7日，此觀諸被證十工程承攬合約書之工程進度表僅載 有中庭工程而未敘及原證一工程承攬合約書之其他工程甚明 。 ⒊再依原證一工程承攬合約書第25條第1項約定：「逾期罰款 ：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日 賠償甲方損失，按工程總價千分之一計算的逾期罰款…」之 內容，原告就原證一工程承攬合約書之工程未依照契約約定 期限完工，逾期日數達218日，應賠償被告1,962萬元（計算 式：90,000,000×1/1000×218＝19,620,000）之罰款；就 原證七工程承攬合約書之工程未依照契約約定期限完工，逾 期日數達98日，應賠償被告279,300元（計算式：2,850,000 ×1/1000×98＝279,300）之罰款，總計原告之逾期罰款共 19,899,300元（計算式：19,620,000＋279,300＝19,899,30 0）。 ⒋末按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不 同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後 者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰， 於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求 履行債務，或不履行之損害賠償。經查，依原證一工程承攬 合約書第25條第1項約定：「逾期罰款：乙方如不依照契約 規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按工 程總價千分之一計算的逾期罰款，該罰款得在本工程完工前 核計，甲方得在乙方未領工程款或保留款優先扣除，如有不 足，應由乙方向甲方繳納…」；第26條第2項約定：「乙方 有下列情事之一者，甲方得終止或解除本契約，乙方及其保 證人應負連帶賠償之全責…乙方逾規定期限尚未開工，或開 工後進度遲緩…」之文意觀之，可知被告於原告有工程逾期 之情形時，除得請求支付逾期罰款外，尚得終止或解除契約 並請求損害賠償，足認原證一工程承攬合約書第25條第1項 之約定，應屬懲罰性違約金至明。原告認此部分約定屬債務 不履行所生損害賠償總額之賠償性違約金，並依民法第514 條規定主張被告未於發現一年間行使，自得拒絕給付云云， 顯有誤會，並無理由。 ㈣、原告應賠償被告支出予第三人張淑信之鄰房損害200萬元： 依原證一工程承攬合約書第28條第5項約定：「施工時不可 妨礙鄰近交通、佔用道路、損害公私財物、污染環境或妨礙 民眾生活安寧查，若有違反致甲方即被告或第三人受有損害 ，原告應負責賠償。」經查，原告於施工時因對於工地維護 不當而造成工地砂漿外流污染第三人張淑信之鄰地並損壞圍 籬，本應由原告向第三人張淑信賠償損害，然原告對此均置 之不理，嗣經第三人張淑信向縣政府陳情，並由縣政府通知 被告不為處理即不發給使用執照，致被告不得已而與第三人 和解並支付200萬元賠償金才得以取得使用執照，原告自應 向被告賠償額外支出該200萬元之損害。至於原告主張係被 告堅持要求原告依原圖面工法施工致生與訴外人張淑信之鄰 房糾紛，為不可歸責於原告之事由，又因原告未將土方工程 發包給訴外人張淑信之姪子，訴外人張淑信乃向臺中縣政府 提出陳情致使用執照未能如期核發云云，均未舉證以實其說 ，自不足採等語，資為抗辯。 ㈤、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准 宣告免為假執行。 