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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第143號 原　　　告　沈燕惠 訴訟代理人　廖健智律師 　　　　　　詹仕沂律師 被　　　告　林大森 訴訟代理人　黃勝雄律師 訴訟代理人　葉裕州 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年1月4日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾萬伍仟伍佰壹拾叁元，及自民國一百 年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾萬元為被告供擔保後 ，得為假執行。但被告如以新臺幣玖拾萬伍仟伍佰壹拾叁元，為 原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、陳述及答辯要旨： 一、原告起訴主張： ㈠原告前購買坐落於臺中市○○區○○段第60地號之土地及其 上建物（下稱系爭建物），並領有建造執照，然因系爭建物 與原領建造執照不符，故未能取得使用執照，且因該建造執 照已逾完工期限，為使系爭建物合法使用，原告遂於民國98 年2 月間委任被告重新申請建造執照、整修地上物現況、領 取使用執照等事務，並已給付被告委任報酬新臺幣（下同） 30萬元。 ㈡嗣被告並未提出任何設計圖面，然原告所委任之施工人員林 建兆、劉圳桐均表示須依建築師所提供設計圖說始得施作， 惟被告仍表示須先依其指示將系爭建物不必要之部分予以拆 除後，始會繪製設計圖，原告僅得配合辦理。前開施工人員 遂依被告指示拆除系爭建物3 樓、拆除面臨松竹路之人行道 與Ｈ鋼骨，且未將鋼建材施作防火披覆即搭建天花板輕鋼架 及隔間。然被告有下列指示之錯誤： ⒈拆除系爭3樓部分： ⑴被告稱因系爭建物容積率過大無法申請建築執照，非拆 除3樓空間無法申請。且告知須先拆除系爭3樓，始願畫 設計圖。現場施作拆除之林建兆、劉圳桐及介紹人周永 康，皆知悉此事。原告因相信被告之專業，故配合其指 示拆除建物3 樓，詎原告其後始知系爭建物1至3樓部分 根本無容積率超過之情事。 ⑵因被告一連串之錯誤指示，原告經由市政府官員告知系 爭建物施工錯誤後，始終止系爭委任契約，另行委任洪 錫宏建築師協助取得合法執照，經洪錫宏建築師計算後 ，始知原告建物之1至3樓地板面積，根本未超過系爭土 地之容積率（原證1 、建造執照申請書）。是原告因被 告之錯誤指示，導致原告所有建物三樓拆除及重建之所 受損害，共計1,379,300 元。 ⒉拆除面臨松竹路之人行道與Ｈ鋼骨部分： ⑴系爭房地面臨松竹路部分與松竹路落差約有八米，購買 時臨松竹路部分即以Ｈ鋼骨搭建人行道，現場施作人員 經被告之指示，拆除Ｈ鋼骨及人行道全部。然系爭土地 位於臺中市都市計畫之「軍功、水景里地區」，依軍功 、水景里地區細部計畫土地使用分區管制要點（原證2 ）第10條第2 項規定：「在本條規定以外之住宅區，其 根據本要點修訂八（4）所留設之4公尺前院，其中臨建築 線之2公尺為人行步道，餘2公尺為建築物前院」，是原 告所有之建物臨松竹路部分人行道根本不能拆除，並有 臺中市政府都市發展局100年3月8日中市都建字第10000 13195號函文（原證3），主管機關復核會議結論亦為「 本案請依軍功水景細部計畫土地使用分區管制要點規定 ，基地全長設置前院及人行道，不得免於施作」。 ⑵被告為專業建築師竟對法規一無所知，且未通盤瞭解系 爭建物所在地之營建法規前，即恣意要求現場施工人員 拆除，致原告受有系爭人行道拆除及重建之費用損害共 383,000元。 ⒊未將鋼建材施作防火披覆即搭建天花板輕鋼架及隔間部分 ： ⑴被告又表示為符合建築技術規則防火技術篇之要求，需 施作防火建材。然被告身為建築師，竟不知於室內施作 防火建材前，須先就鋼骨結構部分施作「防火披覆」， 使建物鋼結構先具備防火能力後，再施作室內之防火天 花板及內部隔間，於施工時還告知原告只要用防火建材 把結構包起來即可，主管機關不會查驗內部結構。98年 11月19日兩造與劉國隆議員及臺中市政府都市計畫局使 用執照科之戴姓科長相約系爭房地現場，周永康、林建 兆、劉圳桐及吳鎮中一同到場。經戴姓課長告知本案未 做鋼結構防火披覆，無法取得使用執照，並提供原告「 使用執照審查書件」文件（原證4 ），其上清楚記載請 使用執照需提供「防火披覆」之證明文件，並口頭說明 臺中市政府自92年起即要求施作防火披覆。原告驟然驚 覺已經施作的室內裝修需全數拆除，重行將鋼結構作防 火披覆後才能申請使用執照。 ⑵是被告根本不瞭解建築實務，錯誤指示致原告需全數拆 除防火建材，原告因而受有損害853,500 元。 ㈢因被告前開指示錯誤致原告支出額外之拆除及重新施作之費 用共2,615,800 元，故於98年12月11日原告向被告表示終止 系爭契約，並要求被告返還已給付之前開30萬元，並賠償原 告之前開損害，然被告僅返還原告已給付之前開報酬30萬元 。惟按終止權之行使，不妨損害賠償之請求，民法第260 條 、第263條定有明文。次按民法第544條規定，受任人因處理 委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責。