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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1707號 原　　　告　林黃麗嬌 訴訟代理人　賴思達律師 被　　　告　臺中市政府 法定代理人　胡志強 訴訟代理人　陳漢洲律師 　　　　　　陳嘉宏律師 被　　　告　林三慶 　　　　　　林藝庭 　　　　　　林進福 　　　　　　林茂雄 上四人共同 訴訟代理人　陳沆河律師 上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國101年8月17日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告臺中市政府應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如 附圖一（即臺中市清水地政事務所民國101年5月10日鑑定圖）所 示C（面積52.96平方公尺）、D（面積23.66平方公尺）、H（面 積3.62平方公尺）部分之排水溝及鋼筋、模版拆除，並將B（面 積37.06平方公尺）、C、D、E（面積16.85平方公尺）、H部分以 淨土回填並壓實至如附圖二（即道路排水溝改善工程第四次派工 工程平面圖竣工圖）所示之原來高度（即B部分回填至199公分至 250公分間，C、D、E、H部分回填至129公分至180公分間），而 將B、C、D、E、H部分土地（面積合計134.15平方公尺）返還予 原告；並應自民國100年1月1日起至返還上開土地時止，按月給 付原告新臺幣壹萬參仟肆佰壹拾伍元。 被告林三慶應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖 一所示F（面積3.84平方公尺）、G（面積59.40平方公尺）部分 之混凝土路面剷除，且將F、G部分土地（面積合計63.24平方公 尺）返還予原告；並應自民國100年1月5日起至返還上開土地時 止，按月給付原告新臺幣陸仟參佰貳拾肆元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告臺中市政府負擔百分之六十八，被告林三慶負擔 百分之三十二。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾參萬肆仟壹佰伍拾元為被告臺 中市政府供擔保後，得假執行。如被告臺中市政府以新臺幣肆拾 萬貳仟肆佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣陸萬參仟貳佰肆拾元為被告林三慶 供擔保後，得假執行。如被告林三慶以新臺幣壹拾捌萬玖仟柒佰 貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚妨 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴 時原訴之聲明為：「（1）被告臺中市政府應將坐落臺中市 ○○區○○段○○○○號土地上如起訴狀附圖所示之A部分（約 137平方公尺）之排水溝拆除，並以淨土回填至原來高度（ 自排決溝底部起算280公分），將土地返還予原告；並自民 國100年1月1日起至返還上開土地止，按月給付原告新臺幣 （下同）13,700元。（2）被告林三慶、林藝庭、林進福、 林茂雄應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如起訴 狀附圖所示之B部分（約127平方公尺）之水泥路面清除，將 土地返還予原告；並自100年4月1日起至返還上開土地止， 按月給付原告12,700元。」嗣於訴訟進行中變更訴之聲明為 ：「（1）被告臺中市政府應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖一（即臺中市清水地政事務所101年5月10 日鑑定圖）所示C、D、H部分之排水溝及鋼筋、模版拆除， 並將B、C、D、E、H部分以淨土回填並壓實至原來高度（B部 分回填至原來高度即依本院卷第207頁之工程平面圖〈按即 本判決附圖二〉水溝標準圖所標示東側之199公分至250公分 間，C、D、E、H部分回填實至原來高度即依本院卷第207頁 之工程平面圖水溝標準圖所標示西側129公分至180公分）， 將B、C、D、E、H部分土地（面積合計134.15平方公尺）返 還予原告；並自100年1月1日起至返還上開土地止，按月給 付原告13,415元。（2）被告臺中市政府或被告林三慶、林 藝庭、林進福、林茂雄應將坐落於臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖一所示F、G部分之混凝土路面剷除，將F 、G部分土地（面積合計63.24平方公尺）返還予原告；並自 100年1月5日起至返還上開土地止，按月給付原告6,324元。 」（詳卷第218至219頁之民事準備3狀、第231至232頁之言 詞辯論筆錄、第253頁之言詞辯論筆錄）。經核，原告上開 訴之變更、減縮及擴張，均係請求被告等人排除渠等於上開 土地上所施作之排水溝工程物及混凝土路面，並將上開土地 返還予原告，且應返還占用上開土地之不當得利，係以同一 事件之基礎事實為據，就原請求之訴訟及證據資料，在相當 程度範圍內具有一體性，對於被告之防禦及訴訟之終結亦無 重大不利益，屬於基於同一事實之聲明擴張、縮減及變更， 揆諸前揭法條規定，應准許原告所為訴之擴張、縮減及變更 ，先予敘明。 貳、兩造爭執要旨 一、原告起訴主張： （一）被告林三慶、林藝庭、林進福、林茂雄明知坐落臺中市 ○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所 有，竟於99年間冒稱其等為上開土地所有權人，並出具 「土地使用同意書」，向被告臺中市政府改制前之臺中 縣政府申請施作排水溝，臺中縣政府竟未經測量、鑑界 ，貿然辦理「99年度臺中縣道路排水溝改善工程（龍井 、大肚、烏日工區）○○○鄉○○路○○○號對面等道路排 水溝改善工程」（下稱系爭排水溝改善工程），將系爭 土地如附圖一（即臺中市清水地政事務所101年5月10日 鑑定圖）所示B、C、D、E、H（H為截水溝）部分之土壤 剷除，施作系爭排水溝，系爭排水溝（含已開挖部分） 如附圖一所示B、C、D、E、H部分占用系爭土地面積共 計為134.15平方公尺。