三、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點如下（本院卷第 237頁以下）： ㈠、兩造不爭之事實： ⒈兩造於96年11月簽訂工程承攬合約（原證一），約定由原告 承攬被告「東大行館新建工程」，合約所載工程總價為新台 幣(下同)8572萬元，加計加值型營業稅428萬元，共計9000 萬元。 ⒉兩造又於98年2月26日另簽立原證七（即被證十）之工程承 攬合約書，該合約書所載承攬總價285萬元，附件三工程進 度表所載最後完工（中庭地磚施作）日期為98年4月7日。 ⒊原告業已將上開兩份承攬合約書所載之全部工程施作完竣。 ⒋被告於99年8月5日核發安字第990805號函（原證三）及函附 之附件一（原證三）、附件二（原證二）。 ⒌兩造所提證物均為真正。 ⒍被告同意原告依原證一及原證七所示之工程契約，得請求被 告給付工程尾款為1,703,597元（含稅）。 ㈡、兩造爭點事項： ⒈原告請求被告給付保固款90萬元是否有理由？ ⒉原告請求被告給付追加工程款881,059元是否有理由？ ⒊本件原告是否未依照契約約定期限完工，被告主張原告應給 付逾期罰款共計19,899,300元，是否有理由？被告主張抵銷 抗辯是否已經罹於民法第514條規定之消滅時效？ ⒋被告主張原告應賠償被告支出與第三人張淑信之鄰地損害賠 償200萬元是否有理由？ 四、本院之判斷： ㈠、原告主張依原證一及原證七所示之工程契約，得請求被告給 付工程尾款為1,703,597元（含稅），被告對此並不爭執， （見上開兩造不爭執事項⒍），是原告此部分之主張，當屬 有據。 ㈡、原告請求被告給付保固款900,000元尚無理由： 原告就系爭工程尚有保固款90萬元未領取，且該保固款被告 應於保固期滿後給付原告等情，為兩造所不爭執。原告固主 張系爭工程之保固期至遲已於99年10月15日期滿，被告應給 付該保固款等語；惟被告辯稱原告曾同意延長保固期一年， 保固期應至100年10月15日始期滿，期滿前原告尚不得領取 ；又被告未善盡保固責任，被告依約曾代原告執行保固責任 ，依約得由原告之保固款中直接扣除，並得加扣百分之二十 之罰款，算至100年3月31日止，合計得自原告保固款中直接 扣除338,897元等語。查，依兩造96年11月間簽立之工程合 約第15條第3項第1款約定，保固期間自交屋完成日起算15個 月。原告並主張系爭工程已於98年4月間完工，並於98年6月 19日辦理交屋，縱依被告援引被證四工程聯絡單所示，抗辯 系爭工程實際完工日期為98年7月15日（原告否認實際完工 日為98年7月15日），系爭工程之保固期亦已於99年10月15 日即已屆滿等語。然被告另主張原告曾同意延長保固期一年 ，並提出被證十一工務會議紀錄表為證。惟對該會議紀錄， 原告又陳稱其雖有參與該次會議，惟就上開保固期延長部份 並不同意，是以於保固期延長「1.5」年字樣上加註雙刪除 線後始於會議紀錄上簽名等語。然而，本院觀之兩造簽認之 上開會議紀錄（本院卷第169頁），確有「同意保固期延長 」之記載，又加註雙刪除線之位置僅於「5」部分，並未及 於「1」部分；且該段文字之前後文為「保固期延長問題： 赫基營造羅副總答覆：此次漏水問題嚴重為維護安富建設商 譽及赫基營造負責態度，同意保固期延長15年，內容包括結 構、水電、鋁窗、防水等營造工程」，則連貫前後文義而言 ，自應認定原告仍有同意保固期延長1年之意，否則該段文 字即全無意義，何不全部刪除，以杜爭議。再就兩造歷次函 文以觀，可知系爭工程完工後，確有諸多需保固修繕事件發 生，且被告對於原告履行保固修繕責任並不滿意，始有結算 後表明暫不付款之舉動，就此經過而言，原告於99年4月10 日同意保固期延長1年，並載明內容包括結構、水電、鋁窗 、防水等營造工程，以解決修繕爭議，實與常情無違，此部 分自應以被告辯稱原告曾同意延長保固期一年為屬真正。基 此，縱如原告所述，系爭工程係於98年6月19日辦理交屋， 然本件工程保固期間既經延長為27個月（15月＋延長12月） ，縱依原告主張之交屋日，亦應至100年9月18日始保固期滿 ，則原告於保固期滿前即向被告給付保固款，自屬無據。