再按債務不履 行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能 」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務 不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事 由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不 能之規定行使其權利（最高法院99年度台上字第2033號）。 復按民法第184條第2項「違反保護他人之法律，致生損害於 他人者，負賠償責任。」；建築師法第20條規定「建築師受 委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當 行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務」，第16條規定「建 築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測 量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委 託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工 程上之接洽事項」，第18條規定「建築師受委託辦理建築物 監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條 設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項 。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事 項」，第19條規定「建築師受委託辦理建築物之設計，應負 該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工 之責任。」被告係專業建築師，依建築師法之規定，不得違 反或廢弛其業務上應盡之義務。被告接受原告委任後，不但 對於現行營建法規未曾研究瞭解，且拒絕出具設計圖面，還 以不符合法規之指示要求人員配合施工，對兩造約定以「取 得合法使用許可執照」之委任事項，指示錯誤已造成原告莫 大之財產損害。被告前開錯誤指示，造成原告前開損害，亦 符合侵害原告財產權之加害給付，爰依不完全給付、侵權行 為、委任等損害賠償請求權，暫請求被告給付1,500,000 元 及其法定利息。 ㈣對被告抗辯之陳述： ⒈被告雖就原告依民法第184條第2項及建築師法之規定，請 求侵權行為之損害賠償有所質疑。然： ⑴最高法院100年度台上字第390號判決亦認，所謂違反保 護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即 一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言 ；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以 保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之；建築師法 第20條規定：建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實 信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上 應盡之義務，蓋建築師受託辦理建築物之設計、監造等 業務，若未遵守誠實信用之原則，或有不正當行為及違 反或廢弛其業務上應盡之義務，不僅與保護社會秩序之 目的有違，亦影響委託人之權利甚鉅，難謂毋庸負損害 賠償責任。 ⑵被告身為專業建築師，竟對建築法規一無所知，未充分 瞭解政府之建築法規即錯誤指示現場人員施工，已達廢 弛其業務上應盡之義務，自屬違反建築師法之規定。原 告依民法第184條第2項之規定，請求被告賠償，自屬有 據。 ⒉原告信任被告為專業之建築師，與被告就「使系爭建物取 得合法使用許可」之事項成立委任契約，是被告對系爭建 物能取得合法使用許可之事項範圍內受有原告之委任。依 被告100年2月15日民事答辯狀第1 頁，亦同意「為依法取 得使用執照，作合法使用，整修地上物是必要的」。則被 告抗辯一切施工事項皆原告自己決定，被告僅單純建議， 與實情不符。原告對建築知識一無所知，為求系爭建物能 取得合法使用許可，方與被告簽訂委任契約，現場施工人 員亦皆聽從被告之指示施工，此有證人林建圳之證言可憑 。原告根本不懂任何建築專業知識，豈會自行指示人員施 工，然被告一再抗辯一切施工皆與其無關，應屬無據。 ⒊被告雖抗辯原告所有建物為「實質違建」，並有高度不合 規定及結構防震力不足云云。然此與被告指示錯誤造成原 告損害一事全然無關。原告所有之建物因購買時原屋主未 曾取得使用執照，是原告購買系爭建物後，方委任專業建 築師進行申請合法之使用許可。縱原告所有之建物原先具 有無法申請使用執照之事由，這也是為何原告會花費鉅額 金錢，委任專業建築師進行規劃設計監造並進而取得合法 使用執照之原因。被告為專業建築師，基於委任契約之義 務，本即應就建物之高度設計及就結構不足之部分進行設 計補強，以符合建築法規所要求之標準。然被告非但未就 系爭建物之瑕疵進行設計規劃，還一昧宣稱原告所有之建 物高度不合規定及結構抗震力不足，無法取得使用執照云 云。 ⒋被告於指示拆除3樓及H型鋼架之際，皆對原告及施工人員 稱「因容積率不符規定，若不拆除無法申請建照執照及使 用執照」，被告從未提及系爭建物高度不符合法規一事。 