嗣原告於99年12月10日發現上情 ，於同年月13日申請臺中市清水地政事務所複丈，經10 0年1月26日複丈結果，系爭排水溝確實占用系爭土地。 原告遂向被告即改制後臺中市政府提出異議，臺中市政 府建設局遂於100年3月14日辦理會勘，確定系爭排水溝 占用原告所有系爭土地。又被告臺中市政府或被告林三 慶、林藝庭、林進福、林茂雄至遲在100年1月4日以前 某日，另擅自在系爭土地如附圖一所示F、G部分，鋪設 混凝土路面（下稱系爭混凝土道路）以供通行，面積合 計63.24平方公尺。被告等人無權占用原告所有系爭土 地，已侵害原告所有權，爰依民法第767條之規定請求 被告臺中市政府將系爭排水溝拆除，並以淨土回填壓實 至原來之高度，將土地返還予原告；被告臺中市政府或 林三慶、林藝庭、林進福、林茂雄應將系爭混凝土道路 路面清除，將土地返還予原告。並依民法第179條之不 當得利法律關係，參考系爭土地附近租金行情為每月每 平方公尺100元及各被告所占用面積，請求被告臺中市 政府就占用如附圖一B、C、D、E、H部分應自100年1月1 日起至返還土地時止，按月給付原告13,415元；被告臺 中市政府或被告林三慶、林藝庭、林進福、林茂雄就占 用如附圖一編號F、G部分應自100年1月5日起至返還上 開土地止，按月給付原告6,324元。 （二）對被告抗辯之陳述： 1、系爭土地周圍相鄰近之瑞井段14地號土地為國有土地（ 使用分區為一般農業區、使用地類別暫未編定）、瑞井 段15地號土地為私人土地（地目旱、使用分區為一般農 業區、使用地類別為農牧用地）、瑞井段37地號土地為 國有土地（地目林、使用分區為森林區、使用地類別為 國土保安用地、管理者為國立臺中高級農業職業學校） 、瑞井段38地號土地為被告林茂雄、林進福、林藝庭與 其它共有人保持共有之土地（地目旱、使用分區為一○ ○○區○○○○段○○○○號土地為被告林茂雄、林進福 、林藝庭與其它共有保持共有之土地（地目旱、使用分 區為一般農業區）。其中瑞井段14地號土地大部分即為 前述自系爭混凝土道路往北延伸至瑞井段14地號之混凝 土道路，該瑞井段14地號土地於本案發生前，即有泥土 道路可供通行；瑞井段15地號土地、瑞井段37地號土地 均為林木雜草覆蓋，目前未見居住耕作使用；瑞井段38 地號土地除一部分為被告林藝庭、林進福、林茂雄等人 於99年間出借予被告林三慶，供被告林三慶經營卡拉OK 店（店名為「憨呆卡拉OK」）以外，未做其它使用。則 參照司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書，及公 用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之 物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則， 並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由收益之權 能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠 於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有土地長 期供公眾通行達20年以上者，為保障公眾通行之公益， 應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在， 成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制 土地所有人所有權之行為，認土地所有人不得違反公眾 通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨，非謂人 民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既 成道路而成立公用地役關係。另所謂通行所必要，應指 利用所有權人之土地必須得以達到通行之目的、公用地 役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用 地役權致私法上權利受限制所產生之損害、公用地役權 對於所有權人之侵害是否最小。本件系爭土地雖原有自 然形成之小土溝（約30公分寬）及原告因農作所需而自 己行走出之農路（約2米寬），惟均未供公眾使用，僅 供原告自己使用。而改制前之臺中縣政府所施作之系爭 排水溝，徵之現場拍攝之原證8之透明膠片，與被告臺 中市政府提供之被證1第3張施工前照片重疊比對，及施 工處有明顯新斷面，可見改制前之臺中縣政府確係剷除 原有小土溝以東之系爭土地蓋建系爭排水溝，即非施作 在原有小土溝之原來寬度及範圍內，係施作於原小土溝 以東原告原種植農作物之土地上，即無公用地役關係存 在之餘地。另除系爭混凝土產業道路靠北端處，在瑞井 段38地號土地上有一東西向混凝土產業道路連接被告林 三慶開設之卡接OK鐵皮屋外，並無其他產業道路，系爭 混凝土產業道路亦顯然未供不特定之公眾通行，故被告 林三慶等四人辯稱系爭土地有公用地役關係存在，顯不 可採。 2、系爭土地○○○區○鄰○○○○段○○○號土地上有被告 林三慶經營之「憨呆卡拉OK」店外，因均為荒蕪偏僻之 農林用地，人跡稀少，從未有泥土淤積、嚴重淹水之情 形，並無被證2之被告99年9月12日簽呈說明二所載之「 影響行車安全及居住環境」之情形，即無施作大型排水 溝之必要。惟被告林三慶、林藝庭、林進福、林茂雄為 方便「憨呆卡拉OK」客人出入消費，請託訴外人楊忠諺 向改制前之臺中縣政府建議施作排水溝，且冒稱為系爭 土地所有權人，出具不實之「土地使用同意書」，向改 制前之臺中縣政府申請施作排水溝，改制前之臺中縣政 府未經詳細查勘、未實施測量鑑界，即冒然委由訴外人 琥盛工程顧問有限公司設計監造PC路面及排水溝，均占 用系爭土地，經原告聲請鑑定停工後，被告林三慶猶至 原告住處質問原告為何阻礙排水溝工程之進行，強暴、 恐嚇原告，經原告對之提出告訴後，業經鈞院刑事庭10 0年度易字第3018號判決在案。