又 本件原告既因保固期尚未期滿，而未能向被告請求保固款， 被告自亦不能將其主張得自原告保固款中直接扣除之保固費 用及罰款，於原告本件其餘請求據以主張抵銷，附此敘明。 ㈢、原告請求被告給付追加工程款881,059元應有理由： 查，兩造於96年11月簽訂工程承攬合約（原證一），約定完 工日期為97年12月9日；嗣後又於98年2月26日另簽立原證七 （即被證十）之工程承攬合約書，約定完工日期為98年4月7 日等情，為兩造所不爭執，且有該二份工程合約書在卷可稽 ，堪信屬實。而原告主張系爭工程，其先於97年7月26日間 向主管機關申請使用執照，後因故於同年10月4日由原告與 被告委託之設計師會商變更設計圖，同年11月18日建造變更 設計方通過台中縣政府之審核，並於98年1月15日取得使用 執照，又因東大行館於98年7月12日成立管委會選舉，原告 乃於98年7月7日通知被告原告工務所將於同年月15日退場等 情，被告亦未爭執，且有原告提出兩造簽認之工程聯絡單（ 被證四，本院卷第39頁）在卷可稽，亦堪信屬實。又系爭工 程因設計變更而需辦理追加減帳，於被告驗收完成後，曾由 訴外人羅大業代表原告，訴外人周家增代表被告於99年6月 間就追加減帳進行磋商，並由周家增製作原證三之附件一及 附件二（即原證二）之追加減明細表，且被告並於99年8月5 日以安字第990805號函（原證三）及函附之附件一（原證 三）、附件二（原證二）通知原告乙情，除有上開函件可稽 外，並為兩造所不爭執，自亦堪信屬實。則就上開兩造簽立 工程契約、工程進度、及工程結算之經過以觀，堪信系爭工 程確有因設計變更而需辦理追加減帳，兩造並曾於原告施工 完成後，於99年6月3日由訴外人羅大業代表原告，訴外人周 家增代表被告就追加減帳進行磋商，事後並由周家增製作原 證三之附件一及附件二（即原證二）之追加減工程明細表。 雖被告以前詞辯稱原證二之附件二「東大行館追加減工程」 所載內容，雖由被告公司副理周家增所製作，然該表內既已 載明係由原告公司羅副總到被告公司商議追加工程款，並對 於「有爭議之追加工程」提出並列表如上（即追加作業項目 ）等內容，且未如原證三之附件一「東大行館追加減工程總 表」由兩造之代表簽認，可見原告單方提出之追加工程既存 有爭議，自難認被告對於表列之追加作業項目有所合意，是 原告逕以原證二之附件二請求被告給付追加工程款，應屬無 據；且兩造間並無其他「追加工程」之合意，被證十工程承 攬合約書（即原證七）之中庭尾款應包括在原告所請求之工 程尾款1,703,597元內；又比對原告單方所提出之追加工程 均包括於原證一及被證十之工程承攬合約書之工程報價單內 ，本屬原告依約應施作履行之項目，且此部分金額已計入原 告依原證三之附件一「東大行館追加減工程總表」計算所得 之工程尾款1,703,597元內，是原告另行請求被告給付追加 工程款881,059元，並無理由等語。然原證三附件二，雖記 載「赫基營造羅副總於99年6月3日到公司，商議追加工程款 ，對於有爭議之追加工程並列表如上」等語，且該附件亦未 經兩造簽認，惟附件二為代表被告之訴外人周家增所製作， 且其上蓋被告公司印章，觀之附件一追加減工程總表，僅有 「追減工程」，並無任何「追加工程」（包括有爭議或無爭 議者），顯然兩造對於「追加工程」存否本有爭議，而其爭 議應即如被告上開所辯是否本屬原告依約應施作履行之項目 ？惟經兩造磋商後確認爭議之「追加工程」如附件二後，被 告始會提出列表結算如附件二，當非如被告所辯兩造對附件 二並未合意，此從附件二緊接記載說明「茲因鄰房賠償問題 ，工期延遲及缺失維修未釐清，暫不付款」自明，否則被告 又何須特別加註說明暫不付款。