直到原告解除委任契約另行委任洪錫宏建築師後，對於系 爭建物原本高度與法規不符一事，經洪建築師依其建築專 業進行建物高度之修正設計，即可符合法規範之需求（原 證5 、現有建築物之高度及用途更正說明書）；另結構強 度不足之部分，亦進行結構補強以達成法規需求，並經臺 灣省建築師公會鑑定符合最新建築法規要求之結構安全性 （原證6 、臺灣省建築師公會台中縣辦事處函文及安全鑑 定報告書）。更可證明被告從未盡委任契約之善良管理人 注意義務，且違反建築師法第20條誠信原則之規定併廢弛 其業務上應盡之義務。 ⒌原告從未就被告指示施作防火披覆一事自認，被告訴訟代 理人對此應有所誤解。被告於指示施作時，根本不知臺中 市政府防火規範要求需對鋼骨結構包起來就好，主管機關 不會查驗內部之剛結構有無做「防火披覆」，是原告從無 任何自認之事實。另被告提出之被證五設計圖，其日期為 98年10月1 日，是其錯誤指示拆除原告建物後才繪製，且 上傳市政府時並未提供與原告。再者，依被證五第6 頁剖 面圖顯示，被告僅以矽酸鈣板之建材，設計具一小時防火 時效之防火外牆，足證被告確實不知依臺中市政府之建築 法規，除防火建材之包覆設計（外牆）外，尚須對內部鋼 建材結構噴灑防火塗料之「防火披覆」內牆設計。 ⒍被告一再宣稱縱使原告拆除後再重建，其新增之建物仍屬 原告所有，殊無損害云云。然因被告之錯誤指示，導致原 告無端支出拆除之費用，且又需花費高額支出重建費用回 覆原狀，原告確實因被告之指示錯誤受有損害。 ⒎被告雖否認原告所提出之單據真正，並否認原告受有損失 ，然原告所提之單據係經由原告太太之指示所換開之發票 ，有建築師事務所林太太之傳真原證8為證，是被告對於 原告於拆除及重建過程中所支出之費用盡皆知情。而原告 所提之統一發票買受人記載晉豪營造有限公司部分，係因 原告後續更換建築師之故，而將發票依前開方式換發成委 任建築師所配合之營造廠商，換票當時並有被告林大森配 偶簽名紀錄，有換票明細可證。 二、被告主張： ㈠被告受原告委託事項為協助辦理建照重領、取得使用執照， 並不包括「監造」或「監工」事務在內，有被告於98年6 月 23日致原告之報價確認單可稽（被證1 ）。且被告受託之事 項，係協助原告「建照重領及取得使用執照」，為原告所自 認（見原告民事準備㈠狀第1 頁、第15行）。是被告既僅有 協助之權限及義務，故對於必要之施作工程，僅有「建議」 權，原告是否依被告之建議施作工程，仍係由原告負全權評 估決定之責，被告並無決定權。故系爭建物之工程施作如何 ，原告應自負其責，與被告無關。 ㈡系爭房屋原係由前地主委由訴外人邱金印建築師規劃設計， 領得建造執照，但因原地主施工時，就其格局、柱位、樓層 高度、材料規格、安全結構尺寸、應留設之前後院空地等， 均未依法規施作，致無法取得使用執照，而且已逾建造執照 所定之完工期限，建造執照已失效，原地主在無法處理之情 形下始以低價出售系爭房地與原告。因此，系爭房屋已屬「 實質違建」，依法應重新請領建造執照，並依法規規定施工 ，並應製作申請書件與圖說，始能取得使用執照。因系爭土 地上之建物為實質違章建築，為取得使用執照作合法使用， 故有整修之必要（至程序之違章，則補行申請即可）。且被 告之建築設計，皆向原告提出建議與說明，並獲原告首肯， 茲就原告所指被告應負責之三事項，說明如下： ⒈拆除系爭建物3樓部分： ⑴依建築技術規則第27條第3 項及建築技術規則建築設計 施工編第164-1條第3項均規定：「住宅、集合住宅等類 似用途建築物作前項規定設計者，其地面一層樓層高度 不得超過四‧二公尺，其他各樓層高度均不得超過三‧ 六公尺……」。系爭房屋係屬住宅，其各樓層之實際高 度為：地面1層4.6公尺、2層4.2公尺、3層4.2公尺，均 超過法定之高度，且3 樓部分之抗震力不足，故無法取 得使用執照，若就3 樓部分予以補強，但其補強之費用 頗鉅，且縱完成補強，亦因1、2、3 樓之高度超過法規 規定，仍無法取得使用執照。故辦理補強不符經濟效益 ，且於事無補，因此，被告並未建議採取補強措施。而 系爭房屋上述各樓層之高度超過法定高度及3 樓結構抗 震力不足，無法取得使用執照等事實，有相片（被證4 ）及證人即會勘之結構技師王瑋傑、建築師陳志遠可證 。 ⑵關於各樓層高度之計算，於房屋頂樓部分，依法可自地 板算至天花板之高度為準。因此，被告向原告建議基於 前項所述原因，可否將3 樓部分拆除，依建造2 樓之規 定，申請建造執照，因剩下之2 樓部分變成頂樓，可在 3.6公尺之高度處裝設天花板，其高度即可認定為3.6公 尺，地面樓部分則可將地面填高，使其高度成為4.2 公 尺（原4.6 公尺），則1、2樓之高度問題，均符合規定 而解決。嗣經原告詳細評估後，採納拆除之建議，並自 行僱工拆除，但何時拆除及如何拆除？因不屬被告之義 務且被告並未在場，故不知情。但原告既係自己決定並 僱工拆除，被告僅係依法規規定提供建議意見，所提供 之意見，亦未違反民法第184條第2項及建築師法第16、 18 、19、20條之規定，自不構成侵權行為。 ⑶原告雖指稱係被告告知系爭房屋之容積率過大，無法申 請建造執照，非拆除3樓空間，無法申請使用執照，故3 樓必須拆除云云，然均非事實。因容積率是否過大，並 非系爭房屋不能取得使用執照之原因。而證人即原告僱 用之包商林建兆雖到庭證稱：「被告有在場跟原告說如 果不拆除3 樓部分，會超過台中市政府容積率管制」等 語，惟核與系爭房屋不能取得使用執照之原因不符。被 告係具有專業智識之建築師，對於系爭房屋不能取得使 用執照之原因，乃係各樓層之高度，超過法定高度之限 制，及3 樓之結構防震力不足所致甚為清楚，且此乃係 既已造成「實質違建」而存在之事實，原告亦心知肚明 。又被告向原告建議拆除3 樓部分，係在接受委託後， 即已作建議，並說明予以拆除之利害關係，經原告詳為 評估後，接受被告之建議，始決定僱用證人林建兆承包 拆除3 樓之工作，是既經原告決定並僱用該證人於現場 執行拆除之工作，被告何有再到場說明拆除原因之必要 。