裁判書系統

臺灣臺中地方法院民事裁定　　　　　 100年度簡上字第294號 反訴原告即 上　訴　人　武劭 訴訟代理人　楊博任律師 反訴被告即 被上訴人　　全富建材有限公司 法定代理人　張耕煒 訴訟代理人　陳妙珍 上列當事人間請求給付承攬報酬，上訴人提起反訴，本院裁定如 下： 主 文 反訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 理 由 一、本件反訴原告即上訴人（下稱反訴原告）提起反訴意旨略以 ：反訴被告即被上訴人（下稱反訴被告）就系爭工程之施作 具有瑕疵，反訴原告共受有38萬元之損失，今反訴原告就剩 餘工程報酬188,054元，依民法第334條之規定予以主張抵銷 抗辯，剩餘部分191,946元，依民事訴訟法第446條第2 項但 書第3款提起反訴請求等語。 二、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列 各款情形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有 爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係 者。就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。就主張抵銷 之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。民事訴訟法第 446條第2項定有明文，且依同法第436條之1之規定，於簡易 程序之上訴程序準用之。民事訴訟法第446 條第2項於92年2 月7日修定，其立法理由為：「本條第2項有關得在第二審提 起反訴之規定，其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審 理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力 、時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決 及訴訟經濟而言，當有助益。至於原第4 款規定他造於提起 反訴無異議，而為本案之言詞辯論，得提起反訴之情形，其 要件雖仍受同法第260 條規定之限制，但顯然與本訴之原因 事實不同，而為一全然之新訴，當事人勢必提出新攻擊或防 禦方法，對造當事人亦可能因一時疏忽未異議而喪失審級利 益，第二審法院亦須另行調查證據、認定事實，對當事人及 法院而言，並無利益。為配合第447 條規定之修正，當事人 於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，本條第4 款之 規定，應予以刪除。又本款雖予以刪除，然當事人仍得另行 提起他訴，對其權益並無影響」。依上開立法理由，民事訴 訟法第446條第2項但書第1款至第3款所列情形，皆須曾於原 審所審理認定之事實範圍內，方可提起反訴，以兼顧他造之 審級利益，蓋如許當事人就原審未主張之部分提起反訴，則 民事訴訟法第447 條規定當事人不得於二審提出新攻擊防禦 方法之規定將形同具文。亦即，有關民事訴訟法第446條第2 項但書第3 款之適用，應係上訴人於原審就本訴程序主張抵 銷之請求，其成立與否經裁判者，在上訴人主張抵銷之額限 度內有既判力；如上訴人所主張抵銷之請求與被上訴人之請 求抵銷後，尚有餘額，在有經調查之訴資料可供利用，並符 訴訟經濟原則之情況下，方可利用本訴上訴程序提起反訴。 三、經查，反訴原告於原審審理時，經原審法官詢問：「答辯狀 所載『15日內完成承攬工程驗收，馬上給付尾款』，究竟是 抗辯驗收？或是抗辯未完工？究竟有無瑕疵之抗辯？」，反 訴原告稱：「我是抗辯未完工，而完工與驗收是一體的，並 不是抗辯有瑕疵」，原審法院又詢問：「本件是否有瑕疵爭 議？」，反訴原告稱：「那部分我不在本件做抗辯，我另外 處理，包括合約記載力霸廠牌的紗窗，但實際不是該廠牌， 我會就瑕疵損害賠償部分，另行處理。」（參見原審卷第48 頁及其背面），是反訴原告於原審法官詢問中，應可明確得 知完工抗辯與瑕疵抗辯是兩個不同之問題，且已明確表示將 另行處理瑕疵爭議，不在原審中主張。則反訴原告於原審中 並未主張系爭工程瑕疵之問題，亦未主張就系爭工程之瑕疵 與反訴被告主張之承攬報酬進行抵銷，原審因而未就系爭工 程是有具有瑕疵及瑕疵程度進行調查與審理，則反訴原告既 未於原審主張抵銷，即無「就主張抵銷之請求尚有餘額部分 」，原審亦未有關抵銷之訴訟資料可供利用，自無利用上訴 程序提起反訴之利益。 四、綜上所述，反訴原告於上訴程序中提起反訴，未得反訴被告 之同意（參見本院101年1月11日準備程序筆錄），且反訴原 告提起之反訴，既非請求確定本訴裁判為據之法律關係，亦 非與本訴係屬同一訴訟標的，又非曾於原審主張抵銷而尚有 餘額，要無民事訴訟法第446條第2項但書所列各款情事，是 本件反訴不能認為合法，應予駁回。 五、依民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第2項、第463條、 第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 王 銘 法 官 廖慧如 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 本件不得抗告。 中 華 民 國 101 年 3 月 30 日 書記官 司立文