況參以被告嗣後再將上開「 追加工程」明細表列為系爭工程追加爭議表及說明，編為附 件二，而於99年8月5日以安字第990805號函（原證三）通知 原告，足見原告主張被告該函所檢附之附件二（即原證二） ，確為兩造合意之追加工程，應屬真實可信，被告上開所辯 與事證不符，均不足採。則原告據此請求被告給付追加工程 款881,059元，實屬有據。 ㈣、本件被告主張原告因未依照契約約定期限完工應給付逾期罰 款共計19,899,300元，其得主張抵銷，並無理由： 被告雖主張原告係於98年7月7日通知被告，東大行館工務所 預計於98年7月15日退場，則原證一工程承攬合約書及被證 十工程承攬合約書（即原證七）之工程自應以98年7月15日 為實際完工日；又依原證一工程承攬合約書第10條第1項約 定，可知原證一工程承攬合約書之工程應以97年12月9日為 約定完工日。嗣兩造雖就原證一工程承攬合約書所載中庭工 程部分另於98年2月26日補充簽訂被證十之工程承攬合約書 （即原證七），增加此部分工程金額為285萬元及約定完工 日為98年4月7日，然此僅係被證十工程承攬合約書之工程應 於98年4月7日完工之意，非謂原證一工程承攬合約書之其他 工程即得一併延展約定完工日至98年4月7日。再依原證一工 程承攬合約書第25條第1項約定之內容，原告就原證一工程 承攬合約書之工程未依照契約約定期限完工，逾期日數達21 8日，應賠償被告1,962萬元（計算式：90,000,000×1/1000 ×218＝19,620,000）之罰款；就原證七工程承攬合約書之 工程未依照契約約定期限完工，逾期日數達98日，應賠償被 告279, 300元（計算式：2,850,000×1/1000×98＝279,300 ）之罰款，總計原告之逾期罰款共19, 899,300元（計算式 ：19,620,000＋279,300＝19,899,300）等語。惟此均為原 告所否認，並以前詞反駁。查，依原證一工程承攬合約書第 10條第1項約定：「本工程乙方應於九十六年十一月二十六 日做為工程起算日，於參佰捌拾個日曆天內完工，於九十七 年十二月九日為完工基準日（含圖面二次及中庭）。」，惟 本件嗣後兩造就原證一工程承攬合約書所載中庭工程部分另 於98年2月26日補充簽訂被證十之工程承攬合約書（即原證 七），增加此部分工程金額為285萬元及約定完工日為98 年 4月7日。雖被告辯稱其並無將原來之工程展延至98年4月7日 之意，原來之工程期限仍為97年12月9日云云，然原證一之 工程承攬合約既已表明「含圖面二次及中庭」，則兩造嗣後 又就該中庭工程部分另於98年2月26日補充簽訂被證十之工 程承攬合約書（即原證七），約定完工日為98年4月7日，二 者自難加以切離，而謂原告未於97年12月9日完工即有遲延 。再原告主張其依被告提供之請照圖進行施作後，於97 年7 月26日間申請使用執照，惟因台中縣政府之承辦人員於現場 會勘後，發現原設計圖就鄰地高程標示與現狀不符，實際上 鄰地與系爭基地有高低落差，然設計圖顯示卻為正負零，顯 係被告委託之建築師設計有誤。又台中縣政府使用執照承辦 人員依法規要求係爭不符設計圖之部分設施需拆除重作，然 經協商後，台中縣政府承辦單位始同意逕行變更圖面以補救 上開缺失，而於同年10月4日由原告與被告委託之設計師會 商變更設計圖，同年11月18日建造變更設計方通過台中縣政 府之審核，並於98年01月15日取得使用執照，共計18 0 天 之延遲均出於原建築設計圖之缺失所致；又依原證一工程承 攬合約書第10條工期計算部分，載明包含圖面二次及中庭工 程之工期，然因被告與訴外人張淑信之鄰地糾紛致原告無法 進行施工，從97年5月間起至同年12月31日間，陸陸續續不 斷發生，後因鄰地糾紛解決，第三人張淑信於98年1月5日撤 回陳情書，同年1月16日取得使用執照，原告隨即於隔天開 始施做二次工程，並無拖延工期一事，此部份延誤之工期亦 非可歸責於原告之事由所致等語，有原告提出為兩造所不爭 執之工程進度表（原證六）及被告與第三人張淑信之和解協 議書、撤回陳情案申請書（本院卷第106頁以下）可稽，堪 信原告所述上開經過為真實。