由此以觀，系爭混凝土 產業道路若非被告林三慶等人為經營卡拉OK而鋪設，被 告林三慶何以於系爭排水溝工程停工後有上開質問行為 。且系爭混凝土產業道路至排水溝北端處即終止而無通 路，僅在瑞井段38地號土地上有一條東西向之混凝土產 業道路連接至上開卡拉OK鐵皮屋，亦僅止於該鐵皮屋， 此外即無其他產業道路，衡之常情及經驗法則可見系爭 混凝土路面，倘非被告臺中市政府，即係被告林三慶、 林藝庭、林進福、林茂雄所鋪設。 3、系爭排水溝及系爭混凝土路面並非供公眾通行或使用， 並無公用地役關係存在，自與公益無涉，原告本於所有 權之權能請求拆除系爭排水溝及系爭混凝土路面，將遭 占用之系爭土地返還原告乃正當權利之行使，且未造成 公眾或他人之損害，自無權利濫用可言。 （三）聲明： 1、被告臺中市政府應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號 土地上如附圖一所示C、D、H部分之排水溝及鋼筋、模 版拆除，並將B、C、D、E、H部分以淨土回填並壓實至 原來高度（B部分回填至原來高度即依本院卷第207頁之 工程平面圖〈即本判決附圖二〉水溝標準圖所標示東側 之199公分至250公分間，C、D、E、H部分回填實至原來 高度即依本院卷第207頁之工程平面圖水溝標準圖所標 示西側129公分至180公分），將B、C、D、E、H部分土 地（面積合計134. 15平方公尺）返還予原告；並自100 年1月1日起至返還上開土地止，按月給付原告13,415元 。 2、被告臺中市政府或被告林三慶、林藝庭、林進福、林茂 雄應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖 一所示F、G部分之混凝土路面剷除，將F、G部分土地（ 面積合計63.24平方公尺）返還予原告；並自100年1月5 日起至返還上開土地止，按月給付原告6,324元。 3、願供擔保請准宣告假執行。 二、被告臺中市政府答辯意旨略以： （一）按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有 公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間 ，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關 係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得 違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88 年度台上字第698號判決意旨參照）。又關於公用地役 關係所有權人之限制，絕大多數存在於供公眾通行之道 路，參照最高行政法院60年度判字第128號判決、61年 度判字第435號判例，除公眾通行之道路外，公用地役 關係對於農路、排水溝等型態亦有適用。本件對照被證 1之改制前之臺中縣政府進行排水溝整修工程前所拍攝 之照片及被證4之瑞井路照片，及行政院60年10月13日 台60內字第10354號令核示略以「原提供為水利使用之 土地，應照舊使用」等語、行政院68年1月12日台68內 381號函示：「至現仍供作灌溉使用，並兼作市區排水 者，自得繼續其從來之使用，惟如需配合都市計畫予以 整修改善，截彎取直縮小斷面等，乃供水道使用部分應 繼續使用。」，可知系爭土地前瑞井路85巷道路與既有 排水土溝交界處為地勢較低之處，瑞井路下雨時所生雨 水，原透過瑞井路之排水設施，經貫穿瑞井路之暗溝， 流往系爭既有排水土溝，對照施工前之土溝上雜草叢生 之照片，確實無法有效達到排水之效果，故系爭排水溝 早已存在數十年，惟長期雜叢生，復因泥土淤積，造成 大雨嚴重淹水，前臺中縣議員楊忠諺議員建議進行系爭 排水溝整修疏濬工程，以改善行車安全及原有水溝遭沖 刷，路基及臨地土壤之流失，故被告臺中市政府依法令 就系爭排水溝整修疏濬，並未變更原供需後之性質，原 告對之雖取得其所有權，但不得違反供公眾使用之目的 而行使其權利。參照最高法院71年台上字第737號判例 ，縱認本件改制前之臺中縣政府在原有土溝位置建造混 凝土水溝而有小部分位移情事，衡諸系爭排水溝使用系 爭土地之面積僅一小部分，且係在系爭土地下方，應不 甚礙於原告利用土地。倘被告遷移排水溝至系爭土地原 有土溝位置，對於原告而言所得利益極小，卻增加國家 公共建設之成本，於施工期間亦將影響附近土地之排水 ，損害公共利益非微，依民法第148條第1項之規定，原 告請求被告遷移系爭排水溝即屬權利濫用，其權利之行 使不應准許。且系爭排水溝長期為瑞井路附近之公共排 水系統之延伸，非僅供被告林三慶開設卡拉OK鐵皮屋之 用，依最高行政法院60年判字第128號判決意旨，為長 期排水用地，應有公用地役關係之存在，如未變更原供 需後之性質，原告雖具所有權，但不得違反供公眾使用 之目的而行使其權利。 （二）被告臺中市政府就原有土溝進行排水溝整修工程，其中 排水溝實際完工後之範圍（長度、寬度）僅為附圖一所 示C、D部分，故鑑定機關將其列為已埋設排水溝及未埋 設排水溝。次依鈞院100年9月15日勘測測量筆錄後所檢 附之現場照片（1）（2）（3）（見卷第60、61頁）， 及已完工與未完工之排水溝工程現況，即可確認排水溝 實際完工後為附圖一所示之C、D部分。原告所指施工處 有明顯之新斷面（即附圖一鑑定圖所示B部分），為進 行排水溝工程中為搭建水溝兩側防水之水泥牆，所進行 之必要假設工程，將來排水溝完成後，承攬該工程之廠 商亦必須將其回填，該部分並非排水溝之範圍，故原告 所指「改制前臺中縣政府剷除原有小土溝以東之系爭土 地蓋建新排水溝」云云，顯有誤解。