證人林建兆之上開證詞，顯與情理有違，並與經驗法 則相背，無非係臨訟為迴護原告而為不實之證詞，其證 詞殊不足採。 ⒉拆除面臨松竹路之人行道Ｈ鋼骨部分： ⑴面臨松竹路之Ｈ鋼骨造人行道，原係供居住或使用3 樓 部分之人通行之用，被告從未建議原告拆除，更未曾指 示現場施作人員拆除。查現場施作人員係受原告之僱用 ，與被告無關，依通常之情理及經驗法則，受僱人應係 依僱用人之指示施作工事，不可能未經僱用人之指示， 而依第三人指示即予以拆除。且未拆除該Ｈ鋼骨人行道 ，並不影響申請建造執照及使用執照之作業，被告並無 建議原告予以拆除之必要，況原告於何時僱工拆除該Ｈ 鋼骨人行道，被告並不知情，亦不在場，何能指示施作 人員拆除？而拆除建物並非被告受委託辦理之事項，被 告殊無越俎代庖之必要。證人林建兆雖證稱，係依被告 指示拆除，且在現場劃線，讓其施作等語，然全非事實 ，蓋該人行道Ｈ型鋼骨與房屋結構連接之處，乃非常明 確而存在之事實，不須被告在現場劃線。前開證人知證 詞，與經驗法則不符，豈能置信。 ⑵按3 樓既已拆除，上述人行道亦已失原使用之功能，因 剩下之2樓地板高度低於松竹路之路面約4.2公尺左右， 根本無法自2 樓地板通行至松竹路（斜度過大），且有 不安全之虞，上開情事，是否為原告僱工拆除之原因之 一，不得而知，但原告自行僱工予以拆除，理應自負其 責，與被告無關。原告將三樓拆除重新建築，將高度降 為3.6 公尺，面積370.46平方公尺，並將使用之鋼構增 大，增強防震力。其構造與原貌已不同，而該新建之三 樓建物，仍屬於原告所有，殊無損害可言。新建之Ｈ型 鋼骨人行道部分亦同。原告指稱上開Ｈ鋼骨人行道，依 法不需拆除，被告竟指示現場施作人員予以拆除，應負 侵權行為之損害賠償責任，殊無理由。 ⑶原告不知於何時又僱工將3 樓搭建完成？該人行道Ｈ型 鋼骨又回復成為必要之物，但其1、2、3 樓各樓層超過 法定高度之事實，亦回復為無法解決之情況，如此，絕 對是無法取得使用執照，原告應自負其責，與被告無關 。 ⒊未將鋼建材施作防火披覆，即行搭建天花板輕鋼架及間隔 部分： ⑴系爭房屋所使用之鋼建材，依法必須具1 小時防火時效 ，始合規定，被告在設計繪製之剖面圖均有註明清楚， 如未具1 小時防火時效者，是不可能獲准發給建造執照 及使用執照，被告絕不可能允許使用不具1 小時防火時 效之建材，因此乃絕對必要之條件。而原告亦自認被告 曾告知必須用防火建材包覆（即披覆）結構之鋼建材始 可（見原告準備㈠狀第4頁第9行），是被告已盡告知之 義務。而事實上，原告究竟有無使用防火建材，將結構 之鋼建材包覆（即披覆），及是否未經以防火建材包覆 即進行天花板內部隔間施工等情，被告均不知情，且與 被告無關，被告亦未在場指示施工，因監工事項不在系 爭委託範圍，並非被告應負之義務。從而，原告因未以 防火建材包覆結構鋼建材，即進行天花板及內部隔間施 工，致無法取得使用執照，原告應自己負責，此與被告 無涉。 ⑵至證人林建兆雖證稱被告有跟劉圳桐說，1 樓鋼建材部 分不用作防火披覆，即可以直接搭建天花板輕鋼架及隔 間等語，亦屬虛偽不實。查系爭房屋使用之鋼建材，依 法必須具1 小時防火時效，始合規定，如不符規定，絕 不可能取得使用執照，此乃任何建築師均熟知之規定， 被告豈會指示其不用防火披覆即可直接施做天花板輕鋼 架及隔間，致造成被告自己無法完成取得使用執照之理 。且原告亦自認被告曾告知必須用防火建材包覆（即披 覆）始可（見原告準備㈠狀第4頁第9行）。證人林建兆 前開證詞，與原告自認之事實矛盾，且違背常理，不足 採信。 ⑶原告另主張於98年11月19日，被告有與原告及劉國隆議 員、臺中市政府都市計畫局使用執照科戴科長，至系爭 房屋現場勘查一節，被告否認原告前開主張，被告完全 不知原告有於上開時地與上述人員勘查系爭房屋之事， 被告亦未參與。 ㈢證人林建兆係受僱於原告之包商，其自承承包之工程款為70 萬元之鉅，是其有利益關係存在，殊難期待其為真實之陳述 ，並且其所證述情節，諸多與情理有違不符經驗法則，且均 刻意附合原告之主張，偏頗之情，至為明顯，其證詞委無可 採。 ㈣被告接受原告之委託後，即依照建築技術規則等相關法規規 定，進行設計及製作設計圖等相關之必要文件（被證5 ）， 於98年10月2 日以建築執照書表網路傳輸管理系統上傳向臺 中市政府申報，有上傳成功之網路影本一紙可稽（被證6 ） 。原告主張被告未提出設計圖面云云，與事實不符。 ㈤原告於98年11月間向被告提出解除委任契約之主張，被告無 奈而表示同意，並將所收之30萬元全數退還原告。解約後， 有關系爭房屋申請建照及使用執照等事項之後續應辦之事務 ，皆與被告無涉。 ㈥宅內天花板須耐燃及鋼構建材必須作防火披覆，乃係建築法 規之強制規定，原告有義務依照法規之規定辦理，而且其施 作後之產權，仍屬於原告，故原告使用防火建材施作所支付 之費用，不能謂係損失，而請求賠償。 ㈦原告所提附件D至F之統一發票，買受人均記載為晉豪營造有 限公司，並非原告亦非原告所稱之包商劉圳桐。又上開統一 發票之製作人為1.全富混凝土公司。2.承桔工程行。3.立展 捲門材料行。4.南門吊車行。5.飛狗吊車起重行。6.明詠工 程行。7.昇栓企業有限公司。8.建興工程行。9.民皇室內裝 潢工程行。並非劉圳桐所製作，且均屬私文書，被告均否認 之。上開統一發票所記載之金額是否真實？所載內容是否與 系爭工程有關？殊非證人劉圳桐所能證明。