則依上開事實經過以觀，縱認 原告未能於兩造契約所定期限內完工，其遲延亦非可歸責於 原告，依衡平原則，原告主張得將上開不可歸責之期日加以 扣除，亦屬有理。是此部分，被告主張原告遲延工期，逾期 罰款共計19,899,300元，其得主張抵銷云云，難認無據。又 此部分，本院既認定原告無須負逾期罰款責任，則兩造關於 此部分之時效抗辯，即無審酌必要，附此敘明。 ㈤、被告主張原告應賠償被告支出與第三人張淑信之鄰地損害賠 償200萬元，其得主張抵銷，亦無理由： 被告雖主張原告於施工時因對於工地維護不當而造成工地砂 漿外流污染第三人張淑信之鄰地並損壞圍籬，本應由原告向 第三人張淑信賠償損害，然原告對此均置之不理，嗣經第三 人張淑信向縣政府陳情，並由縣政府通知被告不為處理即不 發給使用執照，致被告不得已而與第三人張淑信和解並支付 200萬元賠償金才得以取得使用執照，是原告自應向被告賠 償額外支出該200萬元之損害等語。惟此均為原告所否認， 並以前詞駁斥。查，本件被告雖與第三人張淑信和解並支付 200萬元賠償金才得以取得使用執照，惟依被告提出與第三 人張淑信之和解書（協議書，本院卷第40頁以下）記載可知 ，彼等乃因甲方（即被告）建屋施工需用乙方（即第三人張 淑信）側院作為搭設鷹架及工作空間以及住戶既成道路道路 使用權乙事，而達成和解協議。又和解條件第一條載明：乙 方同意以總使用權利金200萬元正受償將南側空地提供予甲 方搭設鷹架作為工作空間以及補償西側既成道路道路使用權 利。顯然被告支付200萬元與第三人張淑信達成和解，乃因 上開糾葛所致，明顯與被告主張原告於施工時因對於工地維 護不當造成工地砂漿外流污染第三人張淑信之鄰地並損壞圍 籬，而應由原告向第三人張淑信賠償損害200萬元不符，況 就整份協議書以觀，亦未見該200萬元和解金係上開損害賠 償之記載，則被告據此主張原告應賠償被告支出與第三人張 淑信之鄰地損害賠償200萬元，並主張得與原告之請求抵銷 云云，亦屬無據。 五、綜上所述，本件原告主張依原證一及原證七所示之工程契約 ，其得請求被告給付工程尾款1,703,597元及追加工程款881 ,059元，合計2,584,656元部分，洵屬有據；至原告請求保 固款90萬元部分，因原告曾同意延長保固期，本件保固期尚 未期滿，原告此部分請求即屬無據。至被告抗辯本件原告未 依照契約約定期限完工應給付逾期罰款共計19,899,300元， 及原告應賠償被告支出與第三人張淑信之鄰地損害賠償200 萬元部分，均乏積極證據證明，難認屬實，被告據以主張與 原告之請求抵銷，均屬無據。從而，本件原告依兩造間承攬 工程契約之法律關係，請求被告給付2, 584,656元（工程尾 款1,703,597元加計追加工程款881,059元，合計2,584,65 6 元），及自起訴狀繕本送達翌日即100年1月22日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此 部分之請求，則無理由，自應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。 七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。 八、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 26 日 民事第一庭 法 官 洪堯讚 一、右為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。 中 華 民 國 100 年 7 月 27 日 書記官 陳貴卿