次依臺中市政府 100年11月17日府授建養字第100188273號函所檢附系爭 道路排水溝改善工程卷中內之監工日報表所載工程進行 情況，包括水溝施作位置放樣、水溝施作位置開挖及混 凝土打底、水溝溝底鋼筋綁紮灌漿、水溝側牆鋼筋綁紮 灌漿等工程，施工進度未及水溝旁之道路。復參琥盛工 程顧問有限公司101年5月16日101琥道字第1010516號函 檢付工程平面圖，亦未將道路列為完工項目，足證系爭 混凝土產業道路非改制前之原臺中縣政府所鋪設。 （三）依被證1之改制前之臺中縣政府進行排水溝整修工程前 所拍攝之照片，可知原告所有之系爭土地與系爭排水溝 間原本就有相當之高底落差，原告請求以淨土回埴至 260公分高，顯與排水溝整修工程前之狀態不符。次依 臺中市政府100年11月17日府授建養字第100188273號函 所檢附系爭道路排水溝改善工程卷宗中，由琥盛工程顧 問有限公司工程縱斷面圖其中「原溝底」（亦證明既有 排水溝存在）與「新設計溝底」高低落差僅約數十公分 ，並無原告主張260公分高之落差。 （四）本件關於既有水溝進行整修疏濬工程，以改善公眾行車 安全及避免原有決溝遭沖刷，路基及臨地土壤流失，並 未變更原供需後之性質，被告臺中市政府只有進行整治 及疏通工程，並無占有使用收益而得利之事實，原告請 求不當得利，應無理由。 （五）聲明： 1、原告之訴駁回。 2、若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、被告林三慶、林藝庭、林進福、林茂雄答辯意旨略以： （一）系爭土地如附圖一所示F、G部分之混凝土路面非被告林 三慶、林藝庭、林進福、林茂雄所鋪設，自無清除該水 泥路面之事實上處分權。系爭土地本係自日治時期即已 存在之既成道路，當地居民已使用數十年，係供公眾通 行之道路。至被告林三慶、林藝庭、林進福、林茂雄向 改制前臺中縣政府申請施作排水溝時，並非出具原告所 有系爭土地之「土地使用權同意書」，係出具自己所有 「井子頭段」土地之使用權同意書。雖臺中市政府建設 局於100年3月14日會同相關單位辦理會勘，但未確定施 作之排水溝是否占用原告之系爭土地。而改制前臺中縣 政府辦理「99年度臺中縣道路排水改善工程（龍井、大 肚、烏日）」，派工○○○鄉○○村○○路○○○號對面 道路排水溝進行改善工程施作，係因原有之野溝排水不 良，規劃改善道路排水工程，徵得鄰近地主同意後，在 既有野溝施工，進行水溝改善工程，以改善該處道路排 水，並非被告臺中市政府占用原告系爭土地施作排水溝 ，惟於施作上開工程前未進行測量、鑑界，故本件施作 排水溝工程是否坐落系爭土地，不得而知。 （二）依民法第148條之規定及最高法院71年台上字第737號判 例，本件改制前臺中縣政府發包由廠商在既有之野溝進 行工程施作，係為改善原有野溝排水不良之道路排水工 程，對於當地全體居民，屬福利措施，非無故占用原告 系爭土地，原告請求拆除系爭排決溝，勢必影響全體居 民之利益，顯已違反公共利益。又原告主張拆除之水泥 路面道路係日治時期即已存在之既成道路，系爭土地如 附圖一所示F、G部分之混凝土路面占用系爭土地面積合 計63.24平方公尺，僅為上開既成道路土地之極少部分 ，且當地居民已使用數十年，係供公眾通行之道路，原 告請求拆除水泥路面，係以損害他人為主要目的，亦有 權利濫用之情。 （三）聲明： 1、原告之訴駁回。 2、若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 參、兩造不爭執之事項 一、本件坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地係原告所有（ 詳卷第10頁之土地登記第二類謄本，下稱系爭土地）。 二、被告林三慶、林藝庭、林進福、林茂雄等人於99年間出具 如本院卷第129頁之由臺中市政府100年11月17日府授建養 字第1000188273號函檢送之「公共設施土地使用同意書」 ，向改制前之臺中市縣政府申請施作系爭排水溝，由改制 前之臺中縣政府以「99年度臺中縣道路排水溝改善工程（ 龍井、大肚、烏日工區）○○○鄉○○路○○○號對面等道路 排水溝改善工程」（下稱系爭排水溝改善工程）辦理之。 系爭排水溝改善工程施工前之地貌外觀如本院卷第66至67 頁照片所示。 三、依臺中市政府100年11月17日府授建養字第1000188273號 函檢送之施工設計圖縱斷面圖及橫斷面圖顯示（詳本院卷 第162至163頁），系爭排水溝改善工程之排水溝所在位置 ，原已有深度介於30公分至105公分間之野溝存在。 四、改制前之臺中縣政府委由琥盛工程顧問有限公司設計監造 系爭排水溝改善工程之PC路面及排水溝，經琥盛工程顧問 有限公司設計出具如本院卷第160至164頁之由臺中市政府 100年11月17日府授建養字第1000188273號函檢送之工程 設計圖說，另由其他廠商承攬施工，於施工前並未進行測 量、鑑界，而逕將原告所有之系爭土地如附圖一（即臺中 市清水地政事務所101年5月10日鑑定圖，下同）所示B、C 、D、E、H（H為截水溝）部分之土壤剷除，施作系爭排水 溝，系爭排水溝（含已開挖部分）如附圖一所示B、C、D 、E、H部分占用系爭土地面積共計為134.15平方公尺，嗣 因原告提出地權問題申請停工，系爭排水溝改善工程乃停 工迄今。 五、就前述如附圖一所示B、C、D、E、H遭剷除土壤部分，若 本院審理後認為被告臺中市政府就附圖一B、C、D、E、H 部分有拆除工作物並回填土方之義務，則被告臺中市政府 同意就附圖一所示B部分回填至原來高度即依本院卷第207 頁之工程平面圖（即本判決附圖二，下同）水溝標準圖所 標示東側之199公分至250公分之間；就附圖一所示C、D、 E、H部分回填至原來高度即附圖二水溝標準圖所標示西側 已回填夯實之高度129公分至180公分之間。 六、系爭土地如附圖一所示F、G部分，遭他人鋪設混凝土路面 （下稱系爭混凝土道路），面積合計63.24平方公尺。 七、被告林藝庭、林進福、林茂雄等人於99年間將其三人與其 它共有人所共有之坐落臺中市○○區○○段○○○號土地出 借予被告林三慶使用，由被告林三慶於上開土地上蓋建鐵 皮屋經營卡拉OK店（店名為「憨呆卡拉OK」，同本院卷第 102頁下方照片所示）。 