再者，上開統一 發票，其中全富混凝土公司於99年8月4日所製作之NU000000 00、金額53,130元，昇栓企業有限公司於99年8 月30日所製 作之NU00000000、金額10,500元（含稅）、南門吊車行於99 年9月7日所製作之PU00000000、金額50,400元（含稅），承 桔工程行於99年8月5日製作之NU00000000、金額8,400 元、 立展捲門材料行於99年9月6日製作之PU00000000、金額171, 570元（均含稅）。五者在三樓重建費用即附件D及人行道重 建費用即附件F中均各重複使用計算二次。顯屬不實。 ㈧證人周永康之證詞： ⒈被告承受委託事項為協助原告辦理⑴建照重領、⑵取得使 用執照，二項而已，並未承受委託「監造」、「監工」、 「拆屋」及「室內天花板暨隔間施工」等事務在內，有被 告於98年6 月23日致原告之報價確認單可稽，並為原告所 不爭執，故被告對於工程之施作如何，均無決定權，僅有 建議權而已。系爭建物不能重領建照及領取使用執照之原 因，乃係一至三樓之高度均超過法定高度之限制，以及三 樓之結構防震力不足，並非一至三樓之容積率過大所致， 此乃甚為明確並不爭之事實，故被告建議原告將三樓拆除 ，是因為若採補強方式改善，所需費用頗鉅，故未建議原 告採用補強方式改善，經原告評估後，採用被告拆除之建 議而予以拆除，但拆除之事務不在委託辦理之範圍，因此 ，係原告自行僱工拆除，其何時拆除？如何拆除？及何時 又重建三樓？被告均不知情。證人周永康就法官所問：你 是否知道被告以系爭建物一至三樓之容積率過大，而無法 取得使用執照為由，指示原告需拆除系爭建物之三樓？之 問題供稱：「被告確實有這樣提過」等語，顯與事實不符 ，其證言不實在，不足採信。 ⒉關於原告未作鋼結構防火披覆部分，證人周永康供稱:「 被告有默認就防火建材施作指示錯誤。」，「因為被告有 提到臺中縣、市的法規有差異，我是根據被告這個說法， 所以認定被告有默認」等語，完全不實在。查： ⑴被告並未承受委託辦理「室內天花板暨隔間」之施作工 程，故該工程之施作，與被告無涉，被告何有指示其如 何施作之必要，亦無此義務，被告絕無指示其如何施作 及指示錯誤之情事，而且關於鋼結構應作防火披覆之規 定，全國皆然，臺中縣、市不可能有差異之規定，該證 人所言，殊不合情理。 ⑵系爭房屋所使用之鋼結構，依法必須具1 小時防火時效 ，始合規定，被告在設計繪製之剖面圖均有註明清楚， 如無具1 小時防火時效者，是不可能獲准發給建造執照 及使用執照，被告絕不可能對原告稱，鋼結構不必作防 火披覆，及可以使用不具1 小時防火時效之建材，因此 乃絕對必要之條件。原告亦自認被告曾告知必須用防火 建材包覆（即披覆）結構之鋼建材始可（見原告100年3 月28日提出之準備㈠狀第4頁第9行），證人周永康竟稱 被告有默認原告未依法作防火披覆及未使用防火建材， 係被告指示錯誤，並稱伊係依據被告曾說臺中縣、市的 法規有差異而認定被告默認有指示錯誤云云，殊與事實 不符，亦不符邏輯，殊不足採信。 ⑶又該證人供稱，被告確實有說過系爭三樓之容積過大， 不可能通過申請，若通過申請，被告願依費用單據賠償 原告所支出之拆除及重建費用，並說其信用無須字據， 及請伊做公證人等語，尤屬無稽，蓋，如此重大之爭議 事項，如有協議成立，依社會慣例，豈有不書立字據為 憑之理？證人所言殊與證據倫理法則有違，不足採信。 ㈨證人吳鎮中係原告之夫，且就本委託事件，多屬其所為，關 係至為密切，相當於當事人之立場，其證言不可能期待其真 實，必然偏頗原告，其證言殊無採信之價值。關於系爭建物 之鋼結構，原告未作防火披覆一節，該證人供稱：「被告有 當場承認他做錯了，他用矽酸鈣板施作牆壁，不符合法規」 等語，完全係虛偽。上開問題，證人周永康謂被告有默認指 示錯誤，證人吳鎮中卻稱，被告係當場承認錯誤，兩者供詞 不符，其不實之情，昭然若揭。又查，室內隔間，包括牆壁 如何施作，並非被告承受委託辦理之事務，與被告無關，被 告並非包商何有用矽酸鈣板施作牆壁之情事？該工程是何人 所承包施作，被告完全不知情，何來承認做錯情事之有？其 虛偽之情，尤屬明甚。殊不足採信。 ㈩關於建物結構之防火披覆，係業主施工時應注意施作之事項 ，以如何之方法施作，亦由業主自行決定，故欲以如何之方 法施作防火披覆，係業主與工程承包商間權責及義務如何之 問題，應由彼等雙方協議決定之。建築師就防火披覆之施作 及以何種方法施作等事項，均不負權責及義務。自與被告無 關。被告曾告知原告鋼結構要用防火建材包起來，係出於善 意之提醒，所謂包起來，係屬台語之說詞，即披覆之意。 關於天花板及隔間是否使用防火建材，則屬另一問題，因為 ，天花板及隔間，依法並非一定要做，縱未施作，亦可通過 審查，故與准否核發使用執照無關，但若有施作天花板及隔 間，則絕對必需是使用防火建材始可。原告主張稱，所謂防 火披覆，分為內部防火披覆與外部防火披覆二層云云，洵屬 無據。天花板及隔間之施工非被告所承包施作之事項，故原 告所施作之天花板及隔間如何？有無使用防火建材？均與被 告無關。 建物建築完成而欲申請核發使用執照時，依建築法規規定， 其承造人必需是合法之營造業始可，被告之妻基於善意，提 供原告取得合法單據之意見，供其參考（即原證8 所示）， 俾符規定，並無他意。 並聲明：原告之訴駁回。願供擔保，請准宣告免為假執行。 貳、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷㈡第3 頁，並依判 決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： 一、兩造不爭執事項： ㈠原告所有之系爭建物原係由前地主委由訴外人邱金印建築師 規劃設計，領得建造執照，原地主施工時無法取得使用執照 ，且已逾建造執照所定之完工期限，建造執照已失效。