八、系爭混凝土道路往北延伸至瑞井段14地號土地與系爭土地 北邊界址及瑞井段38地號土地北邊界址處即行終止，其週 圍相鄰土地，除瑞井段38地號土地上有一東西向混凝土產 業道路連接前述卡拉OK鐵皮屋外，無其他產業道路可供瑞 井段第38地號土地通行（如本院卷第73頁之臺中市清水地 政事務所100年9月26日瑞井段38地號土地鑑定圖所示）。 九、系爭土地鄰近（詳本院卷第65頁地籍圖所示相關位置及本 院卷第90至100頁之土地登記第二類謄本）之瑞井段14地 號土地為國有土地（使用分區為一○○○區○○○○段○○ ○號土地為訴外人所有之私人土地（使用分區為一○○○ 區○○○○段○○○號土地為國有土地由國立臺中高級農業 職業學校管理（使用分區為森林區、使用地類別為國土保 安用地）、瑞井段38地號土地為被告林茂雄、林進福、林 藝庭與其它共有人保持共有之土地（使用分區為一○○○ 區○○○○段○○○○號土地為被告林茂雄、林進福、林藝 庭與其它共有保持共有之土地（使用分區為一般農業區） 。其中瑞井段14地號土地大部分即為前述自系爭混凝土道 路往北延伸至瑞井段14地號之混凝土道路，該瑞井段14地 號土地於本案發生前，即有泥土道路可供通行（如本院卷 第66至67頁照片所示）；瑞井段15地號土地、瑞井段37地 號土地均為林木雜草覆蓋，目前未見居住耕作使用；瑞井 段38地號土地除一部分為前述鐵皮屋卡拉OK以外，未做其 它使用。 肆、法院之判斷 一、被告等辯稱系爭排水溝及系爭混凝土道路有公用地役權關 係存在，是否有理由？ （一）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律 關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承 認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字 第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地 役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通 行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中 斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長 久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例 如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法 規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與 因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用 地役關係，乃屬當然。私有土地因符合前開要件而存在 公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並 斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困 難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院84年 10月28日發布之台84內字第38493號函及同年10月11日 內政部台84內營字第8480481號函之意旨，訂定確實可 行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失 ，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵 稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。若在某一道路 範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地 役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與 平等原則相違（司法院大法官會議釋字第400號解釋理 由書參照）。又按公用地役關係在本質上係一公法關係 ，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應 予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態 行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之 侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之 考量，若人民私有土地長期供公眾通行達20年以上者， 為保障公眾通行之公益，應認該土地上已因時效完成而 有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物， 並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行為，認 土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，始為公 用地役權之本旨，非謂人民之私有土地只要有供公眾通 行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係。 另所謂通行所必要，應指（1）利用所有權人之土地必 須得以達到通行之目的、（2）公用地役權存續所得以 維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上 權利受限制所產生之損害、（3）公用地役權對於所有 權人之侵害是否最小。 （二）查原告固不爭執系爭土地原有自然形成之小土溝（寬約 30公分）及原告因農作所需而在自己土地上走出之農路 （寬約2公尺）之事實，然否認有何長期供公眾使用且 年代久遠未曾中斷之情事。而依本院現場履勘所見（詳 卷第56至64頁之本院勘驗筆錄及現場照片），並參以兩 造各自提出之系爭土地周遭施工前後照片所示，系爭土 地鄰近（詳本院卷第65頁地籍圖所示相關位置及本院卷 第90至100頁之土地登記第二類謄本）之瑞井段14地號 土地為國有土地（使用分區為一○○○區○○○○段○○ ○號土地為訴外人所有之私人土地（使用分區為一○○ ○區○○○○段○○○號土地為國有土地由國立臺中高級 農業職業學校管理（使用分區為森林區、使用地類別為 國土保安用地）、瑞井段38地號土地為被告林茂雄、林 進福、林藝庭與其它共有人保持共有之土地（使用分區 為一○○○區○○○○段○○○○號土地為被告林茂雄、 林進福、林藝庭與其它共有保持共有之土地（使用分區 為一般農業區）；而其中瑞井段14地號土地大部分即為 前述自系爭混凝土道路往北延伸至瑞井段14地號之混凝 土道路，該瑞井段14地號土地於本案發生前，即有泥土 道路可供通行（如本院卷第66至67頁照片所示）；瑞井 段15地號土地、瑞井段37地號土地均為林木雜草覆蓋， 目前未見居住耕作使用；瑞井段38地號土地除一部分為 被告林三慶所經營之前述鐵皮屋卡拉OK以外，未做其它 使用。故以系爭土地鄰近土地之使用現狀以觀，系爭混 凝土道路除供被告林三慶經營前述鐵皮屋卡拉OK出入使 用之外，尚難認有何供不特定公眾通行之事實；而系爭 排水溝除供原告於系爭土地上耕種而排放自然注入之雨 水或土壤中多餘之水分外，亦難認有何供不特定公眾作 為排水溝渠使用之事實；復依系爭土地週邊之空照圖及 地圖顯示（詳卷第75至76頁），系爭土地及被告林三慶 等四人所有或使用之瑞井段多筆土地，均直接與瑞井段 58巷之道路相鄰或設有巷弄與之間接相連，故系爭混凝 土道路是否為不特定之公眾通行所「必要」，而非僅為 通行之便利或省時而設，亦顯有疑問；況被告等並未就 系爭混凝土道路供公眾通行而經歷年代久遠未曾中斷一 事舉證以實其說，亦未就系爭排水溝確供鄰近不特定土 地所有人或使用人作為排水溝使用而經歷年代久遠未曾 中斷一節舉證以實其說；故被告等辯稱系爭混凝土道路 及系爭排水溝均有公用地役關係存在一節，難認可採。 二、系爭混凝土道路由何人鋪設？亦即何人有剷除系爭混凝土 道路之事實上處分權？ （一）查被告林三慶、林藝庭、林進福、林茂雄等四人係供承 被告林藝庭、林進福、林茂雄係於99年間將其三人與其 它共有人所共有之坐落臺中市○○區○○段○○○號土地 出借予被告林三慶使用，由被告林三慶於上開土地上蓋 建鐵皮屋經營卡拉OK店等情在卷；而被告林三慶對於原 告主張原證6（即本院卷第18頁）上方照片中「5月30日 道路整修公休4天6月3日正常營業」之看板及原證9（即 本院卷第102頁）上方照片中電線桿上所掛「憨呆卡啦 OK」之吊牌為被告林三慶所設置擺設一節，並不爭執（ 詳卷第254頁之言詞辯論筆錄）。又依本院現場履勘結 果，亦見系爭混凝土道路往北延伸至瑞井段14地號土地 與系爭土地北邊界址及瑞井段38地號土地北邊界址處即 行終止，往西則與瑞井段38地號土地上一東西向混凝土 產業道路連接，通往被告林三慶所開設之前述卡拉OK鐵 皮屋為止，且兩段混凝土道路之材質、新舊、成份比例 色澤均狀似相同，不無為同時間所鋪設等情明確，有本 院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（詳卷第56至64頁）， 並經臺中市清水地政事務所測量繪製100年9月26日鑑定 圖在卷可憑（詳卷第73頁）。再佐以系爭土地臨近土地 之使用狀況：即瑞井段14地號土地大部分即為前述自系 爭混凝土道路往北延伸至瑞井段14地號之混凝土道路； 瑞井段15地號土地、瑞井段37地號土地均為林木雜草覆 蓋，目前未見居住耕作使用；瑞井段38地號土地除一部 分作為被告林三慶所經營之前述鐵皮屋卡拉OK以外，未 做其它使用，足徵系爭混凝土道路除供被告林三慶經營 前述卡拉OK出入通行使用之外，應無供他人通行使用之 需求。另參諸原告於99年12月10日向地政機關申請鑑界 ，導致原臺中縣政府暫停系爭排水溝工程施作後，被告 林三慶因不滿工程停工影響車輛通行，旋於99年12月12 日前去原告住處與原告理論，且被告林三慶為強使原告 一同前往工程施工現場查看，竟基於強制之犯意，雙手 抓住原告雙手，將之強拉出門，而以此強暴手段，妨害 原告之行動自由，而被告林三慶上開妨害自由之犯行， 業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵續字 第352號起訴，並經本院刑事庭以100年度易字第3018號 判決被告林三慶犯強制罪並處有期徒刑2月確定在案（ 詳卷第103頁及卷末之判決書）；則衡諸常情，苟非被 告林三慶確為系爭混凝土道路之使用利益之人，而因系 爭排水溝工程停擺而受有不便與不利，否則當無干冒觸 犯刑事責任之風險，貿然前去與原告理論並動輒妨害原 告自由之可能。況本件於99年12月間因原告陳情而停工 時，系爭混凝土道路尚未鋪設，然間隔不及1個月，系 爭混凝土道路即已鋪設完畢（詳卷第43至44頁之100年1 月4日照片），衡諸常情，應為對於系爭混凝土道路有 急迫使用需求之人所鋪設，否則理應靜待地政機關及施 工單位釐清地權爭議，而非不顧日後可能徒生無權占地 糾紛之風險而貿然行事。從而，本院綜合上情以觀，被 告林三慶既具名於前述「公共設施土地使用同意書」（ 本院備按該同意書僅記載土地所有權人之土地位於「井 子頭段」，而未明確載明土地番號，而「井子頭段」為 重測後「慶順段」及「瑞井段」之前稱），向改制前之 臺中市縣政府申請施作系爭排水溝工程，而系爭混凝土 道路確實係供且僅供被告林三慶經營前述卡拉OK出入通 行所使用，被告林三慶為惟一具有使用利益及使用需求 之人，則原告主張系爭混凝土道路為被告林三慶所鋪設 ，亦即被告林三慶為有剷除系爭混凝土道路之事實上處 分權之人，應堪採信。 （二）至於原告主張被告林藝庭、林進福、林茂雄亦同為鋪設 系爭混凝土道路者一節，為被告林藝庭、林進福、林茂 雄所否認，原告既未再為舉證以實其說，尚不得僅以被 告林藝庭、林進福、林茂雄為該瑞井段38地號土地之共 有人，且被告林藝庭、林進福、林茂雄亦有具名於前述 「公共設施土地使用同意書」，向改制前之臺中市縣政 府申請施作系爭排水溝工程，即斷認被告林藝庭、林進 福、林茂雄亦為鋪設系爭混凝土道路之人。