故系 爭房屋已屬「實質違建」，依法應重新請領建造執照，並依 法規規定施工，並應製作申請書件與圖說，始能取得使用執 照。 ㈡依被告於98年6月23日致原告之報價確認單（被證1）所載， 被告受原告委託辦理系爭建物之建照重領、取得使用執照等 事項。 ㈢原告已給付被告委任報酬30萬元。然於系爭契約終止後，被 告已返還前開30萬元。 ㈣系爭3 樓業經原告所僱請之施工人員拆除。系爭建物面臨松 竹路部分與松竹路落差約8 米，原告購買時臨松竹路部分即 以Ｈ鋼骨搭建人行道，原告所僱請之現場施作人員已拆除Ｈ 鋼骨及人行道全部。 ㈤被告向原告建議拆除系爭建物3樓部分。 ㈥系爭建物係屬住宅，於委託被告時，其各樓層之實際高度為 ：地面1層4.6公尺，2層4.2公尺，3層4.2公尺。 ㈦被告於100年1月12日收受本件自起訴狀繕本。 二、爭點之所在： ㈠原告依民法第544條、第227條第1項、第184條第2 項等規定 ，請求被告賠償，有無理由？ ⒈被告是否向原告及施工人員指示，因系爭建物容積率過大 無法申請建築執照，非拆除3 樓Ｈ鋼骨及人行道空間無法 申請？ ⒉於施工時被告是否曾告知原告只要用防火建材把結構包起 來即可，主管機關不會查驗內部結構？ ㈡若原告得請求被告賠償，其數額為何？ 叁、得心證之理由 一、前揭不爭執之事項，復有報價確認單一張（參見本院卷㈠第 100 頁）、原告支付被告委任報酬30萬元之支票影本一張（ 同上卷第101 頁）、被告返還上開委任報酬30萬元之支票影 本一張（同上卷第102 頁）、照片七張（同上卷第54至56頁 、第104 頁）、被告製作之設計圖一件（同上卷第107至125 頁）等資料可證，此部分堪信為屬實。 二、原告依民法第544條、第227條第1項、第184條第2 項等規定 ，請求被告賠償，有無理由？ ㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示 ，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善 良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因 逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民 法第528 條、第535條、第544條分別定有明文。查被告受原 告委託辦理系爭建物之建照重領、取得使用執照，原告並支 付被告30萬元之設計費用等事項，為兩造所不爭執，則兩造 間既係成立有償之委任契約，依前開規定，被告應負善良管 理人之注意義務，就系爭建物建照重領、取得使用執照之設 計規畫，為原告之利益樽節費用，並應注意設計內容以符合 相關法令。 ㈡被告辯稱：被告受託之事項，係協助原告「建照重領及取得 使用執照」，是被告既僅有協助之權限及義務，故對於必要 之施作工程，僅有「建議」權，原告是否依被告之建議施作 工程，仍係由原告負全權評估決定之責，被告並無決定權， 故系爭建物之工程施作如何，原告應自負其責，與被告無關 云云。惟被告既受原告委託辦理系爭建物之建照重領、取得 使用執照等事項，自應為原告之利益就系爭建物容積率、建 蔽率、高度、面積若干，及各層用途應如何規畫，應拆除何 部分、減縮何部分高度以求符合建築法令規定，詳為規畫， 且申請使用執照需由被告就上述項目設計規畫並檢送相關圖 說，再經市府人員依檢送設計圖比對建物現況，符合法令規 定後，方予核發使用執照。據此，原告並無自行決定系爭建 物應否拆除何部分之餘地，亦不可能不理會被告之指示，蓋 原告若不採被告之指示，自行施工，一旦建物現況與設計圖 不符，豈非無法請領使用執照？是被告之職責並非僅止於「 建議」原告施作方式，被告對系爭建物拆除增減之指示，攸 關原告所有之系爭建物得否取得使用執照，故被告對系爭建 物拆除增減之指示，係屬本件委任事務範圍內，當可認定。 被告以前詞置辯，顯係卸責之詞，要無可採。 ㈢被告是否向原告及施工人員指示，因系爭建物容積率過大無 法申請建築執照，非拆除3 樓Ｈ鋼骨及人行道空間無法申請 ？ ⒈系爭建物3樓部分： ⑴證人林建兆即原告僱請拆除系爭建物三樓包商於本院審 理時證稱：當初是原告跟被告到現場告訴伊怎麼施工， 被告當時在現場有跟原告說如果不拆除三樓部分，會超 過臺中市政府容積率管制等語（參見本院卷㈠第31頁背 面），且證人周永康即兩造之介紹人於本院審理時證稱 ：被告有提過系爭建物一至三樓容積率過大，無法取得 使用執照，指示原告需拆除系爭建物之三樓等語（參見 本院卷㈡第27頁），又證稱：被告於兩造協商時，堅持 系爭建物三樓之容積率過大，不可能通過申請，若通過 申請被告願依費用單據賠償原告所支出之拆除及重建費 用，且被告說其信用無需字據，並請伊做公證人等語（ 同上頁）。參以證人林建兆、周永康前揭證詞互核相符 ，且上開二位證人與被告間並無仇隙或利害關係，證人 周永康還是兩造之介紹人，理應無構詞陷害被告之理， 況原告係不懂建築實務之一般民眾，如非被告告知，證 人林建兆、周永康何以得知拆除三樓係因容積率過大之 理由，是證人林建兆、周永康前揭證詞應堪採信，被告 空言辯稱未向原告提及係因容積率過大需拆除系爭建物 三樓云云，即無可採。 ⑵原告終止與被告間之委任關係後，另行委任洪錫宏建築 師就系爭建物申請建照重領及取得使用執照，並於100 年5 月19日取得使用執照，取得使用執照之系爭建物共 地上三層，一樓高度5.2公尺，二、三樓高度各3.6公尺 ，容積率117.67%，建蔽率40.22% ，並有雜項工程「人 行步道長度11.06 公尺」等情，有使用執照申請書影本 、使用執照影本在卷可憑（參見本院卷㈡第68至73頁） 。