此外，原告 固又主張被告臺中市政府亦可能是系爭混凝土道路鋪設 之人一節，且經本院核諸系爭排水溝工程之工程平面圖 圖號C2顯示，原施工設計確實包括在系爭排水溝西側鋪 設PC路面及20公分厚之混凝土無訛（詳卷第161頁）， 然被告臺中市政府固不爭執依照原施工設計確實包括在 系爭排水溝西側鋪設PC路面及20公分厚之混凝土一事， 但否認其已依原訂施工計畫鋪設混凝土道路；經函詢設 計監造系爭排水溝工程之琥盛工程顧問有限公司（詳卷 第244頁）及承攬系爭排水溝工程之統勤營造有限公司 ，經統勤營造有限公司以101年7月23日統勤營字第1010 723002號函覆本院稱：「本公司並無施作混凝土路面， 當初現場鑑界後土地有爭議，故無施作」等語在卷（詳 卷第250頁），原告既未再為舉證以實其說，則本件亦 無證據足資認定被告臺中市政府亦為鋪設系爭混凝土道 路之人。 三、原告請求被告拆除系爭排水溝及系爭混凝土道路，是否為 權利濫用？ （一）按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、 處分其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所 有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請 求防止之。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以 損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文。惟 權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權 利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀 上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權 利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加 以比較衡量。權利濫用係指行使權利，專以損害他人為 目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之 利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該 條之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決要旨參 照）。倘行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會 所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的 ，乃權利社會化之基本內所必然之解釋（最高法院76年 度台上字第303號判決要旨參照）。權利之行使是否以 損害他人為主要目的，與權利人取得權利時已否知悉權 利之行使將造成他人及國家社會之損失，無必然關係（ 最高法院96年度台上字第334號判決要旨參照）。 （二）查系爭土地為原告所有，且原告長年在其土地上耕種使 用，本件紛爭肇因於被告林三慶、林藝庭、林進福、林 茂雄於99年間出具「土地使用同意書」，向被告臺中市 政府改制前之臺中縣政府申請施作排水溝，臺中縣政府 竟未經測量、鑑界，貿然辦理系爭排水溝改善工程，而 致使原告所有系爭土地如附圖一所示B、C、D、E、H等 部分遭被告臺中市政府剷除土壤及興築系爭排水溝，而 如附圖一所示F、G部分則遭被告林三慶鋪設混凝土道路 ，原告於99年12月10日發現上情，於同年月13日申請臺 中市清水地政事務所複丈，經100年1月26日複丈結果， 系爭排水溝確實占用系爭土地，原告遂向被告即改制後 臺中市政府提出異議，臺中市政府建設局遂於100年3月 14日辦理會勘，確定系爭排水溝占用原告所有系爭土地 。而被告等並未就系爭混凝土道路供公眾通行而經歷年 代久遠未曾中斷一事舉證以實其說，亦未就系爭排水溝 確供鄰近不特定土地所有人或使用人作為排水溝使用而 經歷年代久遠未曾中斷一節舉證以實其說，均業如前述 。又系爭土地西側與瑞井段14地號土地相毗鄰，該瑞井 段14地號土地為國有土地，其上大部分即為前述自系爭 混凝土道路往北延伸至瑞井段14地號之混凝土道路，該 瑞井段14地號土地於本案發生前，即有泥土道路可供通 行，業經本院勘驗屬實，且有臺中市清水地政事務所測 量繪製100年9月26日鑑定圖在卷可佐（詳卷第73頁）， 則縱使如附圖一編號F（面積3.84平方公尺）、G（面積 59.40平方公尺）所示混凝土道路予以刨除，所佔整條 混凝土道路之範圍尚屬有限，於該瑞井段14地號土地上 留存之大部分混凝土道路，仍能繼續提供通行之功能。 則本院綜合上情以觀，認為原告於本件基於所有人權能 ，訴請被告臺中市政府及被告林三慶等拆除、剷除系爭 排水溝及系爭混凝土道路，原為自己之利益而為正當之 權利行使，其於主觀上尚難認專以損害他人為主要目的 外，在客觀上亦難認原告所能取回之所有權人使用利益 ，與對於他人及社會國家整體可能造成之損失，有何明 顯輕重失衡之情事。從而，被告等辯稱原告於本件訴請 拆除、剷除系爭排水溝及系爭混凝土道路並返還系爭土 地予原告有權利濫用之情事云云，顯非有據，難認可採 。 （三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；民法第767條前段定有明文。被告臺中市政府及被 告林三慶屬無權占有系爭土地乙節，足堪認定，業如前 述，是原告依民法第767條前段規定請求被告臺中市政 府應將如附圖一所示C、D、H部分之排水溝及鋼筋、模 版拆除，並將B、C、D、E、H部分以淨土回填並壓實至 原來高度，且將該等土地返還予原告；被告林三慶應將 如附圖一所示F、G部分之混凝土路面剷除，並將該等土 地返還予原告；核無權利濫用之情事，其請求於法自屬 有據。 四、原告主張被告應給付相當於租金之不當得利及其數額，有 無理由？ （一）按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之 原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求 返還之範圍，應以對方所受之利益為度。又無權占有他 人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念 （最高法院61年台上字第1695號判例要旨供參）。另無 權使用他人土地、建物者，其所受利益，為使用本身， 而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償 還之價額。又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金 之利益，為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以 基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業 繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等 項，並與鄰地租金相比較，以為決定」（最高法院68年 台上字第3071號判例要旨、92年度台上字第2305號判決 要旨、93年度台上字第1718號判決要旨、92年度台上字 第1485號判決要旨等供參）。 （二）查被告臺中市政府、被告林三慶均係無權占有系爭土地 乙節，足堪認定，業如前述，則被告臺中市政府、被告 林三慶就各別無權占用系爭土地之部分，自受有相當於 租金之不當利益，故原告依民法第179條規定，就被告 臺中市政府部分，請求自100年1月1日起至返還系爭土 地之日止，就無權占用系爭土地之部分（即附圖一所示 B、C、D、E、H部分）給付相當於租金之損害，就被告 林三慶部分，請求自100年1月5日（按依卷第43至44頁 之被告臺中市政府所提出系爭土地施工照片顯示，系爭 混凝土路面至遲於100年1月4日即已鋪設）起至返還系 爭土地之日止，就無權占用系爭土地之部分（即附圖一 所示F、G部分）給付相當於租金之損害，均於法有據。 被告臺中市政府固辯稱：其只有進行系爭排水溝之整治 及疏通工程，並無占有使用收益而得利之事實，故無不 當得利可言云云。惟按，占有本身即具有一定之財產價 值，得為不當得利之客體，無權使用他人土地者，其所 受利益，為使用本身，相當之租金係原受利益依其性質 不能返還時應償還之價額，占有使用他人之物，即已侵 害他人所有權之利益歸屬，不當得利制度旨在於返還行 為人依權益歸屬不應取得之利益，故縱使系爭排水溝工 程為公共工程，且尚未完工，但被告臺中市政府若欲在 私人所有土地興築公共工程，因將侵害私人之所有權能 ，本應依法辦理徵收補償或以租用方式為之，而以支出 徵收補償金額或租金之相當對價之方式，用以取得占有 使用私人土地所有權之利益歸屬，而被告臺中市政府於 系爭排水溝工程施作過程中，就其所占用原告所有系爭 土地部分，既屬無權占有，且未曾支出相當之對價以取 得占有之權源，則被告臺中市政府自應返還因占有系爭 土地而依權益歸屬不應取得之利益，故被告臺中市政府 辯稱未獲有任何利益云云，應不足採。再查，原告主張 系爭土地臨近土地之租金行情為每月每平方公尺100元 一節，為被告臺中市政府及被告林三慶所不爭執（詳卷 第231頁背面之言詞辯論筆錄），並斟酌系爭土地之位 置、工商業繁榮之程度、土地利用之可能性等一切情狀 ，本院認為原告主張按每月每平方公尺100元據以計算 相當於租金之損失，尚無不當，故原告請求被告臺中市 政府就占用如附圖一B、C、D、E、H部分（面積合計134 .15平方公尺）應自100年1月1日起至返還土地時止，按 月給付原告13,415元；被告林三慶就占用如附圖一編號 F、G部分（面積合計63.24平方公尺）應自100年1月5日 起至返還上開土地止，按月給付原告6,324元，均為有 理由，應予准許。逾此範圍之請求，則難認有據，應予 駁回。 伍、綜上所述，原告依民法第767條前段及第179條等規定，請求 被告臺中市政府應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地 上如附圖一所示C、D、H部分之排水溝及鋼筋、模版拆除， 並將B、C、D、E、H部分以淨土回填並壓實至原來高度（B部 分回填至原來高度即依本院卷第207頁之工程平面圖〈即本 判決附圖二〉水溝標準圖所標示東側之199公分至250公分間 ，C、D、E、H部分回填實至原來高度即依本院卷第207頁之 工程平面圖水溝標準圖所標示西側129公分至180公分），將 B、C、D、E、H部分土地（面積合計134.15平方公尺）返還 予原告，並自100年1月1日起至返還上開土地止，按月給付 原告13,415元；被告林三慶應將坐落臺中市○○區○○段○○ ○○號土地上如附圖一所示F、G部分之混凝土路面剷除，將F 、G部分土地（面積合計63.24平方公尺）返還予原告，並自 100年1月5日起至返還上開土地止，按月給付原告6,324元； 均為有理由，應予准許。原告逾上開部分之請求，則為無理 由，應予駁回。 陸、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，茲依民事訴訟法第390條第2項、第39 2條第2項規定，酌定相當擔保金額，宣告原告、被告於預供 後，分別准予假執行及免為假執行。至於原告敗訴部分，其 假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 捌、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 9 月 7 日 民事第五庭 法 官 廖慧如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 9 月 10 日 書記官 林雅慧