是依取得使用執照之系爭建物現況以觀，本不需拆除 原本三樓部分亦可申請到使用執照，且三層樓之系爭建 物容積率亦未過大導致無法申請，是被告於委託期間指 示原告拆除系爭建物三樓部分，即有可議之處。況被告 自承：容積率是否過大，並非系爭房屋不能取得使用執 照之原因等語（參見本院卷㈠第90頁），則系爭建物既 無容積率之相關問題，惟被告卻向原告指示因系爭建物 容積率過大無法申請建築執照，需拆除3 樓部分方得申 請云云，即被告將本無需拆除之三樓部分指示原告拆除 ，所為顯已有違善良管理人之注意義務，處理委任事務 自有過失，且原告因信任被告專業而將本無庸拆除之系 爭建物三樓部分拆除，即受有無端花費拆除三樓費用及 事後重建費用之損害。從而，原告主張依民法第544 條 規定，請求被告賠償此部分損害，即為可採。 ⒉系爭建物人行道部分： ⑴系爭建物面臨松竹路部分與松竹路落差約有8 米，原告 承買系爭建物前即以Ｈ型鋼骨搭建人行道等情，為兩造 所不爭執。而系爭建物位於臺中市都市計畫之「軍功、 水景里地區」，依軍功、水景里地區細部計畫土地使用 分區管制要點第10條第2 項規定：「在本條規定以外之 住宅區，其根據本要點修訂八（4）所留設之4公尺前院 ，其中臨建築線之2公尺為人行步道，餘2公尺為建築物 前院」（參見本院卷㈠第68頁），是原告所有之建物臨 松竹路部分人行道須予保留，以符上開規定；且臺中市 政府都市發展局100 年3月8日中市都建字第1000013195 號函文中之主管機關復核會議結論亦為：「本案請依軍 功水景細部計畫土地使用分區管制要點規定，基地全長 設置前院及人行道，不得免於施作」（同上卷第74頁） ，更見系爭建物前之人行道非但無庸拆除，更應依法保 留之。 ⑵原告於委任被告辦理系爭建物之建照重領、取得使用執 照等事項後，僱工將系爭建物前之人行道拆除，被告否 認拆除人行道係其指示，辯稱：從未建議原告拆除，更 未曾指示現場施作人員拆除云云。然原告係不懂建築實 務之一般民眾，其於尚待取得使用執照之期間內，豈會 自做主張，僱工更改系爭建物之外觀、設施？且證人林 建兆於本院審理時證稱：被告指示拆除系爭建物面臨松 竹路之人行道及Ｈ型鋼，而且在現場劃線讓伊施作等語 （參見本院卷第31頁背面），核與原告主張相符，是原 告主張係被告指示拆除等語，應堪採信。又如被告未指 示原告拆除系爭建物Ｈ鋼骨人行道，理應在設計圖內畫 出Ｈ鋼骨人行道，以求符合上開軍功、水景里地區細部 計畫土地使用分區管制要點第10條第2項之規定，惟從 被告製作之相關圖說，並未見有Ｈ型鋼骨人行道之設計 ，足見被告主觀上並不認為系爭建物之Ｈ型鋼骨人行道 係申請使用執照必要之設計，與原告、證人林建兆陳明 係被告指示拆除Ｈ型鋼骨人行道等情，若合符節，益徵 系爭建物Ｈ型鋼骨人行道係被告指示拆除，以求與其「 Ｈ型鋼骨人行道係無用之物」之主觀認知及依此認知所 製作之設計圖相符。 ⑶被告將本無需拆除且必須保留之Ｈ型鋼骨人行道指示原 告拆除，所為顯已有違善良管理人之注意義務，處理委 任事務自有過失，且原告因信任被告專業而將本無庸拆 除且必須保留之系爭建物人行道拆除，即受有無端花費 拆除人行道費用及事後重建費用之損害，是原告主張依 民法第544 條規定，請求被告賠償此部分損害，並非無 據。 ㈣於施工時被告是否曾告知原告只要用防火建材把結構包起來 即可，主管機關不會查驗內部結構？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民法第277 條前段定有明文；又按事實有常態與變態之 分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態 事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86 年度台上字第891 號判決）。查原告主張：於施工時被告 曾告知原告只要用防火建材把結構包起來即可，主管機關 不會查驗內部結構等情，係屬對原告有利之事項，且建築 師告知業主主管機關不會查驗內部結構云云，非屬常規， 原告自應就此變態事項進行舉證之責任。 ⒉原告對本爭點事項，提出證人林建兆、周永康、吳鎮中、 劉圳垌之證詞為證。然證人林建兆於本院審理時證稱：「 （原告訴訟代理人問：當時被告是否指示你一樓鋼建材部 分不用做防火披覆就可以直接搭建天花板輕鋼架及隔間部 分？）是被告跟伊同學劉圳桐說的，劉圳垌是跟伊一起在 那邊施工的。」（參見本院卷㈠第31頁背面），惟此係證 人林建兆聽聞其同學劉圳桐之轉述，係屬傳聞證據，本身 證明力已屬薄弱，而證人劉圳垌於本院作證時並未就此部 分有所證述（參見本院卷㈡第58頁背面、第59頁），實難 僅以證人林建兆之證詞為被告不利之認定。又證人周永康 於本院審理時證稱：98年11月19日在臺中市政府陳永興科 長辦公室，有位姓戴的課長說本案未作鋼結構防火披覆， 也有說要施作鋼結構防火披覆，當時兩造都在現場，被告 有默認就防火建材施作指示錯誤等語（參見本院卷㈡第27 頁），又證稱：因為被告有提到臺中縣市的法規有差異， 伊是根據被告這個說法，所以認定被告有默認等語（同頁 背面），依證人周永康之證詞，被告當時並未提及係其指 示原告無庸施作鋼結構防火披覆，且證人周永康所稱之「 被告默認」，亦係證人周永康個人主觀推測被告內心真意 而生之證詞，要難為被告不利之認定；另證人吳鎮中即原 告之夫於本院審理時證稱：被告當場有承認他做錯了，他 用矽酸鈣板施作牆壁，矽酸鈣板不符合法規等語（同上卷 第28頁），亦與證人周永康所證述之「被告默認」不相符 合，且是否用矽酸鈣板施作牆壁亦與待證事項無關（待證 事項是被告是否指示原告無庸施作鋼結構防火披覆）。綜 合以觀，證人林建兆、周永康、吳鎮中、劉圳垌之證詞均 未能得以證明被告曾指示原告無庸施作鋼結構防火披覆， 即難認原告就此已善盡舉證之責。 ⒊原告主張：依被證五第6 頁剖面圖顯示，被告僅以矽酸鈣 板之建材，設計具一小時防火時效之防火外牆，足證被告 確實不知依臺中市政府之建築法規，除防火建材之包覆設 計（外牆）外，尚須對內部鋼建材結構噴灑防火塗料之「 防火披覆」內牆設計云云。惟被告於被證五第5 頁之背向 立面圖、正向立面圖、右側立面圖、左側立面圖中，均記 載鋼結構為「烤漆鋼鈑（具1 小時防火時效）」（參見本 院卷㈠第111頁），是被告已有將鋼結構需係具備1小時防 火時效之防火建材記載於設計圖內，原告指摘被告不知法 規云云，即無可採。 ⒋原告之舉證未能使本院產生被告曾指示其無庸施作鋼結構 防火披覆之確信，則此部分待證事實之真偽即屬不明，原 告亦應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉 證責任分配之原則。被告既已有將鋼結構需係具備1 小時 防火時效之防火建材記載於設計圖內，在原告未能舉證證 明被告曾指示其無庸施作鋼結構防火披覆情況下，應認被 告已盡本件委任事務之善良管理人注意義務，亦未違反保 護他人之法律，尚難認被告有違反民法第544條及第184條 第2 項之規定，則此部分拆除天花板輕鋼架及隔間部分及 重建費用，亦難以民法第227條第1項歸責於被告。 ㈤綜上，原告依民法第544 條規定，請求被告賠償拆除系爭建 物三樓、人行道及重建所生之損害，為有理由；而原告依民 法第544條、第227條第1項、第184條第2 項，請求被告賠償 拆除天花板輕鋼架及隔間部分及重建費用，即無理由。 三、若原告得請求被告賠償，其數額為何？ ㈠原告主張拆除系爭建物三樓、人行道費用及重建費用各為1, 379,300元、383,000元，並提出發票及估價單等為證，然因 被告否認原告提出單據之真正，本院即因原告之聲請，將拆 除系爭建物三樓、人行道及重建所需必要費用送臺灣省土木 技師公會鑑定，經該公會以100年11月23日（100）省土技字 第4844號鑑定報告書表示：「㈠拆除如被告林大森所提被證 四照片所示三樓部分，所需之必要費用約為新臺幣291,852 元，拆除後重建之費用約為新臺幣505,969 元。㈡拆除如原 告民事準備㈠狀附圖一至五所示之Ｈ型鋼骨人行道所需之費 用約為新臺幣40,944元，拆除後重建之費用約為新臺幣66, 748 元。」有該鑑定報告書附卷可憑。本院斟酌臺灣省土木 技師公會係公正客觀之第三人機關，自無偏袒任一造之虞， 其鑑定內容亦詳述前揭數據之由來，結果堪認正確公允，原 告復未就上開單據所示項次均屬必要費用進行舉證，為衡平 兩造利益，本院即採該公會之鑑定結果，認定拆除系爭建物 三樓、人行道及重建之必要費用共為905,513 元。 ㈡被告將本無需拆除之系爭建物三樓及Ｈ型鋼骨人行道指示原 告拆除，所為顯已有違善良管理人之注意義務，處理委任事 務自有過失，業如前述，而上開必要費用905,513 元既係被 告將本無需拆除之系爭建物三樓及Ｈ型鋼骨人行道指示原告 拆除，所衍生之費用，自屬因處理委任事務有過失所生之損 生，原告主張依民法第544條規定，請求被告賠償905,513元 為無理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。 ㈢原告依民法第544條、第227條第1項、第184條第2 項，請求 被告賠償拆除天花板輕鋼架及隔間費用及重建費用，並無理 由，業如前述，是拆除天花板輕鋼架及隔間費用及重建費用 ，即無認定之必要，併予敘明。 四、按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項之規定，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告 有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第 233條第1項、第203 條所明定。本件原告對被告之損害賠償 債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，且 本件民事起訴狀繕本於100年1月12日送達被告，有送達證書 為憑（本院卷㈠第11頁），於同年月13日生送達效力，被告 迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達 被告之翌日即100年1月13日起算，按年息5%計算之法定遲延 利息，核無不合，亦應予准許。 五、綜上所述，原告依民法第544條規定，請求被告給付905,513 元，及自100年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則無理 由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。 七、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，在原告勝訴範圍內， 核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；併依職權宣告被 告預供適當擔保金額後得免為假執行。至於原告敗訴部分， 其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 3 月 7 日 民事第二庭 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 8 日 書記官 司立文